龍衛(wèi)球：法治進(jìn)程中的中國(guó)民法——紀(jì)念《民法通則》施行20周年

　　當(dāng)今中國(guó)的法治進(jìn)程，既可將1979年啟動(dòng)的改革開(kāi)放、恢復(fù)民主與法制建設(shè)視為開(kāi)端，也可將1982年憲法作為起點(diǎn)。然而，某種程度上說(shuō)，1986年4月12日通過(guò)和公布、1987年1月1日正式施行的《民法通則》必定是一個(gè)新里程碑，這是因?yàn)槊穹ǖ某鱿瘜?duì)于中國(guó)當(dāng)下的這場(chǎng)法治進(jìn)程具有獨(dú)特的實(shí)質(zhì)意義。按照康德的說(shuō)法，民法是那種“不需要向外公布的法律的體系”[1]，因而也是全部法律的內(nèi)在基礎(chǔ)，由此推導(dǎo)，民事立法實(shí)際便是對(duì)那種內(nèi)在法律體系或者說(shuō)法律內(nèi)在基礎(chǔ)的意識(shí)覺(jué)醒。所以，今天來(lái)回顧一下《民法通則》所開(kāi)啟的法治新歷程以及民法在中國(guó)這20年法治建設(shè)中的獨(dú)特貢獻(xiàn)，是有必要的。從這里，我們也可以進(jìn)一步思考一下民法和法治發(fā)展的未來(lái)取向。

　　一、“法治”的兩個(gè)層面

　　1979年之后的中國(guó)，進(jìn)入到以改革開(kāi)放為主旋律的轉(zhuǎn)型時(shí)期，也是將法治奉行為國(guó)家政制原則的新時(shí)期。1982年《中華人民共和國(guó)憲法》第5條在“法律至上”的意義上初步承認(rèn)了法治原則，其中，第3款規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”；
第4款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”；
以及第5款規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。1999年《憲法修正案》第13條進(jìn)一步，全面宣示法治原則：“憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：‘中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。’”

　　但是，關(guān)于法治的理解，或者說(shuō)關(guān)于什么是“依法治國(guó)”的理解，對(duì)于我們這個(gè)歷史上長(zhǎng)期以來(lái)習(xí)慣于人治，或者說(shuō)，即使重視法律的作用，也只是習(xí)慣于在工具的意義上加以使用的國(guó)家來(lái)說(shuō)，不是一件可以一揮而蹴的事情。然而由于1986年《民法通則》的出臺(tái)和施行，中國(guó)社會(huì)在法治的觀念上開(kāi)始深化。我們逐漸意識(shí)到，法治至少具有兩個(gè)方面的含義：一個(gè)是形式意義的，即法律至上，或者說(shuō)法律應(yīng)該具有無(wú)上的權(quán)威。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的關(guān)鍵在于司法與行政分離、行政節(jié)制以及司法權(quán)的獨(dú)立。這些年來(lái)，這些年來(lái)，這方面的努力和呼吁顯而易見(jiàn)。另一個(gè)是實(shí)質(zhì)意義的，這是由民事立法所啟示的一種認(rèn)識(shí)，即法治必須是一種“依理之治”，這種理，就是市民社會(huì)的內(nèi)在機(jī)理或曰市民法，它是法律的內(nèi)在體系或者說(shuō)內(nèi)在基礎(chǔ)。

