周旺生：中國立法五十年——1949－1999年中國立法檢視

　　上篇變故與轉(zhuǎn)折：中國立法的歷程

　　回顧中國立法五十年歷程，可以瞥見：中國立法走過一條屢經(jīng)變故，從肯定到否定再到否定的否定的道路。其間忽興忽廢，大起大落，直到近二十年才迎來轉(zhuǎn)折走向穩(wěn)定發(fā)展的新時期。而在這一新時期，它在穩(wěn)定且較快發(fā)展的同時，亦幾乎環(huán)環(huán)處處包含著有待改革完善的動因和必要性。

　　一 矛盾的開端

　　如果把五十年中國立法分作幾個大的階段，1949－1956年可算第一階段。在這一階段，中國社會處于由極為落后的舊狀況向當(dāng)時人們所期望所追求的新社會轉(zhuǎn)變的時期，亦即處于人們通常所說的由新民主主義向社會主義初級階段過渡的狀態(tài)。立法在當(dāng)時那種異常復(fù)雜而變動劇烈的歷史條件下，仍然獲得較大發(fā)展和許多成就。但由于這一階段中國立法的歷史背景過于特殊，它的歷史局限也尤其大。這是一個矛盾的開端。而就其主要傾向和主要狀況說，是好的。

　�。ㄒ唬┬轮袊�和新立法的誕生

　　宣告新中國和新立法誕生的盛會新中國立法的產(chǎn)生過程，是同人民共和國的誕生過程一致的。1949年9月在共和國成立前夕召開的中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議，在現(xiàn)代中國立法史上占有十分重要的地位。它首先通過了《中國人民政治協(xié)商會議組織法》和新政權(quán)得以存在和運(yùn)作的直接的法律依據(jù)《中華人民共和國中央人民政府組織法》，接著通過了起臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》。共同綱領(lǐng)莊嚴(yán)宣布：廢除一切壓迫人民的法律、法令，制定保護(hù)人民的法律、法令。從立法的角度看，這次會議最輝煌的成就正在于，它以立法的形式同時宣告了新中國和新立法的誕生。

　　當(dāng)時的執(zhí)政黨與立法中國共產(chǎn)黨在這一歷史階段挾民主革命的勝利之風(fēng)，精神百倍地領(lǐng)導(dǎo)人民在廣泛的領(lǐng)域取得偉大成就，對于法制，黨當(dāng)時也給予一定重視。1949年以來的五十年中，黨專門就法制問題發(fā)布的為數(shù)不多的文件中，有兩個是在1949年發(fā)布的，1949年1月1日中共中央提出《關(guān)于接管平津司法機(jī)關(guān)之建議》，同年2月中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》。另外，1949年1月14日毛澤東以中共中央主席名義發(fā)表的《關(guān)于時局的聲明》也談到法制問題。這幾個文獻(xiàn)雖然表明黨當(dāng)時在法制領(lǐng)域更多地注意司法問題，但都包含了黨對立法的基本態(tài)度和方針：廢除舊法律，代之以人民的新法律。這一基本態(tài)度和方針，對新中國立法的產(chǎn)生和發(fā)展顯示了重要的指導(dǎo)作用。之后，黨對普選的全國人大的召開和新中國第一部憲法的制定，給予相當(dāng)重視。毛澤東主席出任憲法起草委員會主席，親自領(lǐng)導(dǎo)新中國第一部憲法的制定工作。1954年6月14日毛澤東在中央人民政府委員會第三十次會議上，發(fā)表題為《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》的著名講話。1956年黨的八大還作出決議：“我們必須進(jìn)一步加強(qiáng)人民民主法制，鞏固社會主義建設(shè)秩序。國家必須根據(jù)需要，逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律�！� [1]

　　新中國和新立法的兩大盛舉這一階段，共和國歷史和共和國立法史上有兩大盛舉：一為第一屆全國代表大會第一次會議在北京隆重召開，一為中國第一部社會主義類型的憲法獲得通過。早在1949年產(chǎn)生的共同綱領(lǐng)中，就明確規(guī)定：“中華人民共和國的國家政權(quán)屬于人民。人民行使國家政權(quán)的機(jī)關(guān)為各級人民代表大會和各級人民政府�！薄皣�家最高政權(quán)機(jī)關(guān)為全國人民代表大會。全國人民代表大會閉會期間，中央人民政府為行使國家政權(quán)的最高機(jī)關(guān)�！保ǖ�12條）到了1953年，在大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)建設(shè)逐步展開的同時，中央人民政府委員會通過了《中華人民共和國全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉法》，政權(quán)建設(shè)和法制建設(shè)獲得新進(jìn)展�？陀^情勢表明，召開普選的全國人大和制定憲法的條件日漸成熟。經(jīng)過各有關(guān)方面做出一系列準(zhǔn)備工作，1954年9月15－28日，一屆全國人大一次會議在北京隆重召開。9月20日，會議通過了《中華人民共和國憲法》，中國有史以來第一部社會主義類型的憲法終于誕生。這次會議還通過了《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》、《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》等一系列重要的憲法性法律，并通過了《中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于中華人民共和國現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》。隨著全國人大的召開和憲法以及一系列重要法律的誕生，中國的新政權(quán)、新立法，進(jìn)入一個有希望健康、穩(wěn)步和較快發(fā)展的歷史時刻。

　�。ǘ�）立法體制由相當(dāng)分權(quán)向高度集權(quán)轉(zhuǎn)變

　　這一階段，中國立法體制經(jīng)歷了由中央與地方相當(dāng)分權(quán)發(fā)展到由中央高度集權(quán)的變故過程；
對地方立法來說，則經(jīng)歷了興廢、起伏的過程。

　　全國人大召開之前實(shí)行分權(quán)體制1954年普選的全國人大召開之前，實(shí)行的是中央與地方相當(dāng)分權(quán)的體制。根據(jù)《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》，在中央，由中國人民政治協(xié)商會議的全體會議執(zhí)行全國人大的職權(quán)，制定中央人民政府組織法。但實(shí)踐上，政協(xié)全體會議僅僅是在1949年9月召開的第一屆會議上通過了共同綱領(lǐng)和幾個法律，此后未再立法。當(dāng)時行使中央立法權(quán)的主要是中央人民政府，它在法律上事實(shí)上均享有制定和解釋法律以及頒布法令的權(quán)力；
雖然《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》未規(guī)定它享有批準(zhǔn)規(guī)范性法文件的權(quán)力，但事實(shí)上它行使了這一權(quán)力，批準(zhǔn)了許多規(guī)范性法文件。值得注意的是，《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》沒有規(guī)定政務(wù)院享有立法權(quán)，但事實(shí)上政務(wù)院制定和頒布的規(guī)范性文件被當(dāng)作法；
并且，政務(wù)院事實(shí)上還批準(zhǔn)了許多地方性法令條例或法規(guī)。在地方，這期間普遍存在地方立法：在一般地方，根據(jù)各地方政府組織通則，大行政區(qū)、省、市、縣的政府可以擬定法令條例或單行法規(guī)；
在民族自治地方，根據(jù)1952年民族區(qū)域自治實(shí)施綱要，從最基層的民族自治鄉(xiāng)往上，各級民族自治機(jī)關(guān)都有權(quán)制定單行法規(guī)。

　　五四憲法實(shí)行中央高度集權(quán)的體制1954年普選的全國人大召開后，情況發(fā)生重大變化。中國立法由實(shí)行中央與地方相當(dāng)分權(quán)的體制，跳躍性地變?yōu)閷?shí)行中央高度集權(quán)的體制。根據(jù)1954年《憲法》，這種立法權(quán)限劃分體制可以簡要概括如下：全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，有權(quán)修改憲法，制定法律；
全國人大常委會有權(quán)解釋法律，制定法令，撤銷國務(wù)院的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令，改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議；
國家主席公布法律和法令。憲法除規(guī)定國務(wù)院有權(quán)向全國人大及其常委會提出議案外，沒有規(guī)定國務(wù)院有其他立法權(quán)，但事實(shí)上國務(wù)院規(guī)定的行政措施，發(fā)布的決議和命令，被視為國家法規(guī)，同全國人大的法律和全國人大常委會的法令一起收集在官方的《中華人民共和國法規(guī)匯編》中。這期間中國地方立法由普遍存在變?yōu)閹缀醪淮嬖诹耍?954年《憲法》取消了一般地方享有法令條例或單行法規(guī)的擬定權(quán)，這意味著宣告中國絕大多數(shù)地方不存在地方立法權(quán)；
它僅規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例、單行條例，但當(dāng)時民族自治地方同一般地方一樣，僅有人大而沒有人大常委會，開會少、代表全部是兼職，因而不可能經(jīng)常地、有效地行使自治條例和單行條例的制定權(quán)。作為憲法規(guī)定的立法權(quán)限劃分體制的補(bǔ)充或補(bǔ)遺，1955年7月一屆全國人大二次會議通過了《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會制定單行法規(guī)的決議》，授權(quán)全國人大常委會依據(jù)憲法的精神，根據(jù)實(shí)際需要，適時地制定部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)。

　　分權(quán)和集權(quán)過甚及體制上的其他弊病立法體制上的分權(quán)與集權(quán)，在當(dāng)時都有其原因并都發(fā)揮過有益的作用。但開始時連縣政府都有擬定法令條例的權(quán)力，未免分權(quán)過甚；
以后又取消除民族自治地方外所有地方的立法權(quán)，未免集權(quán)過甚；
在短短幾年中就立法體制這樣一項(xiàng)非常重要的國家制度作如此大的跳躍性變化，顯系不妥。政務(wù)院和國務(wù)院不享有憲法和法律規(guī)定的立法權(quán)，但它們卻在事實(shí)上行使制定和批準(zhǔn)規(guī)范性法文件的權(quán)力；
各種立法權(quán)究竟由哪些具體的立法權(quán)構(gòu)成，各種立法權(quán)能在多大范圍內(nèi)、針對哪些事項(xiàng)立法，立法應(yīng)當(dāng)遵循哪些程序和原則，都沒有明確或具體的法律規(guī)定，因而并非形成較完善的立法制度。這一階段立法體制方面所存在的缺點(diǎn)和弊端，從消極的方面影響了后來幾十年以至今天的立法體制建設(shè)，這些弊病和不完善之處在相當(dāng)程度上被當(dāng)作傳統(tǒng)的制度沿襲下來，以至今天對其加以改革和完善，顯得相當(dāng)困難。

　　立法主體設(shè)置體制和立法權(quán)運(yùn)行體制中國是以人民代表大會制度作為國家根本制度的國家，自這一根本制度確立之后，無論在怎樣的立法權(quán)限劃分體制之下，人民代表大會都是首要的立法權(quán)載體，亦即主要的立法主體。這期間，作為行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，全國人民代表大會有1226名代表 [2] ，每年舉行一次會議。以這樣宏大規(guī)模的代表群體和每年僅有的一次會議，顯然難以勝任行使全部國家立法權(quán)的重任。1955年全國人大授權(quán)其常委會制定單行法規(guī)，其主要原因之一，蓋出于此。按照1954年《憲法》和1954年《全國人大組織法》，全國人大設(shè)立民族委員會、法案委員會、預(yù)算委員會、代表資格審查委員會和其他需要設(shè)立的委員會；
全國人大認(rèn)為必要時，全國人大閉會期間全國人大常委會認(rèn)為必要時，可以組織對特定問題的調(diào)查委員會。其中，民族委員會審查自治區(qū)、自治州、自治縣報(bào)請全國人大常委會批準(zhǔn)的自治條例和單行條例。法案委員會審查全國人大交付的法律案和其他關(guān)于法律問題的議案，審查全國人大常委會交付的法令案和其他關(guān)于法律、法令問題的議案；
根據(jù)全國人大或者全國人大常委會的決定，擬定法律和法令的草案；
向全國人大或者全國人大常委會提出關(guān)于法律、法令問題的議案和意見。這期間國務(wù)院也設(shè)置了法制局，作為負(fù)責(zé)國務(wù)院法制工作的辦事機(jī)構(gòu)。

　　立法權(quán)運(yùn)行體制在這一階段尚未明晰成形，不僅開國之初沒有專門立法對此予以規(guī)定，《憲法》和《全國人大組織法》產(chǎn)生后，立法權(quán)運(yùn)行體制也還是包含在《憲法》和《全國人大組織法》關(guān)于全國人大及其常委會的提案、通過和法的公布的規(guī)定中。誠然，根據(jù)《憲法》和《全國人大組織法》產(chǎn)生的立法權(quán)運(yùn)行體制，比之開國之初的情形，還是前進(jìn)了一步。

　　（三）初始成形中的法體系建設(shè)

　　立法調(diào)整范圍和法體系結(jié)構(gòu)這一階段，中國法體系建設(shè)可謂成就顯著。在百廢待舉、百業(yè)待興的局面下，難以把主要力量放到立法上，并且也少有制定全國統(tǒng)一的法律、法令或法規(guī)的經(jīng)驗(yàn)；
但當(dāng)時立法活動仍然在較大規(guī)模上、較快地展開著，使新中國頭三十年立法中出現(xiàn)了第一次也是唯一一次立法高潮。立法所調(diào)整的社會關(guān)系相當(dāng)廣泛，對憲政、國家機(jī)構(gòu)、選舉、社會團(tuán)體、婚姻家庭、刑事、社會改革、政治運(yùn)動、民政、公安、司法和司法行政、監(jiān)察、人事、軍事、民族、宗教、僑務(wù)、外事、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、統(tǒng)計(jì)、財(cái)政、稅務(wù)、金融、土地、基本建設(shè)、地質(zhì)、礦產(chǎn)、工業(yè)、交通、郵電、林業(yè)、水利、氣象、水產(chǎn)、糧食、商業(yè)、對外貿(mào)易、海關(guān)、保險、勞動、物價管理、物資管理、工商管理、科學(xué)技術(shù)、教育、文化、新聞、廣播、衛(wèi)生、體育、工作制度等數(shù)十個方面的許多事項(xiàng)作了調(diào)整，逐漸形成了一個包括或涉及了憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、婚姻家庭法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法和社會福利法、科教文法、軍事法等法的集群在內(nèi)的法體系。這個法體系是由中國人民政治協(xié)商會議全體會議制定的法律，中央人民政府制定的法律、法令及其批準(zhǔn)發(fā)布的規(guī)范性文件，政務(wù)院制定或批準(zhǔn)發(fā)布的規(guī)范性文件，全國人大制定的法律，全國人大常委會制定的法令，一般地方擬定的法令條例和單行條例等不同效力等級的法所構(gòu)成。其中有的法的集群或部門法，如憲法、婚姻家庭法、軍事法等，已有法律作為骨干，憲法部門已成為包括憲法和一定數(shù)量的憲法性法律或憲法性法文件在內(nèi)的較有規(guī)模的部門法。

　　重要法律法令及其歷史痕跡這一階段制定的重要法律、法令或規(guī)范性法文件大體可分六類。一是憲法類法律，包括起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和1954年《憲法》。二是國家機(jī)構(gòu)組織法和選舉法，主要有《政協(xié)組織法》、《中央人民政府組織法》、《全國人大組織法》、《政務(wù)院及所屬各機(jī)關(guān)組織通則》、《國務(wù)院組織法》、《大行政區(qū)人民政府委員會組織通則》、《地方各級人大和各級人民委員會組織法》、《城市街道辦事處組織條例》、《城市居民委員會組織條例》、《法院組織法》、《檢察院組織法》，《中央人民政府委員會選舉辦法》、《全國人大及地方各級人大選舉法》。三是關(guān)于當(dāng)時社會變革和鞏固政權(quán)的法律、法令，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　主要有《土地改革法》、《婚姻法》、《兵役法》、《保守國家機(jī)密暫行條例》、《逮捕拘留條例》、《懲治反革命條例》、《懲治貪污條例》、《全國人大常委會關(guān)于反革命分子的管制一律由人民法院判決的決定》。四是社會法，主要有《工會法》《勞動保險條例》。五是民族法，如《民族區(qū)域自治實(shí)施綱要》。六是從立法的角度看，還有屬于立法法范疇的規(guī)范性法文件：《一屆全國人大一次會議關(guān)于現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》、《一屆全國人大二次會議關(guān)于授權(quán)常委會制定單行法規(guī)的決議》、《全國人大常委會關(guān)于法律解釋問題的決議》、《全國人大常委會關(guān)于同外國締結(jié)條約的批準(zhǔn)手續(xù)的決定》、《中央人民政府政務(wù)機(jī)關(guān)關(guān)于與外國訂立條約、協(xié)定、協(xié)議書、合同等的統(tǒng)一辦法之決定》等。

　　這些法律、法令或規(guī)范性法文件的產(chǎn)生，鮮明地反映了當(dāng)時立法的任務(wù)，首先和主要是為建設(shè)新政權(quán)提供基本的國家制度，為建設(shè)新社會提供基本的法律秩序。這是這一階段立法的一個鮮明的歷史痕跡。新政權(quán)、新社會對立法的需求，一般總是表現(xiàn)為要求立法完成這樣的任務(wù)的。同時，法律、法令對實(shí)現(xiàn)由新民主主義向社會主義初級階段的轉(zhuǎn)變，完成民主革命的遺留任務(wù)，也有較為充分的反映，如《共同綱領(lǐng)》、《土地改革法》就反映了這方面的任務(wù)。不過，當(dāng)時立法所擔(dān)當(dāng)?shù)倪@方面的歷史任務(wù)，主要是通過制定位階處于法律、法令之下的規(guī)范性法文件如政務(wù)院和國務(wù)院的規(guī)范性法文件來完成的。

　　法體系建設(shè)所存在的主要問題這一階段的法體系建設(shè)雖然成就顯著，但所形成的法體系還遠(yuǎn)不能說較為完善，它存在不少弱點(diǎn)和缺點(diǎn)。首先，許多應(yīng)當(dāng)以立法調(diào)整的事項(xiàng)并未得到調(diào)整，部門法很不完整。如中國是個農(nóng)業(yè)大國，發(fā)展農(nóng)業(yè)需要有農(nóng)業(yè)方面的立法，但當(dāng)時沒有制定一個農(nóng)業(yè)法律、法令或其他農(nóng)業(yè)規(guī)范性法文件。民法這樣一個與公民權(quán)益關(guān)系甚為密切的部門法，在法體系中尚不存在，沒有制定一個民事法律、法令或法規(guī)。刑法、民法當(dāng)時都還處在起草過程中。其次，在已經(jīng)產(chǎn)生的部門法中，大多數(shù)部門法沒有骨干法律甚至沒有骨干法令作為核心或基礎(chǔ)。特別是刑法、經(jīng)濟(jì)法、程序法這些尤其重要的部門法中都沒有一個法律，只有一些法令和法規(guī)性文件，且數(shù)量很有限。再次，已制定的許多法律、法令或法規(guī)帶有很大的暫時性、試行性、過渡性，因而很不穩(wěn)定；
它們中有許多很快就不適用了，但一般都未能適時得到修改、補(bǔ)充和廢止。最后，由于經(jīng)驗(yàn)不足，由于立法理論、制度和技術(shù)都非常落后，也由于歷史條件的局限和法治并未成為國家、社會和公民生活的重大內(nèi)容，這一階段的法體系在與社會發(fā)展的協(xié)調(diào)方面，在其自身內(nèi)部的協(xié)調(diào)方面，在借鑒既往經(jīng)驗(yàn)和國外經(jīng)驗(yàn)方面，特別是在實(shí)現(xiàn)科學(xué)化和現(xiàn)代化方面，都存在嚴(yán)重不足。

　�。ㄋ模┝⒎ɡ碚�、制度和技術(shù)的總體狀況

　　在現(xiàn)代社會，立法理論、制度和技術(shù)狀況，不僅是一個國家、一個歷史階段的立法面貌的最直接、最主要的反映，也是衡量一個國家、一個歷史階段的立法的現(xiàn)代化、法治化、科學(xué)化程度的最直接、最主要的標(biāo)尺。1949－1956年這一階段，伴隨著全國人大的召開、憲法的誕生和一批重要法律、法令的出臺，中國立法獲得了較大發(fā)展和許多成就。但這一階段的立法理論、制度和技術(shù)，委實(shí)處于非常落后的狀態(tài)。

　　貧弱的立法理論在這一階段，共產(chǎn)黨八大雖提出國家必須根據(jù)需要逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律，毛澤東在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》的講話中總結(jié)了制憲的基本經(jīng)驗(yàn)以及其他立法的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，董必武在一些講話和文章中提出和闡述了若干立法問題，作為憲法起草委員會成員的沈鈞儒和憲法起草工作法律顧問的周鯁生、錢端升以及其他諸多法學(xué)家對制憲和其他立法問題雖也提出許多見解 [3] ，但整個地說，這一階段中國立法理論研究和它的成果立法理論，是相當(dāng)落后的。沒有專門的研究成果；
沒有系統(tǒng)、科學(xué)的立法學(xué)說；
沒有自覺形成的系統(tǒng)、科學(xué)的立法指導(dǎo)思想和基本原則。關(guān)于立法的一系列基本問題，差不多都沒有得到較為適當(dāng)?shù)慕庹f。代替立法理論對立法實(shí)踐發(fā)生作用的，是當(dāng)時意識形態(tài)領(lǐng)域那些以階級斗爭為軸心的主流理論或觀念。

　　缺陷嚴(yán)重的立法制度在制度方面，不僅存在開始時分權(quán)過甚、后來又集權(quán)過甚的問題，而且中央與地方各自立法權(quán)限范圍及中央各立法主體之間立法權(quán)限范圍不明，失職和越權(quán)問題都明顯存在；
立法主體建設(shè)不力；
立法程序各主要環(huán)節(jié)未能以法的形式作出明確、具體的規(guī)定，許多立法活動無法定程序可以遵循；
正式立法程序展開前的立法準(zhǔn)備工作，正式立法程序完結(jié)后的立法完善工作如法的修改、廢止和解釋，更無法的依據(jù)；
黨與立法的關(guān)系，政府與立法的關(guān)系，司法與立法的關(guān)系，領(lǐng)導(dǎo)者個人與立法的關(guān)系，未能正確處理并以法的形式加以確定；
其他需要明確并需要以法的形式確定的各種制度，亦很少明確并得以法制化的�！读⒎ǚā贰ⅰ读⒎ǔ绦蚍ā坊颉读⒎�標(biāo)準(zhǔn)法》這類法律，既不存在，也根本無人問津。這樣一種立法制度，盡管在本質(zhì)上可以像毛澤東那樣將其劃入社會主義類型、稱為人民的立法制度，事實(shí)上也的確與綿延數(shù)千年的中國舊式立法制度有根本區(qū)別，但卻距離現(xiàn)代化、法治化、科學(xué)化的狀態(tài)，究竟很遙遠(yuǎn)。

　　立法技術(shù)狀況更顯落后立法技術(shù)的先進(jìn)與否或高明與否，通常總與立法理論和立法制度的狀態(tài)相聯(lián)系并往往以后兩者的狀態(tài)為前提。在立法理論落后，立法制度很不完善的情況下，難能有先進(jìn)的立法技術(shù)存在。當(dāng)時，對于很多立法工作者，更不消說對普通人，立法技術(shù)究竟為何物，是聞所未聞的概念。立法技術(shù)的落后，表現(xiàn)在立法領(lǐng)域的各個方面。尤其是表現(xiàn)為立法不講方略、不講質(zhì)量；
立法決策與政治決策、行政決策幾無區(qū)別；
法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不科學(xué)、不完善；
名稱、形式過多、過雜、過亂；
法的規(guī)范不完整，缺少后果模式，只知規(guī)定有權(quán)如何、應(yīng)當(dāng)如何、不應(yīng)當(dāng)如何，不注意規(guī)定違法這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任；
表現(xiàn)法的內(nèi)容的符號不規(guī)范、不統(tǒng)一；
法的整理、匯編和編篡都很落后；
立法規(guī)劃未能及時予以注意，立法往往不分輕重緩急；
立法預(yù)測、立法協(xié)調(diào)、立法信息反饋、立法中的科技手段的應(yīng)用，都還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上。

　　立法理論、制度和技術(shù)方面這些問題的存在，有的是當(dāng)時條件下不可避免的，有的則是應(yīng)當(dāng)和能夠避免但卻由于主觀上不重視未能避免。而且未能引起必要重視是我們今天更需要引為鑒戒的。這些問題的存在，從消極的方面影響了后來以至今天的立法。

　　二 跌入低谷

　　1957－1978年可算中國立法的第二階段。這是中國立法蒙受重大挫折的失敗的階段。

　　1956年生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造基本完成后，中國社會開始進(jìn)入社會主義初級階段。這時政權(quán)業(yè)已鞏固，群眾性急風(fēng)暴雨似的階級斗爭時期已經(jīng)過去，國家和社會進(jìn)入可以長期穩(wěn)定發(fā)展的歷史階段。這為立法的長期穩(wěn)定的發(fā)展提供了非常重要的客觀條件。在這個歷史階段，全面展開社會主義建設(shè)已完全必要和可能，全面的經(jīng)濟(jì)建設(shè)的高潮正在來臨，而社會主義各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展和鞏固，經(jīng)濟(jì)建設(shè)高潮的獲取實(shí)效，無不需要立法來調(diào)整和保障。其次，在新的階段，不僅有民主革命時期根據(jù)地立法經(jīng)驗(yàn)和蘇聯(lián)立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，更有新中國七年的全國統(tǒng)一的立法所積累的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。最后，也是特別重要的一點(diǎn)是，1956年黨的八大作出了關(guān)于國家必須根據(jù)需要逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律的決議。在這種新的局面下，中國立法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)也完全可能比過渡時期更好更快。

　　但是，我們研究歷史注意到，歷史固然是有規(guī)律地運(yùn)行的，然而這些規(guī)律中往往也表現(xiàn)出一種不為人們在意的現(xiàn)象――歷史有時并非按照常規(guī)邏輯發(fā)展。中國立法正是在面臨足以使人樂觀的局面之下，非但沒有朝著光明方向發(fā)展，相反，恰恰從這時開始，中國立法全面跌入低谷。

　�。ㄒ唬┲笇�(dǎo)方針的嚴(yán)重失誤與歷史挫折迭出

　　從1957年反右斗爭擴(kuò)大化到1976年“文化大革命”結(jié)束，二十年間的中國歷史，風(fēng)波屢起，挫折迭出。執(zhí)政黨的工作在指導(dǎo)方針上出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，國際國內(nèi)又有種種因素的波及影響，致使本來應(yīng)當(dāng)也完全可能很好發(fā)展下去的新中國立法，同其他許多事業(yè)一樣，遭受令人痛心的損失。

　　漠視民主和法治必然引出負(fù)面結(jié)果黨的八大雖然作出關(guān)于國家必須根據(jù)需要逐步地、系統(tǒng)地制定完備的法律的決策，但并沒有真正把民主建設(shè)和包括立法在內(nèi)的法制建設(shè)當(dāng)作社會主義建設(shè)的戰(zhàn)略目標(biāo)和根本任務(wù)的組成部分來看待，在這一問題上缺乏正確而科學(xué)的認(rèn)識。正如《中共中央關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》所指出：我們黨過去長期處于戰(zhàn)爭和激烈階級斗爭的環(huán)境中，對迅速到來的新生的社會主義社會和全國規(guī)模的社會主義建設(shè)事業(yè)，缺乏充分的思想準(zhǔn)備和科學(xué)研究。由于我們黨的歷史特點(diǎn)，在社會主義改造基本完成以后，在觀察和處理社會主義社會發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的新矛盾新問題時，并且面對新條件下的階級斗爭，又習(xí)慣于沿用過去熟習(xí)而這時已不能照搬的進(jìn)行大規(guī)模急風(fēng)暴雨式群眾性斗爭的舊方法和舊經(jīng)驗(yàn)，從而導(dǎo)致階級斗爭的嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化，形成一系列“左”的城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)政策和階級斗爭政策。同時，黨和國家政治生活中的集體領(lǐng)導(dǎo)原則和民主集中制不斷受到削弱以至破壞。黨內(nèi)民主和國家政治社會生活的民主沒能制度化、法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有應(yīng)有的權(quán)威，使黨的權(quán)力過分集中于個人， [4] 在這種情況下，歷史發(fā)展過程中的政治悲劇和經(jīng)濟(jì)錯誤，就不可能不屢屢發(fā)生。既然階級斗爭被視為國家和社會發(fā)展的最主要杠桿，權(quán)力過于集中而又不能對其予以有效的制約并防范其發(fā)生負(fù)面作用，經(jīng)濟(jì)生活經(jīng)常違反客觀規(guī)律，在這樣的歷史環(huán)境下，立法乃至整個法制便自然不能不越出常規(guī)軌道而在長時間里躑躅不前直到被完全廢棄，現(xiàn)代社會、現(xiàn)代國家所必具的法治特征不能不被古老、落后、腐敗的人治思想和行為所湮沒。

　　人治思想的典范化表述這種漠視法治和看重人治的思想，事實(shí)上在當(dāng)時執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)者的言論中屢有反映。在1958年8月召開的協(xié)作區(qū)主任會議上，毛澤東說，公安法院也在整風(fēng)，法律這個東西沒有也不行，但我們有我們這一套，還是馬青天那一套好，調(diào)查研究，就地解決問題。毛澤東又說，不能靠法律治多數(shù)人。民法刑法那么多條誰記得了。憲法是我參加制定的，我也記不得。韓非子是講法治的，后來儒家是講人治的。我們的各種規(guī)章制度，大多數(shù)，百分之九十是司局搞的，我們基本上不靠那些，主要靠決議，開會，一年搞四次，不靠民法、刑法來維持秩序。人民代表大會、國務(wù)院開會有他們那一套，我們還是靠我們那一套。劉少奇提出，到底是法治還是人治？看來實(shí)際靠人，法律只能作為辦事的參考。

[5] 此后，毛澤東雖然也講過刑法、民法也要搞之類的話，但法治思想在他的思想體系中未能占居應(yīng)有的地位，是一直都很清楚的。

　�。ǘ�）歷史付出昂貴學(xué)費(fèi)――立法體制、體系及其他

　　指導(dǎo)方針的嚴(yán)重失誤，“左”的經(jīng)濟(jì)、政治政策的推行，人治思想的作崇，以及隨之而來的歷史挫折跌出，給這一階段的中國立法帶來的損失是異常重大的。

　　中央和地方立法驟然冷清直至幾乎廢棄這一階段的立法權(quán)限劃分體制，主要仍然如1954年《憲法》所作的規(guī)定。但在1957－1976年長達(dá)二十年的時間里，全國人大作為享有國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，除通過了《1958年到1967年全國農(nóng)業(yè)發(fā)展綱要》和1975年《憲法》外，竟沒有制定一個法律。享有法令制定權(quán)和單行法規(guī)制定權(quán)的全國人大常委會自行通過的條例、辦法僅只十個。

[6] 全國人大常委會作出的決議、決定和批復(fù)也為數(shù)不多，其中一部分具有規(guī)范性；
此外便是批準(zhǔn)或原則批準(zhǔn)國務(wù)院十余個條例、規(guī)定或其他規(guī)范性文件，以及批準(zhǔn)若干民族自治地方的條例。這種狀況表明，在這一階段，中央立法活動由比較活躍而驟然冷清、停滯直至幾乎完全廢棄。

　　至于地方立法，由于1954年憲法所作的變動，除民族自治地方外，其他地方均無立法權(quán)。從1966年夏起，由于實(shí)踐上整個法制被擱置一邊，憲法確立的民族自治地方的立法權(quán)也毫無意義；
1975年雖公布了一個《憲法》，但在它的“簡煉”的條文中，當(dāng)然也不可能找到關(guān)于民族自治地方享有自治條例、單行條例制定權(quán)的規(guī)定。

　　立法體制的變異情況這一階段只有國務(wù)院及其所屬部委依然發(fā)布規(guī)范性文件。但是，憲法和法律并未規(guī)定國務(wù)院及其所屬部委享有國家立法權(quán)或行政法規(guī)立法權(quán)，它們發(fā)布的規(guī)范性文件在法律上、理論上都不屬于法的范圍，發(fā)布這些規(guī)范性文件的活動不能視為立法活動。然而在實(shí)踐上，這些規(guī)范性文件都被當(dāng)作行政法規(guī)看待，過去歷來出版的《中華人民共和國法規(guī)匯編》都將這些規(guī)范性文件收入其中。事實(shí)上這些規(guī)范性文件所規(guī)定的事項(xiàng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　有許多本來是應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會以法律、法令形式來規(guī)定、調(diào)整的。各種法學(xué)著述講到這一階段立法情況所提供的立法統(tǒng)計(jì)數(shù)字，主要也就是國務(wù)院及其所屬部委的規(guī)范性文件的數(shù)字。這就發(fā)生了變態(tài)情況：有立法權(quán)的機(jī)關(guān)長期不立法或極少立法，將沒有立法權(quán)的機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件包括越權(quán)發(fā)布規(guī)范性文件的活動認(rèn)作立法活動，以其取代專門的立法活動。不過，國務(wù)院及其所屬部委在這二十年中所發(fā)布的規(guī)范性文件，比建國頭七年中央國家行政機(jī)關(guān)所發(fā)布的規(guī)范性文件還要少。

　　法體系建設(shè)的倒退與無法無天局面在法體系方面，建國頭七年未能制定的《刑法》、《民法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《勞動法》、《土地法》，以及其他一些對現(xiàn)代國家、特別是對中國這種以成文法為立法傳統(tǒng)的國家難能缺少的基本法律，在這一階段本來應(yīng)當(dāng)制定并有可能制定，但結(jié)果卻未能制定。部門法應(yīng)當(dāng)增多而沒有增多，雖然情況發(fā)生很大變化，但法體系的整體框架或宏觀結(jié)構(gòu)并沒有相應(yīng)地發(fā)展。法律、法令極少增多，其他規(guī)范性法文件也增長不多，而情況的變化又使建國頭七年制定的絕大多數(shù)法律、法令和其他規(guī)范性法文件已不適用，因而這一階段有效的法律、法令和其他規(guī)范性法文件極大減少。從這個意義說，在1977年新時期來監(jiān)之際，人們說中國無法可依不是完全沒有道理；
1962年毛澤東說“現(xiàn)在是無法無天” [7] ，并非沒有根據(jù)。