　　法治的對(duì)立面，既包括“人治”，也包括“依力而治”，其實(shí)在西方早期政治家那里就已經(jīng)得到闡明。法治思想最初由亞里士多德提倡，后由中世紀(jì)的馬西利烏斯和啟蒙時(shí)期的孟德斯鳩發(fā)展，成為當(dāng)今主流政治文化。亞里士多德（公元前384－前322）首先提出“法律主治”的思想，區(qū)別于人治或者說(shuō)柏拉圖的哲學(xué)王主治。他認(rèn)為，城邦必須預(yù)先有某種安排，以載明什么時(shí)候由誰(shuí)來(lái)做什么決定；
城邦的決定，出于法律的形式才是合宜的，因?yàn)榉�律主治是一種通過(guò)累積智慧來(lái)決定未來(lái)的良好方式，是一種實(shí)踐智慧之治，而非激情之治。他還認(rèn)為，就是睿智而知節(jié)制的統(tǒng)治者，如果手握行政權(quán)，也不值得信任。[2]孟德斯鳩進(jìn)一步認(rèn)為，法治即依照我們所說(shuō)的憲法法律及有秩序的一般法律程序而統(tǒng)治是有正當(dāng)性的，而且廣大公民會(huì)承認(rèn)其正當(dāng)性，而權(quán)力分立尤其是存在與君主權(quán)力相分離的獨(dú)立司法權(quán)力是法治得以維護(hù)的原因。一個(gè)君主政體是否正在淪為專制，一個(gè)很好的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是君主是否承認(rèn)這個(gè)國(guó)家有不可更易的我們今天所說(shuō)的法律，或者有君主不得視若無(wú)睹的法律。[3]這種理解正是我們今天關(guān)于法治的形式意義方面的理解，也是西方法治傳統(tǒng)的重要見(jiàn)解之一。[4]

　　但是，亞里士多德特別提出，法治內(nèi)涵還不僅僅是法律主治，還包括“依理而治”,應(yīng)惕防法治淪為“依力而治”。在此，他注意到了法治的實(shí)質(zhì)要求。亞氏認(rèn)為，法律公正合理的話，才能要求理性的人服從，而公正合理來(lái)自它能公開(kāi)接受檢驗(yàn)。城邦公民是統(tǒng)治的產(chǎn)生者同時(shí)也是消費(fèi)者，因此法律應(yīng)有節(jié)制，所以法律應(yīng)傾向于消極性，這樣的法律可為公民生活提供“消費(fèi)”的架構(gòu)，使人為人生做好準(zhǔn)備。否則，如果忽視公民的合理要求，法律便難以運(yùn)作，更難以在懂得自我肯定的人民之間持久。[5]接下來(lái)，羅馬人在自然法思想的啟發(fā)下，以其偉大的實(shí)用主義精神，以獨(dú)特的開(kāi)放的社會(huì)實(shí)踐，推動(dòng)了這種實(shí)質(zhì)法治的形成。羅馬法把法律權(quán)威理解為一種以鼓勵(lì)為主的安排而不是簡(jiǎn)單的威嚇，其法的正義解為“給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望”，在公私分立的觀念上，通過(guò)確立和發(fā)展私法，并將之設(shè)定為全部法律的內(nèi)在基礎(chǔ)，推動(dòng)了一個(gè)自由式市民社會(huì)的成型和發(fā)展。就是說(shuō)，羅馬法找到了一種它本身被人民尊重的方式，即確保了公民的私人生活、生命和財(cái)產(chǎn)的自由。羅馬私法是羅馬法的歷史價(jià)值所在，也是羅馬法最終區(qū)別于其他法律傳統(tǒng)得以延續(xù)并成為當(dāng)今法律文明的共同起源的重要原因。[6]可見(jiàn)，如果說(shuō)法律主治是法治的形式要素，那么私法主法則是法治的本質(zhì)要素或內(nèi)在基礎(chǔ)。正是在這一意義上，美國(guó)伯克利學(xué)派稱，西方的法律不是壓制型的而是自治型的。[7]

　　中國(guó)古代以來(lái)雖然也重視法律，然而由于特殊的政治、社會(huì)和文化原因，終究未成法治局面。[8]一方面，是因?yàn)闆](méi)有將法律確定為至上的權(quán)威，而是以法家的法律工具主義的做法，將法律僅僅視為統(tǒng)治的工具[9]；
另一方面，私法缺乏也是中國(guó)為什么沒(méi)有形成法治的重要原因之一，中國(guó)古代法律幾乎無(wú)一例外都體現(xiàn)為壓制型的，是一種以行政命令為特點(diǎn)的官僚法。那么，今天要實(shí)現(xiàn)法治，顯然存在歷史資源的短缺。尤其在新中國(guó)以來(lái)頭30年實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和國(guó)家各方面的統(tǒng)制，更導(dǎo)致一種對(duì)于法治的現(xiàn)實(shí)資源的匱乏。所以，《民法通則》的出臺(tái)和施行，對(duì)于我們今天的法治進(jìn)程具有不可替代的意義，因?yàn)榉ㄖ芜M(jìn)程，在完整意義上必須體現(xiàn)為兩個(gè)層面的齊頭并進(jìn)：一方面是法律威權(quán)的樹(shù)立；
另外一方面，是法治內(nèi)在基礎(chǔ)的確立，即民法的制定和完善，這是法治的實(shí)質(zhì)工程。