　　從國家立法機(jī)關(guān)有關(guān)數(shù)據(jù)看當(dāng)時立法指導(dǎo)方針的失誤和歷史曲折給立法帶來的損失，也可從國家立法機(jī)關(guān)下列活動數(shù)據(jù)來了解：1957年6－7月召開的一屆全國人大四次會議，收到提案243件，其中政治、法律、國防、人事、編制、民族事務(wù)、華僑事務(wù)方面23件。1958年2月召開的一屆全國人大五次會議，收到的提案銳減為81件，其中包括政治、法律在內(nèi)的綜合類提案11件。1959年4月召開的二屆全國人大一次會議，收到提案80件。其中沒有任何法律方面的提案。1960年3－4月召開的二屆全國人大二次會議，只收到提案46件，其中也沒有法律方面的提案。1962年3－4月召開的二屆全國人大三次會議，收到提案回升為163件，其中政治、法律等方面的提案也只有9件。1963年11－12月召開的二屆全國人大四次會議，收到提案172件，其中政治、法律方面的僅2件。1964年12月至1965年1月召開的三屆全國人大一次會議，收到提案188件，其中包括政治、法律在內(nèi)的綜合類提案仍然只有10件。此后直到1975年1月召開四屆全國人大一次會議，長達(dá)10年的時間里，全國人大未曾召開過一次會議。而在上述那些召開的全國人大會議上，雖然提出若干法律方面的提案，但并未制定一個法律�！缎谭ā贰ⅰ缎淌略V訟法》、《民法》、《民事訴訟法》等重要法律的起草工作，雖然在這期間在不同程度上開展過，《刑法》還草擬了幾十稿，但它們終究未能在此間產(chǎn)生。國家立法機(jī)關(guān)工作機(jī)構(gòu)的建設(shè)，同整個法制建設(shè)一樣，受到嚴(yán)重削弱。例如：“1957年，全國人大機(jī)關(guān)工作人員達(dá)365人。1959年后，全國人大及其常委會的工作機(jī)構(gòu)經(jīng)過幾次精簡撤并，工作人員只剩下100多人�！� [8]

　　至于立法理論、制度和技術(shù)的總體狀況，比之上一階段，非但沒有進(jìn)取，而是嚴(yán)重倒退，尤其是立法理論和制度大幅度倒退，是無須陳述便可為人所理解的。

　　這樣，在上一階段結(jié)束時出現(xiàn)的有利于立法發(fā)展的因素根本沒起作用；
黨的八大關(guān)于“逐步地系統(tǒng)地制定完備的法律”的方針全然沒有實(shí)現(xiàn)；
毛澤東在1962年所作的“不僅刑法要，民法也需要，……沒有法律不行，刑法、民法一定要搞”的批示 [9] ，完全沒有付諸實(shí)踐。這二十年的立法狀況，無論怎樣說都是極反常的，這是當(dāng)今世界極鮮見的狀況。這一階段中國立法遭遇挫折的根源及其經(jīng)驗(yàn)，值得人們長久地思索。

　　三 新的轉(zhuǎn)折

　　中國立法蒙受二十年厄運(yùn)以后，終于迎來新的轉(zhuǎn)折。促成轉(zhuǎn)折來臨的內(nèi)在動因是十年動亂所造成的人民普遍要求法治的心態(tài)，而其直接動因則是黨的十一屆三中全會的決策。1978年底召開的共產(chǎn)黨十一屆三中全會，鑒于歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，把發(fā)揚(yáng)社會主義民主、加強(qiáng)社會主義法制提上日程。中國立法由此揭開新的、有希望的一頁。

　　（一）立法提上國家生活的重要日程。

　　中國特色的歷史教訓(xùn)中國立法在1956年后的頗好情勢下未能走上穩(wěn)定發(fā)展的軌道，而是走到相反的方向，這種看似反常的現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上是隱含著必然性的。中國本來就是封建集權(quán)專制傳統(tǒng)和人治傳統(tǒng)影響極為深廣、商品經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)異常薄弱的國家，任何一個執(zhí)政黨要在具有這種歷史背景的國情之下，領(lǐng)導(dǎo)建設(shè)一個新的現(xiàn)代化的國家，都必須清醒地認(rèn)識這種國情并從而采取有效的對策或方法。然而領(lǐng)導(dǎo)建設(shè)新國家的執(zhí)政黨恰好在長時期中未能認(rèn)識到這一點(diǎn)，而且執(zhí)政黨本身又具有上文所述的那些歷史特點(diǎn)，又是一個在世界上最具權(quán)威性的、最大的黨，權(quán)力那么大又那么集中，并且最致命的是并沒有一個有效的制度制約高度集中的權(quán)力。在這種情況下怎么不會搞人治而不搞法治，怎么不會發(fā)生“文化大革命”那樣的悲劇。如果迄今真的尚未發(fā)生這場“革命”，那么人們迄今還可能不會深刻認(rèn)識我們的國情，還可能要自覺不自覺地沿著人治的舊路走下去，一直走到發(fā)生慘痛的歷史悲劇的時刻。早一點(diǎn)發(fā)生這場“革命”，雖然未必能使所有人獲得法治意識，但終究是驚醒或警醒了很多中國人。執(zhí)政黨及其領(lǐng)導(dǎo)者就是主要在這種有中國特色的歷史教訓(xùn)面前，實(shí)現(xiàn)著指導(dǎo)思想的大幅度轉(zhuǎn)變的。所以，深刻一點(diǎn)說，中國社會如果能自此走上現(xiàn)代法治道路，當(dāng)首記“文化大革命”一功。

　　三中全會宣告把立法提上重要議程在這場“革命”結(jié)束不久召開的黨的十一屆三中全會鄭重宣告：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。從現(xiàn)在起應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來……�！� [10] 這一宣告雖易使人誤認(rèn)為加強(qiáng)社會主義法制的目的僅僅就是為了保障人民民主而不包括別的，但它的歷史功績是巨大的。它比黨的八大關(guān)于法制、立法的決議要全面、深入得多，它表明了執(zhí)政黨決策機(jī)關(guān)在民主、法制、立法問題上的認(rèn)識比先前大大提高一步。它在執(zhí)政黨對于民主、法制、立法的認(rèn)識和探索過程中，劃開了新舊兩個時期的界限，而它本身，便是矗立于其間的界碑。三中全會的這一轉(zhuǎn)變，在執(zhí)政黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人當(dāng)時的觀念中得到充分反映。三中全會前后，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人闡述了一系列與全會關(guān)于民主、法制、立法的精神相吻合的思想。

[11]

　　立法成為人大特別注重做好的工作在執(zhí)政黨新的指導(dǎo)思想的作用下，立法在實(shí)踐中的確提上國家生活的重要日程。自五屆全國人大一次會議通過1978年《憲法》、五屆全國人大二次會議通過《刑法》、《刑事訴訟法》、《地方組織法》、《人大選舉法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等七個重要法律后，每屆每次全國人大會議、每屆每次全國人大常委會會議，都把立法當(dāng)作重要或主要內(nèi)容�！镀邔萌珖�人大常委會工作要點(diǎn)》，把加強(qiáng)和加快立法步伐列為七屆全國人大常委會首要工作。喬石當(dāng)選八屆全國人大常委會委員長后強(qiáng)調(diào)，八屆全國人大將進(jìn)一步加快立法進(jìn)程，加強(qiáng)全國人大及其常委會的立法職能。九屆全國人大以來，全國人大及其常委會的立法進(jìn)一步穩(wěn)定發(fā)展。其他有權(quán)立法的主體，也都日益注重做好立法工作。

　�。ǘ�）立法體制朝著完善化的方向?qū)矣羞~進(jìn)

　　立法權(quán)限劃分體制漸趨完善這一階段，中國立法權(quán)限劃分體制在朝著完善化的方向發(fā)展的過程中有過多次邁進(jìn)。首先是1979年《地方組織法》揭開中國立法體制改革的序幕，規(guī)定省級人大及其常委會享有地方性法規(guī)制定權(quán)。之后1982年《憲法》從多方面推進(jìn)了這一改革，確定全國人大及其常委會共同行使國家立法權(quán)，國務(wù)院行使行政法規(guī)制定權(quán)，并確定了國家立法權(quán)、行政法規(guī)制定權(quán)、地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)的劃分、歸屬及其相互關(guān)系。接著1982和1986年兩次修改《地方組織法》，把地方性法規(guī)制定權(quán)逐漸擴(kuò)大到省級政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會。并且這期間全國人大及其常委會多次授權(quán)國務(wù)院和有關(guān)省人大及其常委會制定單行法規(guī)。香港于1997年、澳門于1999年相繼回歸祖國，兩個特別行政區(qū)的立法又給予中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制帶來新的成分。這樣，在現(xiàn)時中國，形成了一個由國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)、自治條例和單行條例立法權(quán)、授權(quán)立法權(quán)、特別行政區(qū)立法權(quán)所構(gòu)成的，一個較先前體制有重大發(fā)展的新的立法權(quán)限劃分體制。與經(jīng)濟(jì)體制方面的集權(quán)與分權(quán)問題已經(jīng)受到普遍矚目相呼應(yīng)，解決立法體制方面的集權(quán)與分權(quán)問題，終于也列入中國法制和法治建設(shè)的日程。這將是一個意義特別久遠(yuǎn)的成就。

　　同當(dāng)今世界普遍存在的單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制相比，現(xiàn)行中國立法權(quán)限劃分體制是獨(dú)具特色的立法體制：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院在一定程度上享有相當(dāng)大的權(quán)力、地方享有不同程度的自主權(quán)力，是其突出的特點(diǎn)。這一體制，將在《立法法》中得以確立。

　　立法主體設(shè)置體制多有進(jìn)步立法主體設(shè)置體制是整個立法體制的重要組成部分。立法權(quán)只有通過立法主體的活動才能發(fā)揮作用。同上一階段相比，中國立法體制中的主體設(shè)置體制有重大進(jìn)步。這首先突出地表現(xiàn)在，人大常委會建設(shè)得到加強(qiáng)。在中央，全國人大常委會同全國人大共同行使國家立法權(quán)。常委會委員長主持常委會的工作，召集常委會會議，委員長、副委員長、秘書長組成委員長會議，處理常委會的重要日常工作。全國人大的各專門委員會在全國人大閉會期間受常委會的領(lǐng)導(dǎo)。在地方，縣級以上人大均設(shè)立常委會。有關(guān)級別的常委會還有權(quán)制定地方性法規(guī)。縣級以上地方人大會議由本級人大常委會召集。從中央到地方的各級人大常委會組成人員都不得擔(dān)負(fù)行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)，人大常委會委員逐步實(shí)現(xiàn)專職化。這些制度的確立或逐步形成，不僅加強(qiáng)了人大常委會的自身建設(shè)，有助于彌補(bǔ)人大會議通常每年只開一次因而不足以承擔(dān)繁重的立法和其他工作的欠缺，更對整個人大制度的組織建設(shè)、立法主體的組織建設(shè)，有積極意義。

　　其次，專門委員會和辦事機(jī)構(gòu)逐步設(shè)立。全國人大迄今已設(shè)立民族委員會、法律委員會、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會、教科文衛(wèi)委員會、外事委員會、華僑委員會、內(nèi)務(wù)司法委員會、環(huán)境與資源保護(hù)委員會、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村發(fā)展委員會等九個專門委員會，并能根據(jù)需要設(shè)立其他專門委員會。各專門委員會在全國人大及其常委會領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案。全國人大和全國人大常委會認(rèn)為必要時，可以組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會。全國人大常委會委員大多參加專門委員會的工作。在地方，經(jīng)過一段實(shí)踐，1986年《地方組織法》也規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人大根據(jù)需要，可以設(shè)立若干專門委員會，這些專門委員會在本級人大及其常委會領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案。除人大設(shè)立專門委員會外，從中央到地方各級人大常委會逐步建立了有關(guān)辦事機(jī)構(gòu)。全國人大常委會設(shè)置辦公廳、法制工作委員會、預(yù)算工作委員會等辦事機(jī)構(gòu)。地方人大常委會的辦事機(jī)構(gòu)的設(shè)置，各地不盡相同。在人大專門委員會和辦事機(jī)構(gòu)逐步設(shè)立的同時，政府法制機(jī)構(gòu)也逐步建立起來。國務(wù)院于1986年重新設(shè)立法制局，九屆全國人大一次會議后改為法制辦公室。國務(wù)院所屬部門的法制機(jī)構(gòu)建設(shè)和地方政府的法制機(jī)構(gòu)建設(shè)，也處于發(fā)展過程中。它們在中央和地方立法過程中的一道重要關(guān)口。

　　立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展這方面的體制過去是非常薄弱的環(huán)節(jié)，在新的轉(zhuǎn)折來臨后，它的發(fā)展也是姍姍來遲。但終究也開始逐步發(fā)展起來，1987年制定的《全國人大常委會議事規(guī)則》和1989年產(chǎn)生的《全國人大議事規(guī)則》，是這一階段中國立法權(quán)運(yùn)行體制向前發(fā)展的尤為重要的成果。此間一大批地方人大常委會和地方人大的議事規(guī)則也紛紛產(chǎn)生。這些議事規(guī)則所包括的內(nèi)容當(dāng)然不僅是立法權(quán)運(yùn)行體制的內(nèi)容，而立法權(quán)運(yùn)行體制的內(nèi)容也不限于議事規(guī)則中所包括的立法權(quán)運(yùn)行體制內(nèi)容，但毫無疑問，這些議事規(guī)則對發(fā)展人大系統(tǒng)的立法權(quán)運(yùn)行體制發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，反映這一階段立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展的更直接、具體和專門化的成果，則是關(guān)于專門規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)如何行使或法律、法規(guī)、規(guī)章如何制定的規(guī)范性法文件。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　迄今尚無關(guān)于專門規(guī)定法律制定權(quán)如何行使或法律如何制定的規(guī)范性法文件，但關(guān)于法規(guī)、規(guī)章如何制定的規(guī)范性法文件已相當(dāng)之多。

[12] 這類規(guī)范性法文件的內(nèi)容和形式雖然不無可議之處，但它們的產(chǎn)生和日漸增多，則的確反映了各有關(guān)方面的立法權(quán)（或準(zhǔn)立法權(quán)）運(yùn)行體制正在發(fā)展著。隨著《立法法》的出臺，中國立法權(quán)運(yùn)行體制將在這部憲法性法律中獲得相當(dāng)程度的總結(jié)和確認(rèn)。

　　（三）一個頗具規(guī)模的法體系正在形成

　　法體系建設(shè)的基本特點(diǎn)同先前的法體系相比，這一階段中國法體系的發(fā)展有如下基本特點(diǎn)：第一，在總體上呈直線上升的趨勢，穩(wěn)定地、較快地、較大規(guī)模地發(fā)展著。從1979年起，每年有一大批法律、法規(guī)產(chǎn)生，1982年后每年又有大量行政規(guī)章產(chǎn)生。到1999年底，所制定、修改的法律有371個，行政法規(guī)有840個，地方性法規(guī)有7000多個，行政規(guī)章則有30000多個。這些法律、法規(guī)、規(guī)章所調(diào)整的范圍已相當(dāng)廣泛，社會生活的各個主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部門法增多了，產(chǎn)生了一些原來沒有的部門法，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、環(huán)境法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的法體系。一些新興的部門法在法體系中逐漸占居了重要的地位。經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是法體系中一個獨(dú)立的、基本的、重要的部門法，這一點(diǎn)經(jīng)過一番論爭，已不成問題。第三，整個法體系有一個較先前憲法為好的新憲法為核心為基礎(chǔ)，絕大多數(shù)部門法都有了重要法律作為骨干，都由法律、行政法規(guī)為基礎(chǔ)和主要成份，結(jié)合地方性法規(guī)和行政規(guī)章，有的還結(jié)合自治條例、單行條例和根據(jù)授權(quán)產(chǎn)生的單行法規(guī)所構(gòu)成。許多部門法中沒有法律而只有一些行政規(guī)范性文件的狀況已不復(fù)存在。第四，在各個部門法都有數(shù)量不等的重要法律產(chǎn)生的同時，從中央到地方的整個立法，都以適應(yīng)改革、開放、搞活的需要為重點(diǎn)，法體系建設(shè)與保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行聯(lián)系起來。所制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章中，從總體上看，關(guān)于經(jīng)濟(jì)方面的占有較大比重。

　　現(xiàn)行法體系的宏觀框架這一階段中國法體系的面貌比之以往是大大變化了。就其宏觀框架來看，它作為以成文法為傳統(tǒng)的國家的法體系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分構(gòu)成的整體。按這種機(jī)構(gòu)規(guī)劃或觀察中國法體系，可將現(xiàn)行各種法律、法規(guī)、規(guī)章納入三者之中，亦明顯有利于在法體系或法結(jié)構(gòu)理論上同國際接軌。然而在我們這里，事實(shí)上人們迄今更習(xí)慣于將這個體系中的法的集群分為若干部門，劃分的標(biāo)準(zhǔn)主要是法的調(diào)整對象，即法所調(diào)整的社會關(guān)系和法在調(diào)整社會關(guān)系時所用的方法，并且通常將法體系中的法的集群分為憲法、行政法、刑法、民商法、經(jīng)濟(jì)法……等。但這樣劃分正如有的學(xué)者所指出的，其劃分標(biāo)準(zhǔn)的使用是有問題的：部門法的劃分應(yīng)當(dāng)使用同一的標(biāo)準(zhǔn)并且應(yīng)當(dāng)是一次性劃分，才是科學(xué)的，才有確定性；
既用調(diào)整對象作標(biāo)準(zhǔn)，又用調(diào)整方法作標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上便發(fā)生問題，在實(shí)踐上就會劃分出許多部門法。如果以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)，就不宜再以調(diào)整方法或其他東西為標(biāo)準(zhǔn)。