　　二、20年來(lái)中國(guó)民事立法及其對(duì)法治進(jìn)程的意義

　　既然民法是真正意義的法治的實(shí)質(zhì)面，那么，中國(guó)這20年來(lái)，每一次民事立法總是聲勢(shì)浩大，每一次民事立法都成為法治事件，引發(fā)激烈的社會(huì)討論，也就不難理解了。我們可以簡(jiǎn)單回顧一下，其中有重要影響的就有4次。

　　首先，是1986年《民法通則》。該次立法爭(zhēng)論可謂“硝煙彌漫”，爭(zhēng)論論題表現(xiàn)為“經(jīng)濟(jì)法與民法之爭(zhēng)”[10]，涉及的法治實(shí)質(zhì)面是要不要民法的問(wèn)題，導(dǎo)致民法學(xué)者發(fā)出要“認(rèn)真對(duì)待民法”的呼聲[11]。最后《民法通則》在艱難和妥協(xié)中出臺(tái)，并且以第1條宣示“保障公民、法人的合法的民事權(quán)益”和第2條“調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”而在世界民法之林中顯得十分獨(dú)特，成就了其“民法宣言書(shū)”的名聲。所以，如果說(shuō)《民法通則》的制定是一場(chǎng)法治啟蒙——民法意識(shí)作為法制度條件的法治啟蒙，并不為過(guò)，然而某種意義上《民法通則》也主要是啟蒙而已。但是，不要小瞧了這點(diǎn)啟蒙，它已經(jīng)點(diǎn)燃了實(shí)質(zhì)法治的火炬，為中國(guó)民法和法治的迅速成長(zhǎng)埋下了種子。

　　其次，是1993年12月29日出臺(tái)、1994年7月1日施行的《公司法》。該次立法爭(zhēng)論也是“盛況空前”，核心議題之一是“公司法和企業(yè)法的關(guān)系”[12]即公司法能否在一般意義上取代企業(yè)法問(wèn)題，其涉及的法治實(shí)質(zhì)面，是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)組織是否將主要采取民事主體即私法人的組織形態(tài)，大多數(shù)國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)是否應(yīng)該在實(shí)質(zhì)上改制為公司法人。這是一次對(duì)于經(jīng)濟(jì)組織在多大程度納入市民生活范疇、納入自由競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。最后《公司法》在妥協(xié)中順利出臺(tái)，確立了公司制度，卻也極大程度容忍了企業(yè)法的體制限制，并且相當(dāng)程度遷就了國(guó)有企業(yè)改制過(guò)渡的需要。2005年《公司法》發(fā)生大幅度修改的原因，也正在于此，當(dāng)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，經(jīng)營(yíng)組織應(yīng)從傳統(tǒng)的企業(yè)法體制更徹底地解放出來(lái)，已經(jīng)不容滯緩了。

　　再次，是1999年3月15日出臺(tái)、同年9月1日施行的《合同法》。這次立法首要爭(zhēng)論點(diǎn)是合同法所應(yīng)體現(xiàn)的時(shí)代性問(wèn)題，亦即合同法是應(yīng)著眼于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過(guò)程中的經(jīng)濟(jì)生活，還是應(yīng)著眼于調(diào)整二十一世紀(jì)中國(guó)建成比較發(fā)達(dá)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后的經(jīng)濟(jì)生活。[13]最后出臺(tái)的《合同法》不僅在形式上統(tǒng)一了過(guò)去三個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩比較濃厚的單行合同法，而且“更多地著眼于反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，例如，比較全面地貫徹了合同自由原則，相當(dāng)程序清除了過(guò)去合同法里的對(duì)于合同的行政監(jiān)管權(quán)力。同時(shí)，廣泛借鑒吸收了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際公約的成果，成為比較充分的與國(guó)際接軌的自由市場(chǎng)交易法。

　　第四，是當(dāng)前的《物權(quán)法》的起草。正在進(jìn)行的《物權(quán)法》起草，從1999年至今已經(jīng)有八個(gè)年頭，已經(jīng)有了七個(gè)審議稿。期間發(fā)生爭(zhēng)論之激烈，與歷次民事立法相比有過(guò)之而無(wú)不及，有技術(shù)之爭(zhēng)，更有價(jià)值原則之爭(zhēng)，主要議題是私產(chǎn)的平等保護(hù)問(wèn)題，或者說(shuō)物權(quán)法的合憲性問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是物權(quán)法是否應(yīng)該著力于去確認(rèn)或者構(gòu)建市場(chǎng)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。[14]可以預(yù)見(jiàn)，最后結(jié)果會(huì)一如既往，民法派或者說(shuō)市場(chǎng)派取得勝利。這是因?yàn)榉ㄖ芜M(jìn)程的實(shí)質(zhì)要求使然。

　　那么，這二十年來(lái)在論爭(zhēng)中前行的民事立法及民法實(shí)踐有什么意義呢？從這些民事立法的制度內(nèi)涵、解決的法治實(shí)質(zhì)問(wèn)題來(lái)看，至少存在四個(gè)方面的意義。

　　其一，有利于促進(jìn)自立的或者減少政府主導(dǎo)的治理模式的形成。民法的立法發(fā)展，意味著我們的法律體系對(duì)于法治內(nèi)在體系的逐漸認(rèn)知和尊重，這樣的法律不再是簡(jiǎn)單的統(tǒng)治法，而是逐漸成為可消費(fèi)的法、公民自治生活的法。

　　其二，有利于促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)模式的形成�！睹穹ㄍ▌t》也好、《公司法》也好、《擔(dān)保法》也好，《合同法》也好，為經(jīng)濟(jì)生活中的經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)濟(jì)組織提供了自由決定、自由組織、自建信用機(jī)制的授信和保障。

　　其三，有利于緩解法治的正統(tǒng)性危機(jī)。民法的擴(kuò)展，使得國(guó)家制定法得以“由圣入凡”，在國(guó)法中通過(guò)對(duì)于公民的主體確立使得公民本身成為法律的消費(fèi)者，法治獲得了目的合理性，所謂“守法”在私法而言就等于“維護(hù)自己的權(quán)利和尊重別人的權(quán)利”或者如耶林所說(shuō)“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。

　　其四，有利于適應(yīng)全球化進(jìn)程。美國(guó)當(dāng)代暢銷(xiāo)書(shū)作家托馬斯•弗里德曼先生言，“世界是平的”，在今天這個(gè)世界的關(guān)鍵，“不是你要不要全球化的問(wèn)題，而是你如何全球化的問(wèn)題”[15]。在這種背景下，一國(guó)法律如果想要不成為全球化時(shí)代的螳臂擋車(chē)，那么就必須考慮如何適應(yīng)全球化。民法是法律中最容易取得一致的領(lǐng)域，因?yàn)樗�一開(kāi)始也是與商品經(jīng)濟(jì)（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）相關(guān)的。通過(guò)推進(jìn)民事立法，一方面促進(jìn)“小政府、大社會(huì)”的形成，減少國(guó)際化中的行政障礙，另一方面可以大為縮減與他國(guó)法律的鴻溝，法與社會(huì)的差異容易在深層結(jié)構(gòu)得到和解。這也是正是聯(lián)合國(guó)的國(guó)際政治體系、WTO的國(guó)際經(jīng)貿(mào)體系的精髓。

　　三、中國(guó)民法的前景與展望

　　只要繼續(xù)走法治之路，那么民事立法就不會(huì)停滯不前。從現(xiàn)在世界的私法發(fā)展動(dòng)態(tài)來(lái)看，我們似乎可以預(yù)計(jì)，中國(guó)民法建設(shè)不可避免會(huì)面臨以下挑戰(zhàn)。