[13] 按這一觀點(diǎn)，以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)，只能劃分出行政法、民商法等，而不能劃分出刑法、程序法等。換言之，這一觀點(diǎn)對刑法作為一個部門法，甚至對憲法作為一個部門法，提出了挑戰(zhàn)；
進(jìn)一步說，也對存在迄今的中國法體系理論特別是它的部門法劃分的必要性理論提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。這將是中國法理學(xué)和立法學(xué)或遲或早必然要研究的問題。在這一研究到來之前，本文姑且將現(xiàn)行中國法體系的宏觀框架，仍由有關(guān)部門法構(gòu)成。這些部門法可分兩個層次，前述憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、環(huán)境法、刑法、程序法可視為第一層次的部門法或基本部門法，其他法的集群是第二層次的部門法。在這些部門法中，法律是骨干，它們同行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性法文件結(jié)合在一起，日漸形成一個有特色的、頗具規(guī)模的法體系，中國立法長期停滯不前以至廢棄的狀況由此得以根本改變。

　　憲法這個體系的核心――憲法部門，大體由十個方面的法所構(gòu)成。一是憲法典，即1982年通過的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中華人民共和國憲法》；
二是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組織法和選舉法，國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的組織法，城市居民委員會和村民委員會組織法；
三是公民基本權(quán)利義務(wù)法，如集會游行示威法；
四是民族法，主要有國家的民族區(qū)域自治法，還有民族自治地方的自治條例和單行條例；
五是香港、澳門特別行政區(qū)基本法；
六是立法法，如全國人大常委會關(guān)于建國以來制定的法律、法令效力問題的決議，關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議；
七是授權(quán)法，如全國人大關(guān)于授權(quán)國務(wù)院立法的決定，全國人大常委會關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省、海南省、深圳市立法的決定；
八是國旗、國徽法；
九是國籍法、國際條約締結(jié)程序法、領(lǐng)海及毗連區(qū)法、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法；
十是其他法，如戒嚴(yán)法、國家賠償法。這是一個結(jié)構(gòu)比較完整、骨干法律相當(dāng)充實(shí)的憲法部門。如果不就內(nèi)容和現(xiàn)代化程度而論，這個憲法部門同當(dāng)今許多國家的憲法部門相比，不僅并不遜色，而且頗為出色。

　　行政法此間這一部門法的主要進(jìn)步，一則在于改變了過去并無法律而只有法令或其他規(guī)范性法文件的狀態(tài)，有了為數(shù)不少的法律，成為各個部門法中法律最多的部門法之一；
二則其結(jié)構(gòu)漸趨完整，國家行政活動的各主要環(huán)節(jié)如行政主體、行政行為、行政賠償?shù)�，行政活動的各主要領(lǐng)域如經(jīng)濟(jì)行政、文化行政、教育行政、科技行政、衛(wèi)生行政、司法行政、民政行政、公安行政、軍事行政、外交行政、工商行政以及其他一些領(lǐng)域的行政，都在不同程度上有了法律的調(diào)整。這些法律中，有些法律如《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《治安管理處罰條例》、《兵役法》、《國防法》、《行政監(jiān)察法》、《人民警察法》、《國家安全法》、《檔案法》、《保守國家秘密法》、《律師法》、《教育法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《科技成果轉(zhuǎn)化法》、《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《獻(xiàn)血法》、《海關(guān)法》等，不僅是行政法部門的骨干性法律，也是整個法體系中的重要的法律。當(dāng)然，在一個行政向來不靠法律的國度剛才走向法治的時候，短時間內(nèi)不可能完全實(shí)現(xiàn)行政的法治化，行政法部門的立法任務(wù)在相當(dāng)長的時間里還會比較繁重。由于行政法調(diào)整的范圍非常廣闊以及行政具有某種程度的變動性和靈活性，難以制定一部統(tǒng)一的行政法典，因而建設(shè)行政法部門，不僅還要制定相當(dāng)數(shù)量的法律，而且還要制定更多的在法律位階之下的其他規(guī)范性法文件，而且還要特別注意提高行政法部門各種法律和其他規(guī)范性法文件的質(zhì)量�；蛟S是行政嚴(yán)重缺少法治傳統(tǒng)和行政法部門在較短時間內(nèi)有數(shù)量較大發(fā)展的緣故，這些年來中國立法質(zhì)量的許多問題，在行政法部門表現(xiàn)得尤為突出，解決這方面的問題，也是完善行政法部門的重要任務(wù)。

　　民商法作為一個部門法，民商法在法體系中日漸占有重要地位，是這一階段法體系建設(shè)的主要成就之一。這個部門法在中國起先稱為民法，后來商法與之合流，它又更多地被稱為民商法。民商法在法體系和法治國家中地位之重要，是盡人皆知的。但也是由于盡人皆知的原因它在中國直到近十多年來才逐漸成為法體系中的重要成員。長期來以諸如“條件不成熟”之類的不負(fù)責(zé)任的、“莫須有”的理由，漠視、障礙以至扼殺民商法發(fā)展的舊狀況，在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊之下得到顯著轉(zhuǎn)變。是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將民商法推到中國法制建設(shè)的前臺。如今，這個部門法已有相當(dāng)規(guī)模，總類方面有了《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》；
知識產(chǎn)權(quán)方面有了《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》；
債權(quán)方面有了《合同法》、《擔(dān)保法》、《拍賣法》；
親屬、繼承方面有《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》；
商法方面則有《公司法》 [14] 、《商業(yè)銀行法》 [15] 、《合伙企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》 [16] 、《破產(chǎn)法（試行）》、《保險法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《房地產(chǎn)法》、《海商法》。特別是1986年通過的《民法通則》和1999年制定的統(tǒng)一的《合同法》，使這一部門法也有了具有一定綜合性、概括性的重大法典。經(jīng)過二十年的發(fā)展，中國民商法與昔日的情形已不可同日而語。當(dāng)然中國民商法的發(fā)展完善還遠(yuǎn)沒有完結(jié)，特別是既有的民商法律需要完善，還要進(jìn)一步努力編纂民商法典。

　　經(jīng)濟(jì)法在西方國家，經(jīng)濟(jì)法一般未被視為一個獨(dú)立的部門法。但由于國情的緣故，經(jīng)濟(jì)法是中國法體系的一個重要組成部分。這一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法教科書已有詳盡解說，此處不贅。不僅如此，經(jīng)濟(jì)法還是這一階段中國法體系建設(shè)過程中發(fā)展最快的部門法之一。自1979年誕生第一個經(jīng)濟(jì)法《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以來，經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)展一發(fā)不可收拾�，F(xiàn)在，舉凡經(jīng)濟(jì)法的各主要方面，都有數(shù)量不等的法律。就更為重要的一些法律來說，財(cái)政方面有《預(yù)算法》、《會計(jì)法》；
稅務(wù)方面有《個人所得稅法》、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》、《稅收征收管理法》；
金融方面有《人民銀行法》；
能源方面有《電力法》、《煤炭法》、《節(jié)約能源法》；
交通、民航方面有《公路法》、《鐵路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；
郵電、通訊方面有《郵政法》；
農(nóng)林牧漁方面有《農(nóng)業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》；
商業(yè)方面有《煙草專賣法》；
對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作方面有《對外貿(mào)易法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《臺灣同胞投資保護(hù)法》、《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》以及前述《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 [17] ；
還有《審計(jì)法》、《統(tǒng)計(jì)法》、《價格法》、《計(jì)量法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《廣告法》等。這些法律與大量的經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)相結(jié)合，形成了一個規(guī)�？捎^的經(jīng)濟(jì)法集群，在中國法治建設(shè)方面，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展方面，發(fā)揮著日益重要作用。但經(jīng)濟(jì)法部門還需要進(jìn)一步發(fā)展完善，特別是要適應(yīng)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的需求，不斷做好經(jīng)濟(jì)立法的立、改、廢工作。一些經(jīng)濟(jì)法律，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《臺灣同胞投資保護(hù)法》，在條件成熟時應(yīng)當(dāng)合并起來，形成統(tǒng)一的國外境外投資法，而將它們中的其他一些內(nèi)容，納入現(xiàn)行的相應(yīng)法律之中。

　　刑法在中國國情之下，刑法地位之高、作用之大，幾無敘述的必要。刑法學(xué)也相應(yīng)地成為法學(xué)體系中一門“顯學(xué)”。作為一個部門法，刑法在中國法體系中當(dāng)然也是資格最老，也尤為人們所注重所熟悉。歷代大的封建王朝所創(chuàng)制所沿襲的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律規(guī)范。人民共和國誕生后，雖然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓緊著刑法典的起草和制定工作，黨的決策工作機(jī)構(gòu)中央書記處當(dāng)時討論研究最多的立法問題主要也正是刑法的起草制定問題。只是由于歷史的誤會，刑法典在新政權(quán)主持之下起草三十三稿仍被付之闕如。雖然未能及時制定刑法典，但刑事單行法還是明顯多于其他方面的法律、法規(guī)的。我甚至?xí)r常想到，當(dāng)時未能制定刑法典，與其說是漠視法治和不重視立法，毋寧說是對刑法相當(dāng)重視以至起草三十三稿都未敢輕易定稿通過。當(dāng)時對法治和立法的認(rèn)識水準(zhǔn)和重視程度，較之一個需要邁向現(xiàn)代法治的國家所應(yīng)有的水準(zhǔn)和重視程度，自然是差之甚遠(yuǎn)，但當(dāng)時對刑法比之對其他法律，的確要重視得多。這種看重刑法卻未能制定刑法典的狀況，在新時期來臨之后終于得到根本轉(zhuǎn)變。新時期一開始，過去三十年屢次反復(fù)而未果的刑法典《中華人民共和國刑法》，終于在1979年誕生。這個法典的通過實(shí)施，結(jié)束了長時期以刑事單行法和刑事政策作為解決刑事問題的根據(jù)的落后局面。之后，由于客觀形勢的迅速發(fā)展和人們的刑法意識、法治意識的進(jìn)步完善，又產(chǎn)生了為數(shù)頗多的單行刑事法或規(guī)范性法文件，作為對刑法典的補(bǔ)充和完善。到了1997年，根據(jù)新情況和新經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合這些新增加的刑事單行法和規(guī)范性法文件，對1979年《刑法》作出大的修改和補(bǔ)充，編纂產(chǎn)生了新的刑法典――1997年《刑法》。

[18] 這是中國目前規(guī)模最大的法典，也是二十年來中國立法的主要成就之一。在這部刑法典之外，還有若干現(xiàn)行單行刑事法或規(guī)范性法文件，它們與這部刑法典同時存在并共同構(gòu)成中國現(xiàn)行刑法部門。

[19]

　　社會法從發(fā)展的眼光看，社會法也應(yīng)當(dāng)作為法體系中一個獨(dú)立的部門法。這一則因?yàn)橹袊�存在著需要以立法調(diào)整的廣泛而具有相對獨(dú)立性的，由多種多樣的諸如社會福利、特殊社會成員保護(hù)問題所引出的社會關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這種社會關(guān)系還會隨著經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展進(jìn)一步走向現(xiàn)代化而愈發(fā)顯現(xiàn)出對于立法調(diào)整的迫切需求；
二則因?yàn)樯鐣�法作為一個獨(dú)立的部門法在許多國家已是普遍現(xiàn)象，在中國法體系中建設(shè)這樣一個部門法，顯然有助于我們的法體系在一定程度上與國際接軌。事實(shí)上這些年來中國社會立法已有一定進(jìn)展，所產(chǎn)生的法律和其他規(guī)范性法文件，已大體可以構(gòu)成一個部門法的框架。在這個框架中，已有屬于組織方面的法律，如《工會法》、《紅十字會法》；
也有屬于保障社會特殊群體權(quán)益的法律，如《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》；
還有屬于勞動用工、勞動保護(hù)方面的法律，如《勞動法》、《礦山安全法》。誠然，目前這個部門法中的絕大多數(shù)法，還是行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章，進(jìn)一步制定有關(guān)作為社會法的法律，還是立法的一大任務(wù)。社會法這個部門法，同有關(guān)著述所說的“勞動法和社會福利法”部門的內(nèi)涵和外延，大體上相近，但稱謂這個部門法為社會法，似更準(zhǔn)確、妥貼些。

　　環(huán)境法環(huán)境法或自然資源和環(huán)境保護(hù)法，在這一階段法體系建設(shè)過程中，也是發(fā)展較快的一個部門法。產(chǎn)生了一批諸如《環(huán)境保護(hù)法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《野生動物保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《防震減災(zāi)法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《城市規(guī)劃法》等一批法律。在構(gòu)建中國法體系或探討中國部門法劃分的過程中，學(xué)界和有關(guān)法制實(shí)際部門，對環(huán)境法是否應(yīng)當(dāng)作為法體系中一個獨(dú)立部門法，迄今是存疑的。如若承認(rèn)它是一個獨(dú)立部門法，則感覺著它在調(diào)整社會關(guān)系的廣泛程度方面或是在規(guī)模方面，遠(yuǎn)不及行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法，環(huán)境法所解決的似乎是一個或一種問題，或者說它所解決的似乎是一個法律專題，而不似行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法那樣解決范圍廣泛的法律問題；
但是如若不承認(rèn)環(huán)境法是一個獨(dú)立的部門法，它的有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章固然可以分別劃入經(jīng)濟(jì)法、行政法之中，然而同樣有一些環(huán)境法律、法規(guī)、規(guī)章難以納入環(huán)境法以外的某一種部門法中去，并且從經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的觀點(diǎn)看，環(huán)境法還會愈見增多，還會愈發(fā)顯示出它在法體系中的重要作為。在兩種見解的高下未見分曉之時，我們姑且將環(huán)境法視為一個獨(dú)立的部門法。

　　程序法這是由訴訟程序法和非訴訟程序法兩方面的法律規(guī)范所合成的法的集群。程序法是否應(yīng)當(dāng)作為一個獨(dú)立的部門法，學(xué)界也頗有爭議。實(shí)際上，作為獨(dú)立的部門法，有利于中國訴訟程序和非訴訟程序建設(shè)，有利于劃清實(shí)體法與程序法的各自領(lǐng)域從而使二者都得以完善，也有利于法體系的整體建設(shè)。如果程序法應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的部門法，那么這個部門法在這一階段的發(fā)展，成就是突出的。首先是1979年與刑法典配套產(chǎn)生了《刑事訴訟法》，接著1982年通過了試行的《民事訴訟法》，1989年通過了《行政訴訟法》，1991年又通過了正式的《民事訴訟法》。刑事、民事、行政三大訴訟法典的出臺，使中國司法程序法律制度朝完備化的方向邁出了三大步。這一階段，也產(chǎn)生了一些單行訴訟程序法。

[20] 非訴訟程序法，主要有《仲裁法》。

　　市場經(jīng)濟(jì)法體系建設(shè)成為重要課題在建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式確定之后，市場經(jīng)濟(jì)法體系建設(shè)的任務(wù)被作為重要課題提上立法日程。八屆全國人大以來，市場經(jīng)濟(jì)法體系的框架逐漸形成。這個框架包含的內(nèi)容非常廣泛，需要制定的法律很多。首先，需要出臺規(guī)范市場主體的法律，用以保障和明確市場主體的權(quán)利和義務(wù)，確保它們能夠自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束。這方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等。其次，需要制定調(diào)整市場主體關(guān)系、維護(hù)公平競爭的法律，用以確認(rèn)市場交換關(guān)系中必須遵循的自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則，規(guī)范市場主體的競爭行為，維護(hù)市場秩序。這方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《仲裁法》、《擔(dān)保法》、《房地產(chǎn)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。第三，需要有改善和加強(qiáng)宏觀調(diào)控、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的法律，用以抑制市場自身的弱點(diǎn)和消極因素。在機(jī)制轉(zhuǎn)換的過程中，既要解放思想，放手培育市場，充分發(fā)揮競爭機(jī)制的作用，也絲毫不能忽視國家對市場的宏觀調(diào)控。為此，近年來抓緊制定了《預(yù)算法》、《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《對外貿(mào)易法》等法律。制定調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)科技進(jìn)步等方面的法律活動，也較為活躍。第四，需要建立和健全社會保障方面的法律制度，用以針對市場競爭造成的破產(chǎn)、失業(yè)等，給予相應(yīng)的社會救濟(jì)，減少社會震動，維護(hù)社會穩(wěn)定。這方面已有《勞動法》、《保險法》等。除制定這幾個方面的法律外，對過去制定而現(xiàn)在已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的法，也列入清理、修改或廢止的日程中。

[21]

　　（四）逐步走向自覺的立法理論

　　自覺立法理論與非自覺立法理論在我們面前，立法理論固然有種種表現(xiàn)形態(tài)，但其基本形態(tài)主要不外兩種：自覺立法理論和非自覺立法理論。自覺立法理論，是專門反映立法實(shí)踐并給予立法實(shí)踐以自覺指引的理論，其主要任務(wù)和作用，在于使立法按它的預(yù)期目的而設(shè)計(jì)而運(yùn)行，或在于對立法作出解說使人們按這種解說獲得對立法的認(rèn)知。它通常見之于專門的、系統(tǒng)的闡述立法問題的論作，往往亦包涵于根據(jù)這種理論所實(shí)施的立法實(shí)踐中。非自覺立法理論，是主旨在于解決立法之外的其他問題但對立法也不無作用或不無涉及的立法理論。它往往存在于旨在闡明法學(xué)或法制的其他問題的著述中。立法理論的兩種表現(xiàn)形態(tài)，對立法都有價值。但無疑的，自覺立法理論的作用通常更大、更具常規(guī)性。

　　由非自覺立法理論向自覺立法理論轉(zhuǎn)變同先前相比，這一階段中國立法理論的確有長足進(jìn)步。這種進(jìn)步的一個突出的表現(xiàn)，則是中國立法理論開始由非自覺立法理論向自覺立法理論轉(zhuǎn)變。五十年來的中國立法理論，所經(jīng)歷的，實(shí)際上正是一個由非自覺立法理論逐步走向自覺立法理論的過程。中國立法直到經(jīng)歷再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整體上開始向成熟的狀況變遷。同樣的，中國立法理論也是在這二十年才開始走向自覺的。前三十年，如果說中國立法毫無理論，是指責(zé)過于嚴(yán)苛的話；
那么說當(dāng)時立法理論的主要的甚至是唯一的表現(xiàn)形態(tài)是非自覺立法理論，或者說無所謂獨(dú)立的立法理論，則實(shí)不為過。當(dāng)時政治法制領(lǐng)域的所有實(shí)踐和理論，實(shí)際上不過就是六個字，曰：革命，斗爭，專政。最近二十年，伴隨著立法實(shí)踐逐漸成為法制實(shí)踐的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，立法理論也實(shí)現(xiàn)著由非自覺形態(tài)向自覺形態(tài)的轉(zhuǎn)變。作為自覺立法理論代替非自覺立法理論的一個顯著標(biāo)志，是立法學(xué)成為法學(xué)體系中一個獨(dú)立的分支，從八十年代中后期漸成事實(shí)。

　　從七十年代末在中國勃興的立法風(fēng)潮，對于立法學(xué)在中國的萌生和發(fā)展，無疑是一種強(qiáng)勢推動。短短幾年后，專門研究立法問題的論著在中國學(xué)界相繼出現(xiàn)。1983年孫承谷的《立法權(quán)與立法程序》出版。這是一本僅有數(shù)萬字的小冊子，并且是作為當(dāng)時一套政治學(xué)知識叢書之一出版的，它是在闡述政治學(xué)知識的角度闡述立法權(quán)與立法程序問題的，但它卻是較早解說有關(guān)立法問題的著述。翌年，吳大英、劉翰等人的《中國社會主義立法問題》出版，闡述了中國立法的一些基本問題。1988年郭道暉的《中國立法制度》面世，這也是前述那套政治學(xué)知識叢書的一種，規(guī)模也不大，但它對立法問題的闡述，顯示了實(shí)證的特點(diǎn)。也是在1988年，拙著《立法學(xué)》由北京大學(xué)出版社出版，這是中國大陸第一本將立法學(xué)作為一個專門學(xué)科加以闡述并且直接稱為立法學(xué)的專門著作 [22] ，全書37萬字，對立法原理、立法制度、立法技術(shù)等方面的基本問題作出在當(dāng)時來說盡可能系統(tǒng)的闡述。《立法學(xué)》所闡述的學(xué)說和追求的價值，在其后的拙著《立法論》及全國統(tǒng)編教科書《立法學(xué)》中得以進(jìn)一步展開、深化和發(fā)揚(yáng)。這樣，立法學(xué)作為法學(xué)體系中一個專門的分支學(xué)科，終于在中國宣告誕生。這期間，隨著一系列具有代表性的專門的立法學(xué)著述的接踵而至 [23] ，中國立法理論由非自覺理論而轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X理論，已成不爭的事實(shí)。與此同時，北京大學(xué)在全國率先開設(shè)《立法學(xué)》課程，率先招收立法學(xué)碩士和博士研究生，還率先成立了立法學(xué)研究中心。其他一些法學(xué)院、系、校和研究機(jī)構(gòu)的立法學(xué)研究和教學(xué)，也逐漸開展起來，一些立法實(shí)際部門在實(shí)踐中對立法問題的研究也日漸注意。至此，以自覺立法理論的出現(xiàn)為標(biāo)志，中國立法理論和實(shí)踐開始走向覺醒的歷史時期。

　　轉(zhuǎn)變的過程還將延展下去中國立法理論曾經(jīng)非常落后和貧困，迄今這個理論在總體上也還是相當(dāng)薄弱。二十年來立法理論研究頗有成就，特別是產(chǎn)生了集中而系統(tǒng)地闡述立法問題的專門理論――立法學(xué)。但這二十年來的立法理論，同現(xiàn)代國家、現(xiàn)代社會、現(xiàn)代立法對立法理論的需求，仍有很大的差距。一方面，法學(xué)界和立法部門對立法理論研究，在總體上還重視不夠，投入的人力物力財(cái)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。立法學(xué)在法學(xué)體系中的地位比之其他一些法學(xué)分支學(xué)科，差距明顯。立法理論的學(xué)術(shù)價值和應(yīng)用價值，無論對立法實(shí)際部門還是對法學(xué)界自身，都仍然是一個有待正確認(rèn)識的問題。另一方面，迄今中國立法理論本身還處于發(fā)展過程中，立法理論的體系和內(nèi)容，許多具體的立法觀點(diǎn)，都還需要完善；
大量的立法理論問題都還有待提出和研究；
現(xiàn)有立法理論還遠(yuǎn)沒有發(fā)達(dá)到足以全然勝任擔(dān)當(dāng)指導(dǎo)立法實(shí)踐走向科學(xué)的重任。再一方面，立法理論與實(shí)踐的有效結(jié)合還很不夠，立法理論對實(shí)踐的作用還很有限。運(yùn)用立法理論指導(dǎo)立法決策和立法運(yùn)作，對立法實(shí)際部門至多還是一個剛才開始嘗試的問題。立法實(shí)際部門習(xí)慣于接受其他理論如決策人的理論的指導(dǎo)，遠(yuǎn)甚于習(xí)慣接受立法理論的指導(dǎo)，一些立法實(shí)踐甚至對立法理論的指導(dǎo)予以抵觸。實(shí)際上，中國立法理論由非自覺的狀況向自覺狀況轉(zhuǎn)變的過程，還需要進(jìn)一步延展下去。

[24]

　�。ㄎ澹┝⒎ㄖ贫群土⒎�技術(shù)亟待改進(jìn)之處

　　成文立法制度與不成文立法制度正如法有成文法與不成文法的區(qū)分一樣，法律制度，包括立法制度，也有成文與否的不同。成文立法制度是以法的形式特別是憲法和憲法性法律的形式所確定的立法制度。不成文立法制度，則不僅是指對立法發(fā)生作用、立法活動需要遵循的習(xí)慣性規(guī)則；
也指有關(guān)組織如執(zhí)政黨，有關(guān)機(jī)構(gòu)如介于社會組織和國家機(jī)關(guān)之間的社會共同體，對立法發(fā)生作用的規(guī)則――這些規(guī)則既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取慣例形式的。就是說，成文立法制度與不成文立法制度的區(qū)別，主要在于它們是否以法的形式確定，而不僅僅在于它們是否以文字形式確定。在成文與不成文兩種立法制度中，成文立法制度是更主要的一種，因?yàn)榱⒎ǖ奶刭|(zhì)原本就表明，它主要是創(chuàng)制成文的規(guī)范性法文件的行為。

　　中國立法更需要遵循成文立法制度西方國家特別是英美法系國家，存在成文與不成文兩種立法制度是人所知曉的。而中國也是一個成文法與不成文法、成文立法制度與不成文立法制度并存的國家，這一點(diǎn)卻不為人注意。實(shí)際上，中國立法從創(chuàng)意到完成的整個過程中，立法者所要遵循的，不僅是法定的即成文的立法制度，也包括經(jīng)常發(fā)生作用的其他規(guī)則或要求，在有的情況下，在有的環(huán)節(jié)上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他規(guī)則或要求。這些其他規(guī)則或要求，就是中國的不成文立法制度。

　　所不同的是，西方國家特別是法治比較發(fā)達(dá)的國家，不成文立法制度通常是成文立法制度的補(bǔ)充，有了這些不成文立法制度，整個立法制度才更為完善，才不至過于僵硬。大陸法系是這樣，英美法系也是這樣。在它們那里，關(guān)于立法制度的成文規(guī)定是較為系統(tǒng)、全面的，立法活動所遵循的不成文法，通常少于其他法律活動所遵循的不成文法。而迄今中國成文立法制度距離健全的狀況尚有較遠(yuǎn)的路程，中國之所以也有不成文立法制度發(fā)揮作用，一方面是因?yàn)橹袊�的法制和法治（包括成文立法制度及其�?shí)施）都較為落后，許多立法活動尚無成文立法制度可以遵循，它們只能遵循慣例、領(lǐng)導(dǎo)者或其他有關(guān)方面的意愿以及隨機(jī)性因素；
或者是既有的成文立法制度存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活動難以全然按照這些成文制度辦理。另一方面是因?yàn)橛嘘P(guān)因素如政黨、政府、重要人物、重大事件、重要變故等，多少年來總是對中國立法發(fā)生直接的重大的影響，在許多情況下，這種影響的作用事實(shí)上大于成文立法制度的作用。顯然，中國存在不成文立法制度，不是一種理想選擇的結(jié)果，不是自覺地以其作為成文立法制度的一種補(bǔ)充從而使整個立法制度更為完善、更有生命力的結(jié)果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是一種消極的落后的狀況。并且，在素來以成文法為傳統(tǒng)的國情之下，這種狀況，對中國立法的運(yùn)作和完善更為不利。中國立法要走向現(xiàn)代化――法治化、民主化、科學(xué)化，要與國際立法制度的主流接軌，要與自身成文法傳統(tǒng)相銜接，要避免立法中有過多的不確定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素發(fā)生不應(yīng)有的作用，需要轉(zhuǎn)變這種狀況，需要完善成文立法制度，更多地遵循成文立法制度。

　　《立法法》可能提前提上了中國立法日程完善和遵循成文立法制度，就要有比較系統(tǒng)甚至比較集中地反映成文立法制度的法律。例如比較系統(tǒng)地制定幾個分別規(guī)范立法的各主要側(cè)面的單行的具有立法法性質(zhì)的法律，條件成熟時再合而為一地編纂成一個集中的立法法法典。在中國，九十年代中期以來，開展了起草和制定《中華人民共和國立法法》的工作，如無意外變故，這個法將會于2000年3月由九屆全國人大三次會議通過。屆時一個較為集中地規(guī)范中國立法制度的基本法律就將出現(xiàn)在我們面前。《立法法》的制定，無疑是中國立法制度建設(shè)的一個重要舉措。但由于這是一個特別重要的法律，它將對中國立法和法治全局產(chǎn)生重要影響，因而只能成功，不能失敗，也不宜有較大的欠缺�！读⒎ǚā肥且粋�憲法性法律，是設(shè)定國家法制的法律，因而是現(xiàn)代法治社會各種憲法性法律中尤為重要的法律，它實(shí)際上就是小憲法。而且它一旦產(chǎn)生，在對立法的實(shí)際影響作用上，比憲法更直接、更經(jīng)常、更廣泛。在沒有集中規(guī)定立法制度的《立法法》的情況下，人們主要以憲法的有關(guān)規(guī)定和散見于諸多法律和其他規(guī)范性法文件之中的有關(guān)規(guī)定作為立法的法定根據(jù)；
有了《立法法》，人們首先就會想到以這個法作為立法的法定根據(jù)。如果《立法法》是一個不成功的法，一個有明顯且重大欠缺的法，就容易在立法方面引出全局性弊病，使法制和法治的前提和基礎(chǔ)，立法、執(zhí)法、司法、守法、法的監(jiān)督等，都容易出現(xiàn)前提性問題。所以，《立法法》的制定，對任何國家都是一件特別重大的事情，在這個法的制定上，寧可慢些，但要好些。如果沒有把握保證質(zhì)量，則寧可延以時日，先制定有關(guān)單行的具有立法法性質(zhì)的法律，容日后再編纂系統(tǒng)的立法法法典。國外境外迄今已有大量單行的具有立法法性質(zhì)的法律，卻極難發(fā)現(xiàn)直接稱為《立法法》的法律，這種情況或許也可說明制定一個統(tǒng)一的《立法法》，不是一件輕易可以去做的事情。在這個意義上，我以為，制定《立法法》的時機(jī)在中國尚處于“也在成熟”的狀態(tài)，如果推延一段時間制定而不是急于現(xiàn)在制定，可能更適宜；
而在制定《立法法》之前，可以先分別制定幾個諸如《立法權(quán)限和立法程序法》、《立法標(biāo)準(zhǔn)法》之類的法律。然而，中國的《立法法》制定工作，看來是提前提上了中國立法制度建設(shè)的日程。

　　制定《立法法》需要注意的問題《立法法》的制定既然提上了中國立法制度建設(shè)的日程，已經(jīng)是箭在弦上，后退是不可能了。擺在面前的任務(wù)，就是要使這個法盡可能好一些，盡可能保證它成為一個成功的法律。為此，至少需要注意這樣一些問題：第一，要根據(jù)中國國情，正確、全面、深入地總結(jié)自己的成功經(jīng)驗(yàn)，將其以制度化的形式反映到《立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教訓(xùn)的發(fā)生。中國有數(shù)千年成文法傳統(tǒng)，有非常豐富的立法文化遺產(chǎn)，五十年來的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)也是多而深刻的，這些遺產(chǎn)和經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)應(yīng)當(dāng)在《立法法》中得到適當(dāng)反映。注意了這一點(diǎn)，《立法法》才能合乎中國情況、解決中國實(shí)際問題。第二，要借鑒國外境外可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。這不是一個空洞抽象的原則，而是有實(shí)在和具體內(nèi)容的原則或要求。中國固然有自己的國情、“特色”或“本土資源”，但今日世界是一個整體性、關(guān)聯(lián)性愈發(fā)增強(qiáng)的世界，不注重中國特色與世界大勢的結(jié)合，中國立法便難脫落后的境況。

[25]] 這次制定《立法法》，一個較為明顯的不足，是對國外境外的立法法研究不夠，沒有收集足夠的甚至沒有收集一定數(shù)量的國外境外的立法法資料。這就難以保證在制定我們的《立法法》的過程中能有效地借取它山之石。第三，要規(guī)定較為完整的立法制度。以《立法法》的名義確立中國的立法制度，它所確立的立法制度就應(yīng)具有相當(dāng)?shù)耐暾�性，至少�?yīng)包括立法原則、立法主體、立法權(quán)限、立法與政黨與行政與司法的關(guān)系、立法程序（運(yùn)作）、立法完善、立法技術(shù)等各個基本側(cè)面。但即將出臺的《立法法》，只是注意就立法權(quán)限、立法程序的有關(guān)方面規(guī)定制度，其他方面很少涉及。這就不是一個名副其實(shí)的《立法法》，而是《立法權(quán)和立法程序法》，它的出臺并不能表明中國有了一個比較系統(tǒng)、比較集中地反映成文立法制度的法律，中國立法實(shí)踐所產(chǎn)生的完善和遵循成文立法制度的需求，并沒有由此得以滿足。這不能說不是一個缺憾。將這個法易名為《中華人民共和國立法權(quán)和立法程序法》，更合乎實(shí)際。這樣易名，就不妨礙制定另外的單行立法法，如《立法標(biāo)準(zhǔn)法》等。

　　立法技術(shù)何時能進(jìn)入中國立法者的眼簾立法技術(shù)問題在二十年來的立法實(shí)踐中，一直未能受到重視。這是中國立法在這二十年取得重大進(jìn)展的同時，所留存的一個不足，一個美中不足，一個嚴(yán)重不足。立法技術(shù)對立法質(zhì)量以至整個立法的科學(xué)化、現(xiàn)代化，的確有非常直接和重大的影響，是立法者不能回避、無法回避的議題。所有立法問題，無非分屬于立法理論、立法制度、立法技術(shù)三大范疇。沒有哪個國家不注重立法技術(shù)而能使立法質(zhì)量獲得保障。古代羅馬法，中國的唐律，法國的民法典，還有世界上許多重要法典，之所以能對歷史投下巨大的影子，很重要的一個原因就在于它們都是當(dāng)時法律中技術(shù)更為高明的佼佼者。今天國外境外規(guī)范立法的法律，差不多都把立法技術(shù)擺到重要地位予以對待，有的國家和地區(qū)還以立法技術(shù)作為主要內(nèi)容制定立法標(biāo)準(zhǔn)法。

　　然而中國的情形別具一色。二十年來，以立法學(xué)的誕生為顯著標(biāo)志，中國立法理論開始了逐步走向自覺的歷程；
以立法體制朝著完善化的方向?qū)矣羞~進(jìn)、頗具規(guī)模的法體系正在形成、特別是以《立法法》即將誕生為顯著標(biāo)志，中國立法制度建設(shè)獲取了突出的成就。而立法技術(shù)卻至今未能博得掌管中國立法命運(yùn)的立法者的青睞。在中國立法的發(fā)展成為整個法治鏈條中一個最好環(huán)節(jié)的同時，立法技術(shù)卻一直不能受到重視。法體系建設(shè)存在不完備、不配套、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的弊病需要消除；
民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系需要理順；
法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式需要完善；
法的規(guī)范需要具體、嚴(yán)謹(jǐn)、具有可操作性；
立法創(chuàng)意、決策、預(yù)測、規(guī)劃、起草、制定、修改、補(bǔ)充、廢止、解釋，都需要講究方略、實(shí)現(xiàn)科學(xué)化；
立法的條件和法的依據(jù)，立法的方式、步驟和要求，法的整理、匯編和編篡，以及立法的其他許多環(huán)節(jié)，都需要給予重視，采取有效措施，使其科學(xué)化、系統(tǒng)化……。所有這些立法技術(shù)問題，誠然能使人們心情沉重，但卻差不多都被撇到一邊。這種狀況的一種直接結(jié)果，就是大量法律、法規(guī)、規(guī)章不能有效實(shí)施，執(zhí)法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技術(shù)落后、所立之法先天不足、難以實(shí)行或無法實(shí)行相關(guān)聯(lián)。人們寄予莫大希望的、即將誕生的《立法法》，也還是未能就立法技術(shù)設(shè)定哪怕稍微系統(tǒng)一些的制度。中國立法走向科學(xué)化、現(xiàn)代化的任務(wù)何等繁重，由此可見一斑�？磥恚�在中國，解決立法技術(shù)的問題，并非比解決立法理論、立法制度問題容易些。立法技術(shù)問題何時能真正進(jìn)入中國立法著的眼簾？