　�。ㄒ唬┤绾尾饺胫贫然�和生活化

　　研究法制現(xiàn)代化的法學(xué)家，如川島武宜、昂格爾等，都注意到了法意識(shí)與制度的相互依存關(guān)系。法意識(shí)是法治的先決條件，否則法治寸步難行，在法律后發(fā)國(guó)家貫徹法治，首要的難題便是法意識(shí)的缺席，或者說(shuō)傳統(tǒng)文化意識(shí)的不協(xié)調(diào)；
但是，空有法意識(shí)而無(wú)制度改進(jìn)、法運(yùn)用，法治仍然無(wú)從落實(shí)。[16]《民法通則》以及之后的數(shù)次民事立法開(kāi)啟了民法意識(shí)的啟蒙之門(mén)，這應(yīng)該是民法建設(shè)或者說(shuō)法制現(xiàn)代化建設(shè)的第一步。然而，民法的發(fā)展由此只是剛剛起步，往下只有完成制度化和生活化，才能算是大功告成。首先，須經(jīng)由啟蒙而制度。通過(guò)更為完備的民事立法，完成相關(guān)民法制度的繼受和發(fā)展，使民法觀念、價(jià)值和思想得以達(dá)成制度的落實(shí)，如此可以避免，在空有法觀念的情況下防御無(wú)據(jù)，落入所謂的“舊勢(shì)力容易與反法治的合謀復(fù)辟”(依稀記得似為季衛(wèi)東教授語(yǔ))。其次，須經(jīng)由制度而生活。王澤鑒教授謂之“判例層面的繼受”，應(yīng)是此項(xiàng)民法生活化的重要部分。[17]民法“守法”具有特殊性，就是應(yīng)該使民法制度變成生活事實(shí)，唯有如此，民法才有實(shí)際意義。

　�。ǘ�）如何轉(zhuǎn)向“軟性法治”

　　我們已經(jīng)注意到，法學(xué)方法論在當(dāng)今炙手可熱，度其原因，正是民法的特殊實(shí)踐造就的。[18]這種注重包括評(píng)價(jià)、權(quán)衡因素在內(nèi)的方法論，塑造了民法適用的一種“軟性法治”的特性，與傳統(tǒng)的“剛性法治”發(fā)生區(qū)別，后者是一種嚴(yán)格固守文本的實(shí)踐。民法的“軟性法治”在今天尤其具有必要，這是因?yàn)椋�其采取制定法形式時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由于表達(dá)的抽象性和經(jīng)濟(jì)性，有關(guān)規(guī)則不免過(guò)于剛性，而當(dāng)今世界已經(jīng)到了復(fù)雜無(wú)比的程度，資源緊缺、社會(huì)信仰的多樣、貧富分化、環(huán)境污染、城市擁堵等等，必然要求民法適用的靈活性。伯克利學(xué)派的諾內(nèi)克、塞爾茲尼克在其著作中提出“回應(yīng)型法治”，大概也正是為此，這種法治模式，具有以下特點(diǎn)：法律實(shí)踐由目的引導(dǎo)；
要求法制具有開(kāi)放性和彈性，參與者必須遵守法律但又允許參與者變革法律；
法律設(shè)計(jì)更注重效率。[19]

　　（三）如何推進(jìn)憲法改革

　　民法的發(fā)展，應(yīng)以現(xiàn)代化的民主、自由法治的整體配套為保障，這首先體現(xiàn)在全部法律體系應(yīng)從內(nèi)在基礎(chǔ)的意義上為民法正位，或謂民法優(yōu)位。所以，在以憲法作為上級(jí)法的情形，應(yīng)該將民法的基本制度、原則提升為憲法規(guī)范，使之成為全部法律體系的基礎(chǔ)，成為節(jié)制立法和行政權(quán)力的實(shí)質(zhì)根據(jù)。然而，現(xiàn)行1982年憲法，雖然在形式上開(kāi)啟了法治，但是在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有確立私法主法，因?yàn)槠渲贫ㄖ畷r(shí)并非于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)確定之際，而是于公有化進(jìn)程的最后階段，可謂公有化的尾聲。其中，第6條確立公有制為基礎(chǔ)；
第7條確立國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)為主體；
第8條確立合作經(jīng)濟(jì)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的形態(tài)；
尤其是第9條和第10條確立自然資源、土地一律屬于國(guó)有或者集體所有，從而在憲法角度確認(rèn)了自然資源和土地的全面公有化；
第15條確立實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。[20]這說(shuō)明，1982年憲法的框架在根本上難以容納之后國(guó)家提出的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，盡管此后發(fā)生1988年、1993年、1999年和2004年四次修憲，但這一框架制約了在許多基本的問(wèn)題上無(wú)法突破局限給市場(chǎng)松綁。在這種意義上說(shuō)，1986年出臺(tái)的《民法通則》是民法的開(kāi)始，也是與1982年憲法的基本框架沖突的開(kāi)始，后來(lái)的民事立法越走向深入，也就意味著與1982年憲法的裂痕越深。現(xiàn)在看起來(lái)，應(yīng)該考慮主動(dòng)打開(kāi)憲法局面，將民法這個(gè)法律體系的內(nèi)在基礎(chǔ)在憲法中加以更大程度的確立，私人生命、財(cái)產(chǎn)（包含所有權(quán)、契約自由）和私生活的安全和自由等應(yīng)提升為憲法基本規(guī)范。

　　（四）如何適度社會(huì)軟化

　　傳統(tǒng)的民法主要是以完全個(gè)體化的權(quán)利或者義務(wù)作為技術(shù)建立其規(guī)則的，這種技術(shù)雖然可以凸現(xiàn)公民的法律主體性地位、激發(fā)其主體性意識(shí)，但是也容易造成主體之間的疏離和對(duì)于社會(huì)合作的不自覺(jué)。同時(shí)，一些社會(huì)性很強(qiáng)的資源在民法規(guī)則的純私化分配體系中容易迷失其社會(huì)性。[21]另一方面，現(xiàn)代的社群形態(tài)，現(xiàn)代生產(chǎn)、生活的合作狀態(tài)又恰恰強(qiáng)化了社會(huì)合作的必要。于此，便會(huì)如羅蒂所言，我們都有一項(xiàng)道德義務(wù)（不是康德所說(shuō)的那種理性道德義務(wù)，而是社群義務(wù)或者說(shuō)主體交互有效性義務(wù)），去感受我們和所有其他人類(lèi)之間的團(tuán)結(jié)感。[22]由此，對(duì)于傳統(tǒng)民法制度進(jìn)行適度的社會(huì)軟化、以完善社會(huì)合作就有必要。我們今天在私法上廣泛承認(rèn)相鄰關(guān)系，在公法上適度承認(rèn)征收、征用[23]，均是此理。

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　　作者為中國(guó)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。本文系以2006年11月9日和12月29日在哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院和南昌大學(xué)法學(xué)院的講演稿為基礎(chǔ)整理而成，在此特別致謝上述單位的邀請(qǐng)。

　　[1] 參見(jiàn)康德：《法的形而上學(xué)原理――權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第53頁(yè)。

　　[2] 參見(jiàn)亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第1卷。

　　[3] 參見(jiàn)孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第1，2卷。

　　[4] 羅馬人確立了法律至上的權(quán)威，羅馬元老院和保民官并成功地節(jié)制了執(zhí)政官或皇帝。在《法學(xué)階梯》序言，優(yōu)士丁尼稱，“皇帝的威嚴(yán)光榮不丹依靠兵器，而且須用法律來(lái)鞏固，這樣，無(wú)論在戰(zhàn)時(shí)或平時(shí)，總是可以將法律治理得很好�；实奂仁球�誠(chéng)得法紀(jì)的申張者，又是征服敵人得勝利者。”我們今天說(shuō)西方社會(huì)維持了這種法治傳統(tǒng)，首先是基于這種形式意義而言。伯爾曼在描述中世紀(jì)以降西方法律傳統(tǒng)具有的10個(gè)突出要點(diǎn)時(shí)，其中第8點(diǎn)即為法律至上，“法律具有高于政治權(quán)威的至高性。自12世紀(jì)起所有西方國(guó)家甚至在君主立憲時(shí)也承認(rèn)法律高于政治，君主可以制定法律，但不能專斷制定。他應(yīng)受法律約束，除非他合法修改�！保▍⒁�(jiàn)伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第11，46頁(yè)）；
昂格爾也稱，西方法律傳統(tǒng)即所謂法治傳統(tǒng)，包含了自主性的法律體系，普通適用性（平等）和法律至上三個(gè)要點(diǎn)（參見(jiàn)氏著：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》）。