　　下篇 經(jīng)驗(yàn)與未來：中國立法的改革

　　檢視中國立法五十年變故與轉(zhuǎn)折的歷程，可以獲知：五十年間中國立法曾經(jīng)遭受嚴(yán)重挫折，在長達(dá)二十多年的時間里呈現(xiàn)出極為落后的狀態(tài)；
最近二十年則獲得很大發(fā)展，而在這一發(fā)展的過程中，既顯示出未來中國立法的廣闊前景，也隱含著諸多亟待改革完善的動因和必要性。這便是迄今共和國的立法史。中國現(xiàn)時立法正是由此出發(fā)而繼續(xù)進(jìn)取的，中國未來立法也將以此作為歷史淵源并從中汲取資源而繼續(xù)展開�？偨Y(jié)我們的成功經(jīng)驗(yàn)，記取歷史的嚴(yán)重教訓(xùn)，改革完善現(xiàn)行中國立法，顯然是殊為必要的。

　　四 中國立法的關(guān)鍵和癥結(jié)

　�。ㄒ唬┫驓v史反詰

　　反思五十年中國立法，有諸多沉重的問題涌入我們的腦際。

　　是否歷史條件的局限造成立法的變故是不是歷史條件的局限使中國立法必然要付出昂貴學(xué)費(fèi)，在一段長時間里注定要跌入低谷、呈現(xiàn)極落后的狀態(tài)？不是。同蘇聯(lián)等國相比，歷史給新中國立法提供了一系列有利條件：第一，它不是在完全空白的基地上而是在長期民主革命根據(jù)地立法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的，根據(jù)地立法的歷史局限性對新中國立法不免有負(fù)面影響，但根據(jù)地立法為新中國立法的發(fā)展準(zhǔn)備了某些經(jīng)驗(yàn)和人才條件。第二，新中國建立后很快獲得鞏固，沒有經(jīng)歷巨大的國內(nèi)戰(zhàn)爭變亂，因而新中國立法有可以和平發(fā)展的環(huán)境。第三，新中國建立之際，以蘇聯(lián)立法為代表的新型立法已走過三十多年道路，這無疑為中國新型立法的發(fā)展提供了許多國際方面的經(jīng)驗(yàn)。第四，中國有長久而未曾中斷的立法文化傳統(tǒng)，二千年中每個大的封建王朝都有體系龐大的法典，就中包含著豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，特別是立法技術(shù)上的經(jīng)驗(yàn)，這是中國新型立法亦可惜鑒的遺產(chǎn)。具有這些條件，有理由認(rèn)為，中國立法不應(yīng)比當(dāng)初蘇聯(lián)等國落后，尤其不應(yīng)在低谷中躑躅二十多年。這二十年多年中那個人所熟知的動亂年代，國家立法機(jī)關(guān)處于癱瘓狀態(tài)似不足怪，但在1957－1978年這二十一年中，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過兩個修改憲法外，沒有制定一個法律，這種狀況無論怎樣解釋也沒有正當(dāng)理由。當(dāng)然，中國歷史條件中有些因素如專制主義傳統(tǒng)和法律意識，對新中國立法的發(fā)展是個阻力，但這種阻力主要表現(xiàn)在妨礙立法保障人民權(quán)利和妨礙立法的分權(quán)上，并不必然表現(xiàn)在廢棄立法上，事實(shí)上，封建專制王朝也有自己的立法。

　　是否國家和法的本質(zhì)造成立法的挫折是不是國家和法的本質(zhì)使中國立法不可能避免歷史的挫折？不是。人民當(dāng)家作主的國家本質(zhì)和人民共和國的國家形式，都是同專制對立而同法治相通的，要實(shí)現(xiàn)法治，必須比專制制度更重視立法的作用。不能設(shè)想，在人民的國家，立法竟不受重視。除非這個國家不是真實(shí)的人民國家，而是虛假的人民國家。法是經(jīng)過選擇的人民意志的體現(xiàn)，立法是將人民意志確立下來作為治國的根本依據(jù)，這是人民國家法和立法的本質(zhì)所在。如果一國不重視立法的作用，立法長期停滯甚至被廢棄，怎能認(rèn)定這是人民國家、人民共和國？

　�。ǘ�）中國立法的關(guān)鍵和癥結(jié)所在

　　究竟什么原因決定著中國立法五十年的狀況那么，究竟為什么條件比別國有利而立法卻遇到比別國大的挫折？為什么國家和法的本質(zhì)決定了應(yīng)當(dāng)重視立法而事實(shí)上立法卻長期停滯甚至被廢棄？為什么過渡時期結(jié)束后本來更有條件使立法很好發(fā)展，但恰恰從這時起立法卻跌入低谷？為什么立法體制在集權(quán)和分權(quán)問題上大起大落地變動？為什么在長時期里，立法機(jī)關(guān)存在著并能召開會議，卻不進(jìn)行立法活動？為什么五十年間沒有一個立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人因?yàn)榱⒎üぷ鞑涣Χ�被罷免？為什么許多法律、法規(guī)、規(guī)章有嚴(yán)重的質(zhì)量問題以至不能有效實(shí)施，而沒有一人對此承擔(dān)責(zé)任？為什么許多法律、法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)也可能及時制定、修改或廢止，但沒有及時立、改、廢因而給實(shí)際生活帶來嚴(yán)重?fù)p失，也無人承擔(dān)責(zé)任或追究責(zé)任？為什么沒有刑法、民法、訴訟法的狀況不僅長期得以延續(xù)，而且被解釋為是缺乏經(jīng)驗(yàn)、條件、不成熟所致因而是合理的？為什么沒有立法權(quán)的機(jī)關(guān)能長期侵越法定立法機(jī)關(guān)職權(quán)，制定規(guī)范性法文件，并且實(shí)際上在相當(dāng)大的程度上取代了立法機(jī)關(guān)，這種變異狀況不僅未能受到抑制而且被人們普遍認(rèn)可？在中國，立法決策權(quán)應(yīng)當(dāng)由誰行使、事實(shí)上由誰行使？為什么中國有長久的立法文化傳統(tǒng)但立法研究卻長期落后，直到如今仍然不能廣為人們所重視？為什么過去要那樣熱切地學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式，如今又對西方模式頂禮膜拜，在立法上中國應(yīng)當(dāng)有什么自己的特色？還有，也是特別重要的，為什么這二十年中國立法能穩(wěn)定地、較快地發(fā)展？中國立法的未來情形究竟會是怎樣的？……還有許多個為什么。

　　中國立法的關(guān)鍵和癥結(jié)所在正確回答上述問題，是中國立法科學(xué)的重要責(zé)任。造成挫折和弊端以及取得成功的根源和經(jīng)驗(yàn)是多方面的。有歷史因素，有社會文化氛圍因素。而就給予立法以更直接、更經(jīng)常、更重大的影響和支配作用的因素看，則有理論或觀念因素，治國方略因素，政治體制因素，決策因素，立法自身因素。就主、客觀方面的因素而言，首先是人為的因素，然后才是客觀的因素。

　　研究這些因素，可以比較清醒地看到，中國立法過去、現(xiàn)在和未來的發(fā)展?fàn)顩r，與下列問題直接相關(guān)，研究和解決這些問題，便是抓住了問題的關(guān)鍵或癥結(jié)，便是找到了根源，記取了經(jīng)驗(yàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是具體的，也是綜合的。每一種主要的國情因素，都會給予一國立法以某種程度的影響力。但這些國情因素之間，往往又是多種因素合于一體對立法發(fā)生作用。一國國情中的不同因素，一方面可大體分別界限，另一方面它們也相互關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)不僅可從事物是相互聯(lián)系的這一基本常識作出說明，而且更可從大量事實(shí)得出結(jié)論。例如，五十年來的種種外來因素，蘇聯(lián)的，美國的，整個西方的，對中國立法發(fā)生了重要影響。這種狀況既是中國立法的國際環(huán)境因素的一種反映，也是一種文化滲透現(xiàn)象。又如，經(jīng)濟(jì)的落后與政治的挫折，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮與政治的變化進(jìn)步，在這五十年間，大體上是互為因果的；
五十年間中國的經(jīng)濟(jì)狀況與人口、民族和自然地理狀況，中國的政治狀況與歷史文化傳統(tǒng)和所處國際環(huán)境的影響，也是在不同程度上相伴而存的。這類情況表明，研究中國國情與立法的關(guān)系，不能僅注意各種主要國情與立法的關(guān)聯(lián)，還要注意國情之間的相互聯(lián)系對于立法的影響作用，尤其要注意各種基本國情對立法的綜合影響。關(guān)于這一點(diǎn)，還可由下文 “把立法決策建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上” 所論現(xiàn)行中國立法權(quán)限劃分體制的國情規(guī)定性，獲得展開的印象。

　�。ㄈ�）實(shí)踐：正確處理立法與國情的關(guān)系

　　當(dāng)代中國五十年立法，是在當(dāng)代中國這種特定的國情環(huán)境之下存在和發(fā)展的，立法與國情不可避免地發(fā)生著關(guān)系。但這種關(guān)系往往并非是基于人們的正確認(rèn)識和實(shí)踐而存在的一種自覺的關(guān)系，而是一種有時是自覺關(guān)系、有時又是由兩者本能地相互作用的自發(fā)的關(guān)系。我們的任務(wù)，是要日漸擴(kuò)大自覺的范圍，日漸縮小自發(fā)的空間。

　　中國立法與經(jīng)濟(jì)國情當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)是在人民革命推翻舊制度的基礎(chǔ)上建立起來的以新的生產(chǎn)關(guān)系為鮮明標(biāo)志的新經(jīng)濟(jì)。但這種經(jīng)濟(jì)是以一種非常落后的舊經(jīng)濟(jì)為起點(diǎn)而發(fā)展起來的。在這個發(fā)展的過程中，大部分時間所實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展，生產(chǎn)力水平和人民生活水平在長時期里未能有效地得以提高。

[27] 這二十年來，一方面經(jīng)濟(jì)還存在種種問題；
另一方面，更主要的情況是，隨著改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在廣闊的城鄉(xiāng)范圍，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)的迅速增長，多種經(jīng)濟(jì)形式并存，生產(chǎn)力水平和人民生活水平日漸提高，不少地方、不少領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)狀況呈現(xiàn)出繁榮的氣象。但整個來說，中國經(jīng)濟(jì)還需要進(jìn)一步大幅度發(fā)展，才能出現(xiàn)國力強(qiáng)盛、民力強(qiáng)盛的全局富強(qiáng)的態(tài)勢。

　　這是中國五十年間的經(jīng)濟(jì)國情。按我在上文申述的立法與國情關(guān)系的理念，對立法來說，這種國情至少有四點(diǎn)需要我們注意：其一，資源性的因素是新的生產(chǎn)關(guān)系和近些年來較快發(fā)展的經(jīng)濟(jì)趨勢，阻力性的因素是非常落后的經(jīng)濟(jì)起點(diǎn)和長時期的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)形式；
其二，它在五十年間經(jīng)歷了迭宕起伏甚至是劇烈的變化過程，到了現(xiàn)在則逐步趨于穩(wěn)定；
其三，它主要是中國特色的體現(xiàn)，也反映了經(jīng)濟(jì)落后國家走向現(xiàn)代化的某些共性；
其四，它既是獨(dú)自存在的現(xiàn)象，又與其他一些國情因素綜合地對社會發(fā)展發(fā)生影響。

　　這種國情決定了中國立法必然地要經(jīng)歷一個由落后到初步發(fā)展再到發(fā)達(dá)狀況的較長時期的發(fā)展過程。前三十年，落后的經(jīng)濟(jì)狀況與此伏彼起的嚴(yán)酷的階級斗爭相呼應(yīng)，自然難以產(chǎn)生民主、法治、權(quán)利和對權(quán)力加以約束這類要求，人治必然是治國方略的寵兒，法治必然被棄置一旁，由此也必然沒有立法的應(yīng)有地位。當(dāng)時立法不重視公眾的權(quán)利保護(hù)和共同體的權(quán)力制約是國情中經(jīng)濟(jì)因素的一種必然表現(xiàn)。數(shù)千年重農(nóng)抑商的小生產(chǎn)舊經(jīng)濟(jì)的影響，同長時間以產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)為特征的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)交互為用，對中國立法無異是一枚雙刃劍：既泯滅社會公眾的權(quán)利意識，又支持國家或社會共同體的權(quán)力意識。這二十年，經(jīng)濟(jì)朝著好的方向發(fā)生大變，加之政治的內(nèi)容和運(yùn)作方式以及治國方略亦漸次發(fā)生重要變化，立法也因之提上重要日程，獲得較大發(fā)展。但這種發(fā)展主要表現(xiàn)在立法的一些基本方面，如立法體制逐步朝著中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)方向發(fā)展，法體系中經(jīng)濟(jì)法、民商法、環(huán)境法、社會法這樣一些部門法或法的集群得以產(chǎn)生或加強(qiáng)。通過這種發(fā)展，中國立法逐步地?cái)[脫落后的局面，而進(jìn)入初步發(fā)展的狀況，亦即立法理論和立法制度建設(shè)都有一定發(fā)展的狀況。這種狀況正常情況下可能要延續(xù)二三十年。目前中國立法正處于初步發(fā)展?fàn)顩r的接近中期的階段。隨著經(jīng)濟(jì)和整個社會的進(jìn)一步發(fā)展，中國立法則朝著發(fā)達(dá)狀況轉(zhuǎn)變。發(fā)達(dá)的基本標(biāo)志突出地表現(xiàn)在：立法理論和立法制度比較完善；
立法技術(shù)比較高明或科學(xué)；
立法內(nèi)容和立法的價值追求等方面進(jìn)入比較高的層次，例如，立法內(nèi)容比較注意對公眾的權(quán)利保護(hù)、對政府和其他社會共同體的權(quán)力的制約。如無重大社會變故的負(fù)面影響，這種發(fā)達(dá)狀況的前期，在二十年之后應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)。基于這種分析，我以為，在目前階段，一些比較理想的立法理論、立法制度會逐步產(chǎn)生；
但目前階段對立法理論、立法制度有過高的希冀，對立法技術(shù)有很高的要求，在立法內(nèi)容方面指望立法能充分反映和保護(hù)社會公眾的權(quán)利、嚴(yán)格限制政府和社會共同體的權(quán)力，則不切實(shí)際、不夠現(xiàn)實(shí)。在立法方面我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)做與經(jīng)濟(jì)國情相適應(yīng)的事，在逐步改造經(jīng)濟(jì)國情――包括以立法改造――的同時，努力朝著立法的發(fā)達(dá)狀況進(jìn)取。

　　中國立法與政治國情五十年來的中國政治，是以共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位和憲法確定的人民代表大會國家制度作為主要的物質(zhì)設(shè)施的。這種政治的基本內(nèi)容，在前三十年主要是階級斗爭政治，包括全社會范圍的階級斗爭和執(zhí)政黨內(nèi)部的路線斗爭；
在后二十年主要是改革開放政治。這種政治的基本運(yùn)作方式，則是前三十年的群眾運(yùn)動和每隔一段時間便產(chǎn)生一個的全國性的中心工作，和后二十年的由群眾運(yùn)動向行政、經(jīng)濟(jì)、法制以及間或也有出現(xiàn)的群眾運(yùn)動相結(jié)合的轉(zhuǎn)變；
而在前后整個期間，則都貫穿著黨的領(lǐng)導(dǎo)。作為與這種政治相伴隨的治國基本方略，前三十年主要是人治，后二十年則逐步開始由人治向法治或由人治向人法并重的轉(zhuǎn)變。