　　[5] 參見(jiàn)亞里士多德：《政治學(xué)》，第2卷、第7卷。

　　[6] 羅馬人之所以能夠發(fā)生私法，是有很多得天獨(dú)厚的原因的。巴洛（R. H. Barrow）將之歸功于羅馬人的稟賦（genius），認(rèn)為應(yīng)注意作為羅馬精神之標(biāo)志的自我服從意識(shí)，羅馬人因而是一個(gè)“有法律自覺(jué)的民族”（a law－inspired nation）（參見(jiàn)巴洛：《羅馬人》，黃韜譯，上海人民出版社2000年版）。這種說(shuō)法有一定道理，我們發(fā)現(xiàn)正是崇尚“羅馬式和平”的實(shí)用主義，自然法理論，善與正義的超越性的三位一體，使得羅馬人得以接受羅馬私法。但馬基亞維利和孟德斯鳩又給了一種現(xiàn)實(shí)的解釋：羅馬的階級(jí)區(qū)分以及相互節(jié)制是羅馬的美德之源，在羅馬，沒(méi)有馴順默從的百姓，只有懂得自我肯定的平民，因此在貴族和平民的對(duì)立合作之間產(chǎn)生了溫和而有節(jié)制的政治【參見(jiàn)約翰•麥克蘭朵（J. S. McClelland）：《西方政治思想史》，彭淮棟譯，海南出版社2003年版，第368頁(yè)以下】。應(yīng)該說(shuō)，這種說(shuō)法也有其合理性，我們看到，羅馬法的一個(gè)重要形成事件是公元前450年的《十二銅表法》，它是在平民斗爭(zhēng)和貴族妥協(xié)中產(chǎn)生的。一方面為成文法的開(kāi)始，宣示了法律的明確存在和對(duì)法律威權(quán)的尊重，另一方面肯認(rèn)民權(quán)的要求――首次肯定了私人生活的意義和私的保護(hù)方式。

　　[7] 參見(jiàn)諾內(nèi)克、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

　　[8] 按照社會(huì)學(xué)家韋伯的觀點(diǎn)，中國(guó)不能形成法治的原因，是因?yàn)榫唾Y本主義的發(fā)展特性而言，存在精神條件的問(wèn)題，儒家的價(jià)值體系缺乏應(yīng)有的動(dòng)因（參見(jiàn)韋伯：《新教倫理與資本主義精神》和《儒教與道教》）。昂格爾則認(rèn)為，中國(guó)不能形成法治，主要原因在于中國(guó)缺乏形成現(xiàn)代型法秩序的歷史條件，這些包括集團(tuán)的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)。就最后一點(diǎn)而言，昂格爾解釋說(shuō)，中國(guó)只有避世宗教而沒(méi)有超越性宗教，而儒家和法家都是某種現(xiàn)實(shí)思維且在歷史上沒(méi)有完成統(tǒng)合，儒家使得權(quán)力的效用過(guò)分仰仗傳統(tǒng)，以禮入法導(dǎo)致德治和人治，而法家看重權(quán)勢(shì)，無(wú)視權(quán)力和法律組織的正統(tǒng)性（參見(jiàn)昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》）。

　　[9] 到今天為止，這個(gè)問(wèn)題仍然不容忽視，這正是法律界有識(shí)之士如賀衛(wèi)方、季衛(wèi)東等關(guān)注“司法獨(dú)立”，積極推動(dòng)司法改革的原因，因?yàn)樵趹椃ㄉ蠙?quán)力分立尤其是司法權(quán)的獨(dú)立還未得到明確宣示，在實(shí)踐中更是存在缺失。