　　中國的政治狀況和政治生活特色，不能不折射到立法方面來。比如，沒有社會政治生活的變化，刑法中的反革命罪便很難被危害國家安全罪所取代。沒有二十年來國家制度的發(fā)展進(jìn)步，就難有一系列有關(guān)憲政、民主方面的立法的出現(xiàn)，難有憲法特別是行政法等法的集群的較快發(fā)展。將中國的政治國情因素與立法聯(lián)系起來，就使我們考慮到這樣幾點(diǎn)：其一，中國政治的核心是黨的領(lǐng)導(dǎo)。幾十年的立法主要是由黨領(lǐng)導(dǎo)的，這特別表現(xiàn)為黨是立法的實(shí)際或主要的決策者。中國立法的得失成敗，也可說就是黨領(lǐng)導(dǎo)立法的得失成敗。解決未來中國立法的問題，實(shí)現(xiàn)中國立法的現(xiàn)代化，必須正確解決黨與立法的關(guān)系問題。其二，人民代表大會制度，應(yīng)是有利于立法發(fā)展的資源性因素。過去這一資源性因素對立法的作用未能有效發(fā)揮。要轉(zhuǎn)變這種狀況，使這一制度由憲法上載明的人民當(dāng)家作主的制度轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際生活中的真實(shí)存在的人民當(dāng)家作主的制度。其三，中國政治的內(nèi)容和方式對立法有資源性的作用，亦有阻力性的作用，弄得不好，阻力性的作用更大。立法者的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是盡可能地發(fā)揮其資源性作用，減少其阻力性作用。五十年來，立法在各個時期的重心或主要任務(wù)，總是同執(zhí)政黨和黨所領(lǐng)導(dǎo)的國家在各個歷史時期的中心任務(wù)或中心工作水乳交融。建國初期立法的重心在于鞏固新政權(quán)，完成民主革命的遺留任務(wù)，并實(shí)現(xiàn)由新民主主義向社會主義初級階段的轉(zhuǎn)變。之后的階級斗爭為綱的歲月里，立法便是階級專政的工具。七十年代末以來，民主法制建設(shè)和建設(shè)法治國家漸次提出，階級斗爭為綱和其他大規(guī)模的政治運(yùn)動及群眾運(yùn)動退出政治生活舞臺；
同時，經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革成為國家生活的重心，市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)逐步成為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式。同政治生活的內(nèi)容和方式的變化相對應(yīng)，立法提上國家生活的重要日程，立法的內(nèi)容也反映出政治生活、經(jīng)濟(jì)生活的節(jié)拍。八十年代初，中國民主法制在新的歷史時期剛才起步，經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放剛才展開，因而立法所產(chǎn)生的法律，主要是有關(guān)國家機(jī)構(gòu)、公民基本權(quán)利義務(wù)和中外合資經(jīng)營等方面的法律。到了現(xiàn)在，立法的重心則同建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)、法治國家緊密相聯(lián)。這種情形對立法適應(yīng)各個時期國家和社會生活的主流需要是有益的，但也使立法失卻其他種種價值。立法內(nèi)容與政治內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有聯(lián)系也有清晰的分別，立法運(yùn)作方式與政治運(yùn)作方式難以避免聯(lián)系但更應(yīng)注重分別。

　　中國立法與歷史文化傳統(tǒng)當(dāng)代中國的思想文化，以及與之緊密相聯(lián)的對今天發(fā)生影響的歷史傳統(tǒng)，同樣呈現(xiàn)出中國有史以來的新狀況。一方面是國家提倡和推介馬克思主義世界觀和鄧小平理論并以此作為主流意識形態(tài)。另一方面，中國原有的歷史文化傳統(tǒng)仍然廣泛且深刻地發(fā)揮著影響力，數(shù)千年未曾中斷的燦爛的民族文化傳統(tǒng)的正面影響，過時、落后、消極以至阻礙社會進(jìn)步的舊有文化傳統(tǒng)的負(fù)面影響，還有介于兩者之間的很難說屬于正面還是負(fù)面的影響，同時并存。在文化建設(shè)取得許多明顯成就的同時，公眾的文化水平、科學(xué)技術(shù)和管理水平都還落后，有數(shù)億文盲或半文盲。

　　當(dāng)代中國立法的發(fā)展，不完全是在“當(dāng)代”這個時間概念下的發(fā)展，不是在全然與先前立法不相關(guān)聯(lián)的過程中的發(fā)展。實(shí)際的情形表明，它是歷史的立法的一種特殊的繼續(xù)，無論它與歷史的立法有著怎樣不同性質(zhì)的區(qū)分。當(dāng)代中國立法作為歷史的中國立法的繼續(xù)，它受到后者的積極的、消極的和中性的三方面的影響。以為中國傳統(tǒng)立法文化對當(dāng)代中國立法，就是一帖毒藥，或者就是一座寶藏，都不合乎事實(shí)，都是對當(dāng)代中國立法與中國傳統(tǒng)的關(guān)系的不當(dāng)認(rèn)識和態(tài)度。

　　中國文化傳統(tǒng)對當(dāng)代中國立法的積極影響，特別表現(xiàn)在中國立法文化傳統(tǒng)中的成文法傳統(tǒng)，對當(dāng)代中國立法仍然保持著深遠(yuǎn)的影響力。成文法的產(chǎn)生，是人類文明的一大重要進(jìn)展，反映了人類在選擇立法方式和法的形式方面的一個重大進(jìn)步。成文法是繼習(xí)慣法之后產(chǎn)生的一種法的形式，它的出現(xiàn)，表明人類在以法的形式解決社會問題、調(diào)整社會關(guān)系方面，認(rèn)識更為細(xì)密，也標(biāo)明人類社會的發(fā)展對立法方式和法的形式的要求達(dá)到一個新的水準(zhǔn)。中國從很早的時候起就逐漸形成了成文法傳統(tǒng)，這是中國傳統(tǒng)文化對后來中國立法、包括這五十年立法的一種積極影響，也是對世界立法文化的一個積極貢獻(xiàn)。在制定成文法律、法規(guī)特別是編纂成文法典方面，中國人曾經(jīng)具有的技能，是當(dāng)年西方人尤其是英國法系的人們所不及的。只是這種技能，還需要當(dāng)代中國人進(jìn)一步予以有效的研究、開掘和古為今用。

　　中國文化傳統(tǒng)對當(dāng)代中國立法的消極影響，更不能忽視。應(yīng)當(dāng)看到，一種立法如與先前立法的性質(zhì)相同，那么先前立法對它的影響，在范圍上便更廣泛，在關(guān)系上便更融洽；
一種立法如與先前立法的性質(zhì)不同甚至對立，那么先前立法對它的影響則較為隱蔽、深刻，這種影響與它的關(guān)系則主要呈負(fù)面結(jié)果的形式表現(xiàn)出來，且往往不為人們所注意。當(dāng)代中國立法與先前立法的性質(zhì)不同，先前立法中固然有作為歷史文化遺產(chǎn)因素的可資借鑒和寶貴的成分，但它對當(dāng)代中國立法的影響的確會包含著許多負(fù)面因素。事實(shí)上，五十年中國立法所存在的諸多不足，有不少正是這種負(fù)面影響的具體表現(xiàn)。例如，表現(xiàn)之一：公眾對立法普遍漠不關(guān)心，不少以法學(xué)為研究對象的學(xué)者對立法竟也相當(dāng)漠視。這一現(xiàn)象中便深掩著中國舊立法文化的影子，因?yàn)橹袊�舊立法文化中，立法是與公眾和學(xué)術(shù)研究幾乎隔絕的。表現(xiàn)之二：立法不注意保護(hù)公眾權(quán)利、限制政府和其他共同體的權(quán)力，而是注重“管理”公眾，大量的法律、法規(guī)、規(guī)章所注重的實(shí)際上不過是給予政府和其他共同體提供這種“管理”的合法依據(jù)，或是強(qiáng)化“管理者”權(quán)力、地位。這一現(xiàn)象中便是深藏著中國立法文化傳統(tǒng)中的專制主義的痕跡的。如此等等。當(dāng)代中國立法要有理想的發(fā)展，需要注意清除這種負(fù)面影響。然而，在五十年的歷程中，不僅基本上沒有這種清除的實(shí)踐，而且在認(rèn)識上也未曾有過自覺，即便是最近二十年的立法實(shí)踐和立法理論，在這一點(diǎn)上也基本上是交付白卷的。

　　中國歷史文化傳統(tǒng)對當(dāng)代中國立法介于積極和消極兩者之間的影響，或者說既有正面亦有負(fù)面的影響，也是明顯的。中國傳統(tǒng)文化是一種綜合文化，是一種集中文化，是一種強(qiáng)調(diào)普遍性、共通性、整體性的文化，是一種遵循元?dú)庹f、注重模糊推理和模糊判斷的文化，它的風(fēng)格同西方文化注重分析、注重具體、注重個別、刻意謀求對細(xì)節(jié)的準(zhǔn)確認(rèn)識的風(fēng)格是迥然不同的。

[28] 對當(dāng)代中國立法而言，這種傳統(tǒng)文化的背景，有助于在立法中確立大局觀，有助于在立法中維系國家、社會、民族、集體的利益；
方法方面也“在一定意義上正與現(xiàn)代系統(tǒng)論的本義相合，與學(xué)科的大交叉和大綜合的趨向亦一致” [29] ，有助于法體系與社會關(guān)系的協(xié)調(diào)發(fā)展，也有助于法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)發(fā)展。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而法治又轉(zhuǎn)過來成為商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)有序、穩(wěn)定和進(jìn)一步發(fā)展的可靠保障。這種法治，才同比較廣泛的民主相伴而行。而如果這種法治不是以貧富過于懸殊的商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，而是以真正的社會主義商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系為基礎(chǔ)，就會不僅在表層上而且在實(shí)質(zhì)上同真正廣泛的人民民主相伴而行。

　　從近代法治產(chǎn)生以來，經(jīng)過百多年的發(fā)展，今天絕大多數(shù)國家已成為法治國或正在走向法治。當(dāng)代法治國家所實(shí)行的法治，已不僅是作為一種治國方略存在，而更主要的是作為經(jīng)濟(jì)生活的必然要求存在。今天，實(shí)行法治已是國家生活、社會生活和公民生活的主流，在今日這個世界，誰抓住了法治，誰就把握了時代的主旋律，誰無視法治、誰丟棄法治，誰就會落伍，誰就不算時代先進(jìn)行列中的成員。

　　現(xiàn)代法治的主要標(biāo)志現(xiàn)代法治如同以往法治一樣，也是由立法和法的實(shí)施兩方面構(gòu)成的。誠如亞里士多德所言：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律�！� [35] 然而，現(xiàn)代法治的這兩重意義與以往法治的這兩重意義是不同的。以往法治中所謂“良法”，通�？偸鞘紫确从成贁�(shù)社會成員即統(tǒng)治者的意愿，而守法則通�？偸鞘紫扔善胀ㄉ鐣�成員即被統(tǒng)治的廣大人民群眾為主體的。近代意義上的法治，比之以往法治大大前進(jìn)一步。而我們所要建設(shè)的現(xiàn)代意義上的法治，則要比資產(chǎn)階級當(dāng)初所建設(shè)的近代意義上的法治更先進(jìn)。

　　這種現(xiàn)代法治的主要標(biāo)志應(yīng)當(dāng)是：（一）國家生活、社會生活和公民生活的各個基本方面或絕大多數(shù)環(huán)節(jié)，都依法運(yùn)行；
國家一切權(quán)力的存在和行使都必須有法的根據(jù)；
社會生活的眾多方面都必須接受法的調(diào)整；
社會成員以公民的身份進(jìn)行活動，其各種行為都必須以法為規(guī)范，享受法所確認(rèn)的權(quán)利，履行法所規(guī)定的義務(wù)。（二）這種法有利于社會進(jìn)步，有利于維護(hù)社會安寧，有利于保障人類的生存權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和追求幸福的權(quán)利；
只要不侵害國家、社會和公民的利益，凡是法未禁止的，任何個人和組織都可以按自己的意愿活動；
沒有法的根據(jù)，一切個人和組織的合法利益不受任何方面的剝奪，一切公民不受任何個人和組織超出法的范圍所追加的義務(wù)的約束。（三）所制定的法在國家生活、社會生活公民生活中具有最高地位和權(quán)威，獲得普遍的服從，任何個人和組織都不得凌駕于其上，任何個人和組織違反了法都要受到應(yīng)有的追究。

　　我們所要建設(shè)的法治，就是這種法治，我們所要發(fā)展的立法，就是這種法治所要求的立法，就是這種法治之下的立法。

　�。ㄈ�）當(dāng)代中國社會發(fā)展與法治前瞻

　　中國社會與法治發(fā)展的既有狀況法治與市場經(jīng)濟(jì)有天然的聯(lián)系。當(dāng)代世界，沒有實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)而不實(shí)行法治的國家。以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的社會，必須是也必然是法治社會。中國社會正朝著建立和健全市場經(jīng)濟(jì)體制這個目標(biāo)運(yùn)行，只要這個目標(biāo)不變，中國也必然會朝著法治國家的方向發(fā)展。但發(fā)展的進(jìn)程會是怎樣的，戰(zhàn)略任務(wù)何在，前景如何，對這些問題給出正確答案，是離不開研究中國國情的。

　　現(xiàn)在中國社會與法治的發(fā)展，是以過去數(shù)千年的舊制度、舊傳統(tǒng)為歷史淵源的，是以近五十年的社會和法治發(fā)展為直接基礎(chǔ)或曰起點(diǎn)的。觀察和預(yù)測中國社會發(fā)展與法治前景，需要對這個淵源、基礎(chǔ)或起點(diǎn)，有清醒的了解。

　　建立在排斥商品經(jīng)濟(jì)的物質(zhì)基礎(chǔ)之上的數(shù)千年舊制度、舊傳統(tǒng)，除卻能為以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的現(xiàn)今中國社會與法治的發(fā)展提供諸多殷鑒之外，鮮有正面的東西可以汲取。而最近幾十年尤其是共和國的前三十年中國社會是怎樣發(fā)展的呢？可以認(rèn)為，共和國前三十年的中國社會生活主要是一種政治社會生活。中國社會是在執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)下，主要通過動員社會成員，每隔一個時期抓一中心工作，在摸索與設(shè)想相結(jié)合而以摸索為主、成功與失敗相交替而有時或有些領(lǐng)域更多的是失敗或不成功這樣一個歷史過程中走過來的，確切地說，主要是摸過來的。政治生活在長時期里是無往而不在�！白蟆焙汀坝摇边@樣一些典型的政治詞匯至今仍然是許多人所熟悉和常用的。幾十年來中國法治的命運(yùn)就是同這一社會發(fā)展的歷史過程、歷史特點(diǎn)相通的，有所不同的是，法治發(fā)展過程中失敗或教訓(xùn)深刻的方面還更多一些。歷史的惰性力是不可低估的。這就是我們的基礎(chǔ)，就是現(xiàn)今和未來中國社會與法治發(fā)展的起點(diǎn)。誰都難以隔斷未來的發(fā)展與這個基礎(chǔ)和起點(diǎn)的聯(lián)系，都難能完全抑制這個基礎(chǔ)和起點(diǎn)以及前述那個淵源所可能產(chǎn)生的種種影響。我們的歷史包袱是沉重的。

　　改革：中國社會與法治發(fā)展的任務(wù)和方向中國社會與法治的既有狀況，從根本上規(guī)定了現(xiàn)今和未來中國社會與法治發(fā)展的戰(zhàn)略任務(wù)或方向，就是變革歷史的舊狀況，由政治社會向經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)變，由人治向法治轉(zhuǎn)變。而這種變革應(yīng)當(dāng)是否定、揚(yáng)棄、繼承和建設(shè)的諸位一體的結(jié)合。

　　中國由政治社會向經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)變已從經(jīng)濟(jì)體制改革入手進(jìn)行十多年。中國法治的改革也必然會提上日程。社會經(jīng)濟(jì)體制改革再進(jìn)一步，就必然會歷史性地提出并解決這個課題，除非人們不想社會按其自身規(guī)律發(fā)展而想讓社會按其主觀愛好發(fā)展。即便出現(xiàn)后一種情況，也只能在法治改革的進(jìn)程上發(fā)生影響，不能在改革與否這一點(diǎn)上發(fā)揮根本作用，否則，現(xiàn)代社會發(fā)展的規(guī)律就不成其為規(guī)律。

　　中國法治改革的任務(wù)至少包括如下數(shù)端：一是法治體制改革。包括總體體制、立法體制、執(zhí)法體制、司法體制、法律監(jiān)督體制等方面的改革。例如在總體體制上應(yīng)當(dāng)實(shí)行由黨政法一體化向黨政法分開轉(zhuǎn)變，由黨政法形式上的分開向黨政法真實(shí)地分開轉(zhuǎn)變。二是決策根據(jù)的改革。個人的意志或一言一行便能決定小到一法一制的存廢、大到整個法制的興革；
任何時候都把立法以至整個法制視為中心工作甚至某一具體形勢的服務(wù)工具；
僅從一城一池的得失考慮；
只注意符合、遷就國情、實(shí)際、現(xiàn)狀，而不注意改造它們中消極的東西……，將決策建立在這一類的基礎(chǔ)之上的狀況，是需要改變了。三是觀念、理論的改革和法文化的再造。例如經(jīng)驗(yàn)至上，漠視理論，只講成熟一個制定一個而無視規(guī)劃，強(qiáng)調(diào)立法只能是對既有經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)而不能作預(yù)先規(guī)范調(diào)整，認(rèn)為在社會改革期間不宜積極立法因而消極地看待法的穩(wěn)定性……，這類觀念或理論，都在改革之列。四是技術(shù)改革或運(yùn)作方式、運(yùn)作模式的改革。

　　前途光明而道路曲折迄今為止，中國社會與法治的發(fā)展已獲人所矚目的成就。但中國社會的某些方面仍然是貧困和落后的，而中國法治在整體上、全局上仍然是貧困和落后的。愈是貧困和落后，就愈需要變革，而變革往往是同光明的前景相聯(lián)的；
另一方面，愈是貧困和落后，對變革的抵制亦就愈堅(jiān)決、愈頑強(qiáng)、愈有力量，而這種抵制則往往是同前景暗淡、艱難、反復(fù)甚至長期難能有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展相關(guān)聯(lián)。