　　[10] 參見(jiàn)謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國(guó)法制出版社2002年版，第66頁(yè)。

　　[11] 參見(jiàn)謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，第67頁(yè)以下。

　　[12] 參見(jiàn)江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第18頁(yè)。

　　[13] 參見(jiàn)梁慧星：《中國(guó)合同法起草過(guò)程中的爭(zhēng)論點(diǎn)》，載《法學(xué)》1996年第2期。

　　[14] 參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《物權(quán)法政策之辨：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體的法權(quán)基礎(chǔ)－－略評(píng)《物權(quán)法（草案）》，載《中國(guó)法律》2005年第8期，及作者2006年3月16日在中國(guó)人民大學(xué)的學(xué)術(shù)講座《物權(quán)立法的合憲性問(wèn)題》。

　　[15] 弗里德曼在《理解全球化：“凌志汽車(chē)”和“橄欖樹(shù)”的視角》與《世界是平的：21世紀(jì)簡(jiǎn)史》兩部暢銷(xiāo)書(shū)，精彩地闡述了全球化及如何對(duì)待的問(wèn)題。

　　[16] 參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第308頁(yè)以下。

　　[17] 王澤鑒教授關(guān)于民法繼受的觀點(diǎn)，參見(jiàn)氏著：《德國(guó)民法的繼受與臺(tái)灣民法的發(fā)展》，載《比較法研究》2006年第6期。

　　[18] 當(dāng)今具代表意義的法學(xué)方法論著作，當(dāng)推德國(guó)民法學(xué)家拉倫茨的《法學(xué)方法論》，此書(shū)正是以《德國(guó)民法典》司法實(shí)踐作為基點(diǎn)。中譯參見(jiàn)陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五圖圖書(shū)出版公司1996年出版。

　　[19] 參見(jiàn)諾內(nèi)克、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變的法律與社會(huì)》一書(shū)的相關(guān)觀點(diǎn)。

　　[20] 參見(jiàn)1992年憲法以下條文：第1條：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度。”第6條：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能，按勞分配的原則�！� 第7條：“ 國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國(guó)家保障國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展。” 第8條：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷(xiāo)、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。

城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，都是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。

國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”第9條：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；
由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。

國(guó)家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源�！钡�10條：“城市的土地屬于國(guó)家所有。

農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；
宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用。

任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。

　　一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地。

” 第11條：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。

國(guó)家通過(guò)行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)。” 第12條：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。

國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)�！钡�15條：“國(guó)家在社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。國(guó)家通過(guò)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的綜合平衡和市場(chǎng)調(diào)節(jié)的輔助作用，保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)按比例地協(xié)調(diào)發(fā)展。

禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃�！�

　　[21] 昂格爾認(rèn)為，為達(dá)成社會(huì)生活的可變性、控制社會(huì)資本的市場(chǎng)、個(gè)人與社會(huì)結(jié)合，我們必須要承認(rèn)對(duì)社會(huì)資本或資源提出分配要求的市場(chǎng)權(quán)和在法律上滿足共同體生活需要的團(tuán)結(jié)權(quán)（參見(jiàn)昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》；
季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，第324頁(yè)）。

　　[22] 參見(jiàn)羅蒂：《偶然、反諷與團(tuán)結(jié)》，徐文瑞譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第270頁(yè)。

　　[23] 美國(guó)19世紀(jì)中葉對(duì)于土地所有權(quán)的松動(dòng)，可稱為私法社會(huì)軟化的先聲，18世紀(jì)土地所有權(quán)可謂絕對(duì)支配權(quán)，但從19世紀(jì)開(kāi)始一定程度上讓位于水利開(kāi)發(fā)權(quán)，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的技術(shù)條件下修建水壩已經(jīng)可以帶來(lái)更大的社會(huì)利益，過(guò)去視為“侵權(quán)”的使用現(xiàn)在轉(zhuǎn)化為“合理利用”，技術(shù)造就公共性，從而導(dǎo)致私權(quán)軟化。參見(jiàn)霍維茨：《美國(guó)法的變遷（1780－1860），謝鴻飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第2章。

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