　　這一歷史規(guī)律決定中國社會與法治發(fā)展的前景，在整體上、全局上由貧困和落后走向繁榮和振興，既是可能的，又是長期的。因?yàn)槭强赡艿模�我們有理由對未來中國社會與法治發(fā)展前景持樂觀態(tài)度。特別是經(jīng)濟(jì)體制改革的節(jié)節(jié)勝利，市場經(jīng)濟(jì)的日漸發(fā)展，為我們持有這種樂觀態(tài)度提供了可靠的、可見度尤其大的根據(jù)。經(jīng)濟(jì)體制變革了，社會富有了，多數(shù)人有了一定的經(jīng)濟(jì)力量，一種現(xiàn)代市民社會的局面就會出現(xiàn)。在這種社會，不講法治，就不行了。西方資產(chǎn)階級革命時期和中國地主階級革命時期的歷史都可以證明這一點(diǎn)。另一方面，因?yàn)槭情L期的，我們又不能不抱冷靜的、清醒的態(tài)度。在我們走向法治特別是走向現(xiàn)代法治的過程中，需要做出比其他許多國家更大的努力。

　　在這種努力之后，我們將在迎來中國法治現(xiàn)代化的同時，迎來中國立法的美好明天。

　　七 中國立法與體制合理化

　　中國立法五十年的歷程又告知我們，在中國國情之下，立法與執(zhí)政黨及其領(lǐng)導(dǎo)的政府的關(guān)系問題，是關(guān)乎立法的命運(yùn)和面貌的極為重大的問題。要搞好中國立法，實(shí)現(xiàn)中國立法的現(xiàn)代化，需要正確認(rèn)識和處理立法與執(zhí)政黨和政府的關(guān)系。這是中國立法五十年間所積聚的又一條主要經(jīng)驗(yàn)，是中國立法未來發(fā)展需要遵循的又一條基本路徑。

　�。ㄒ唬┘扔畜w制：黨政法一體化

　　長期來，在黨政法三者關(guān)系上，所實(shí)行的是黨政法一體化的體制�；仡欀袊�立法五十年歷史特別是前三十年歷史，可以清楚地看到，中國立法的一個非常突出、重要的特色，便是執(zhí)政的共產(chǎn)黨及其所領(lǐng)導(dǎo)的政府，在事實(shí)上與立法是一體化的。中國立法過去的成敗得失和未來命運(yùn)，在很大程度上均與這一特色息息相關(guān)。

　　黨與立法的一體化在五十年的立法中，黨至少對立法起著如下作用：第一，黨關(guān)于立法、法制和法治的方針，就是國家立法的根本方針。建國前夕黨關(guān)于法制問題的兩個文件和毛澤東的聲明，是當(dāng)時和建國初期人民政權(quán)立法的根本指導(dǎo)方針。黨的十一屆三中全會關(guān)于加強(qiáng)社會主義法制、使民主制度化、法律化的方針，后來黨的歷屆代表大會關(guān)于法制和法治建設(shè)的方針，都是國家立法的根本指導(dǎo)方針。同樣的，黨的政策是立法的根本指導(dǎo)政策，立法以黨的政策為依據(jù)和基礎(chǔ)，遵循黨的政策，不與黨的政策相抵觸。黨還通過立法把自己的政策貫徹、體現(xiàn)到具體的法律、法規(guī)中去，使黨的政策成為具有國家強(qiáng)制性的規(guī)范�？梢哉f，在中國，各項(xiàng)立法都是在黨的政策指導(dǎo)下制定的。五十年代刑法草案的起草是根據(jù)黨的刑事政策進(jìn)行的。1982年《憲法》以及近年來制定的很多法律、法規(guī)，都充分體現(xiàn)了黨的改革和開放政策。第二，黨在具體的立法過程中是非常重要的角色。（1）黨是所有重要立法的決策或決定者。沒有一項(xiàng)重要立法活動不是由黨作出決策或由黨作出決定的。（2）黨在實(shí)際上擔(dān)負(fù)著修改憲法的主要主持人的工作。修改憲法委員會成員多為中央政治局委員或中央委員。（3）黨對重要立法提出建議，鑒于黨的地位，黨提的立法建議一般都能實(shí)現(xiàn)。（4）黨往往直接領(lǐng)導(dǎo)對重要法律草案的起草工作。（5）黨對許多法律草案進(jìn)行審查、討論、修改和批準(zhǔn)。如五六十年代的刑法草案經(jīng)常由中共中央審查修改。1979年五屆全國人大二次會議通過的七個法律，其草案是經(jīng)中央政治局原則批準(zhǔn)的。第三，黨通過推薦代表候選人支配或影響立法權(quán)和立法機(jī)關(guān)。在推薦和選舉人大代表的活動中作為執(zhí)政黨的共產(chǎn)黨起著比其他任何黨派、團(tuán)體都重要得多的作用。第四，黨通過黨組織和黨員對立法發(fā)揮作用。（1）黨要求參加立法活動的黨員自覺地貫徹黨的方針、政策，每屆全國人大開會前由黨中央召開全體黨員代表大會，動員黨員代表在人大會議上貫徹黨的方針、政策。（2）在立法過程中，通過黨的組織了解有關(guān)情況、反映有關(guān)意見，協(xié)調(diào)有關(guān)部門、有關(guān)方面的利益。（3）提交全國人大及其常委會審議的法律草案，通常都由提交或起草法案的部門的黨組織事先向黨中央報(bào)告立法的理由、原則和有關(guān)問題，由中央提出意見，然后才作為正式議案提交人大或其常委會審議。在地方立法和國務(wù)院行政立法活動的過程中，黨組織同樣起著重要作用。

　　政府與立法的一體化與黨法一體化相適應(yīng)，還有個政法一體化，這主要表現(xiàn)在：第一，行政往往取代立法。1957年后的20年中，作為唯一行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)全國人大幾乎沒有開展立法活動，但人們?nèi)匀徽J(rèn)為這期間國家的立法活動沒有停止，就是把國務(wù)院制定規(guī)范性文件看作立法。如前所說，當(dāng)時把沒有立法權(quán)的國務(wù)院制定的規(guī)范性文件收入《中華人民共和國法規(guī)匯編》，也就是在事實(shí)上肯定國務(wù)院有權(quán)立法。在現(xiàn)時期，政府特別是地方政府，超越職權(quán)范圍，用自己的規(guī)范性文件來規(guī)范應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)以法律或法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)，相當(dāng)普遍。第二，有關(guān)政府機(jī)關(guān)如國務(wù)院和省、市政府都制定立法規(guī)劃。根據(jù)現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定，只有國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)因而有權(quán)制定行政法規(guī)立法規(guī)劃。但實(shí)踐中，國務(wù)院的立法規(guī)劃中首先包括的是制定法律的規(guī)劃，地方政府的立法規(guī)劃中則首先包括制定地方性法規(guī)的規(guī)劃。這些規(guī)劃并不經(jīng)過同級權(quán)力機(jī)關(guān)審議通過，而經(jīng)由制定規(guī)劃的政府發(fā)布。這表明，政府實(shí)際上在超越職權(quán)，代替有權(quán)機(jī)關(guān)制定立法規(guī)劃。第三，權(quán)力機(jī)關(guān)通過的法律或地方性法規(guī)，絕大多數(shù)系由政府提出法案。國務(wù)院和地方政府分別向全國人大及其常委會和有關(guān)地方人大及其常委會提出的法案，過去不存在現(xiàn)在亦極少存在是否通過的問題。第四，全國人大和地方人大開會時，國務(wù)院和地方政府的許多負(fù)責(zé)人以代表的身份參加大會或列席會議，因而直接影響法律和地方性法規(guī)的通過。第五，許多政府部門雖然無權(quán)提出立法議案，但它們往往承擔(dān)法律或法規(guī)草案起草工作，因而也可以對立法施以影響。而且，由于政府是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作的，無論是政府制定立法規(guī)劃、提交法案、起草法律或法規(guī)草案，還是在人大會議上發(fā)言，都是經(jīng)過同級黨組織甚至是上一級黨組織審查批準(zhǔn)或同意的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　或是本來就由黨組織決定或授意的。這樣，政府的這些活動已是黨政一體的活動。有了這樣的背景，政府的立法規(guī)劃、法案、法律草案或法規(guī)草案，一般便很容易通過或不可能不通過。這樣，黨政法三者就非常緊密地結(jié)合在一起而成為一體化了。

　　黨政法一體化的根源中國人民在本世紀(jì)所進(jìn)行的革命是長期進(jìn)行戰(zhàn)爭的、極具特色的革命。戰(zhàn)爭時期必須實(shí)行黨政軍民一元化的高度集中的領(lǐng)導(dǎo)體制。建國后我們黨作為執(zhí)政黨，在歷史任務(wù)和社會條件均已發(fā)生根本變化的情況下，未能隨之改變領(lǐng)導(dǎo)制度與方法，使各方面的權(quán)力過于集中于黨組織尤其是黨的中央組織。黨的權(quán)力往往又過分集中于個人。許多人包括許多高級干部，至今仍然認(rèn)為一元化領(lǐng)導(dǎo)還是“傳家寶”。在蘇聯(lián)，奪取政權(quán)雖未經(jīng)過長期武裝斗爭，但奪取政權(quán)后卻開始了大規(guī)模的國內(nèi)戰(zhàn)爭，當(dāng)時也采取了黨領(lǐng)導(dǎo)的高度集中統(tǒng)一的政治體制；
后來由于斯大林的過錯或失誤，又由于經(jīng)歷第二次世界大戰(zhàn)，這種高度集權(quán)的體制進(jìn)一步得到完善。而蘇聯(lián)作為世界上第一個社會主義國家，它的高度集權(quán)的政治體制很自然地成為以后誕生的社會主義國家、人民民主國家包括中國仿效的模式。另外，共產(chǎn)國際時期實(shí)行的各國黨的工作中領(lǐng)導(dǎo)者個人高度集權(quán)的傳統(tǒng)對中國也深有影響。因此，在中國，封建的集權(quán)專制傳統(tǒng)尚未有效根除，新的權(quán)力過分集中的制度又在發(fā)揮作用。這就必然會產(chǎn)生種種弊端。黨政法一體化的重要根源正在這里。

　�。ǘ�） 黨政法一體化的利弊及其改革

　　黨政法一體化的利弊黨政法一體化對立法當(dāng)然也有益處。這主要表現(xiàn)在，如果黨的方針政策正確，黨不犯錯誤，有威信，黨內(nèi)民主生活正常，那么，黨政法一體，對立法就會起到好的作用。

　　但實(shí)行黨政法一體化的體制，弊病則更多些。這主要是因?yàn)椋旱谝唬�一旦黨的方針、政策有問題，黨本身犯了錯誤，或有其他問題或失誤，實(shí)行黨政法一體化，就必然或很容易使立法發(fā)生問題、偏差、失誤以至錯誤。第二，如果黨本身法制觀念、法意識不強(qiáng)，對立法和法制的意義和作用缺乏充分的認(rèn)識因而不重視立法和法制，或有時重視有時不重視，則立法不可能在國家活動中占有特別重要的地位，在社會生活中不可能引起普遍的信任和重視，因而也難以很好地發(fā)揮作用，或有時能較好地開展工作，有時又會跌入低谷或躑躅不前，甚至?xí)�發(fā)生被廢棄一旁的情形。第三，黨有自己的專門任務(wù)和其他許多任務(wù)，不可能以很大精力投入立法事業(yè)，更不可能將主要精力投入立法事業(yè)這一個領(lǐng)域。如果實(shí)行黨政法一體化的體制，立法既要決策于、受制于、受指導(dǎo)于黨，而黨又不可能將其擺在特別重要的位置，這就勢必影響立法的盡快盡好的發(fā)展。第四，黨在每個歷史時期都會有一個中心工作，其他工作一般都要圍繞這個中心開展。如果實(shí)行黨政法一體化的體制，立法工作勢必也要圍繞這個中心開展，這就很容易導(dǎo)致忽視立法工作的特殊性、科學(xué)性，使立法成為中心工作的附屬品；
就很容易導(dǎo)致將立法的決策建立在為這個中心服務(wù)的基礎(chǔ)上，使立法隨著形勢的變化而起伏變故、忽興忽廢。即便黨在一定時期對立法也提出指導(dǎo)方針和原則，但由于黨的工作重點(diǎn)在別的方面，這一指導(dǎo)方針和原則往往也難能實(shí)現(xiàn)。第五，立法是國家最重要的職能之一，立法權(quán)是國家權(quán)力體系中極重要的權(quán)力。在中國，立法權(quán)主要由全國的和有關(guān)地方的人大及其常委會行使，即主要由國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使，而這些機(jī)關(guān)是由人民代表組成的，由此來表明中國是人民當(dāng)家作主的國家。如果實(shí)行黨政法一體化的體制，人民當(dāng)家作主的地位，人民代表機(jī)關(guān)在整個國家機(jī)構(gòu)中、國家權(quán)力體系中的最高地位，便難能成為現(xiàn)實(shí)，人民從立法權(quán)這樣一個根本權(quán)力的狀況，便可以相應(yīng)產(chǎn)生對國家民主政治建設(shè)和整個法治建設(shè)的不信任感，或影響他們對這種建設(shè)的信心，國家的現(xiàn)代化的民主政治建設(shè)和法治建設(shè)便難能成功。第六，實(shí)行黨政法一體化體制，立法機(jī)關(guān)很難提高威信，橡皮圖章的形象難能在人民群眾心目中消失；
立法者由于缺乏實(shí)際權(quán)力也容易輕視自己的工作，容易對黨和由黨領(lǐng)導(dǎo)的政府產(chǎn)生依賴性而缺少主動性。第七，立法畢竟是個科學(xué)，實(shí)行黨政法一體化的體制對立法技術(shù)的發(fā)展也不利，甚至?xí)�使立法技術(shù)不可能因受到重視而發(fā)展起來。

　　改革黨政法一體化的體制黨政法一體化的利弊，在五十年來的立法史上已顯露出來。不興利除弊，改革這一體制，立法的前途便難以樂觀。這些年來，黨政法一體化的體制已有所改革，黨直接干預(yù)立法的情況有所減少。但改變這一體制的基本狀況仍需作出努力。在開始著手這一改革時，有必要著重注意這幾個基本點(diǎn)：第一，應(yīng)當(dāng)看到政黨（尤其是執(zhí)政黨）和政府對當(dāng)今世界的立法普遍起著重要作用，后者還直接享有一部分立法權(quán)，要想使立法完全擺脫與政黨和政府的聯(lián)結(jié)是不可能、不應(yīng)當(dāng)?shù)�。但政黨對立法的主要作用應(yīng)當(dāng)在于以其方針、政策對立法予以指導(dǎo)，為立法的進(jìn)行排除妨礙和促進(jìn)立法的發(fā)展，而不應(yīng)當(dāng)高居于立法之上、直接干預(yù)和參與立法。政府應(yīng)當(dāng)為立法的進(jìn)行提供必要的幫助，享有一定立法權(quán)的政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其職權(quán)范圍內(nèi)行使立法權(quán)。黨和政府都應(yīng)當(dāng)尊重立法權(quán)、立法機(jī)關(guān)。政府應(yīng)當(dāng)成為權(quán)力機(jī)關(guān)名副其實(shí)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。第二，作為主要立法機(jī)關(guān)的權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為事實(shí)上的權(quán)力機(jī)關(guān)，而不應(yīng)當(dāng)僅僅是法律上的權(quán)力機(jī)關(guān)，它必須有立法的決策權(quán)。既然權(quán)力機(jī)關(guān)是由普選的人民代表組成的，就應(yīng)當(dāng)相信它；
如果它不能很好行使權(quán)力，可以加強(qiáng)它或改選它。沒有立法決策權(quán)，就談不上享有立法權(quán)，就不是真正的權(quán)力機(jī)關(guān)。第三，黨在立法過程中所享有的權(quán)力不應(yīng)當(dāng)超出這樣的范圍：提出立法建議，監(jiān)督立法權(quán)的行使和立法機(jī)關(guān)的活動。政府系統(tǒng)除國務(wù)院和有關(guān)方面分別享有制定行政法規(guī)、行政規(guī)章權(quán)力之外，各級政府應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)力不宜超出這樣的范圍：提出法案或立法建議，根據(jù)立法機(jī)關(guān)授權(quán)行使某些特定的立法權(quán)。第四，如果確立黨對立法的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，必須同時確立這樣的制度：如果立法出現(xiàn)偏差、錯誤或長期停滯、落后甚至被廢棄，黨首先要向人民承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)不力或領(lǐng)導(dǎo)錯誤的責(zé)任。這個責(zé)任應(yīng)當(dāng)具體化。最后，黨政法三者的所有關(guān)系，都必須由法律來規(guī)定，黨和政府對立法的權(quán)限范圍和行使這些權(quán)力的程序都必須法律化。一定要改變法律上是一套制度而事實(shí)上是另一套制度的狀況。

　　八 中國立法與決策科學(xué)化

　　中國立法五十年的歷程還告知我們，國家立法的遭際和命運(yùn)、水準(zhǔn)和質(zhì)量，是同立法決策尤其是它的重大環(huán)節(jié)的決策科學(xué)與否直接相關(guān)的。五十年立法的或進(jìn)或退，差不多總有立法決策方面的原因。實(shí)行中國立法的現(xiàn)代化，需要實(shí)現(xiàn)立法決策的科學(xué)化。這是中國立法五十年間所積聚的再一條主要經(jīng)驗(yàn)，也是中國立法未來發(fā)展需要遵循的一條路徑。

　　（一）立法決策的應(yīng)有根據(jù)和中國立法決策的實(shí)際根據(jù)

　　立法決策的應(yīng)有根據(jù)一國確立何種立法體制、形成何種法體系、采取何種立法措施等等，都有特定的原因。是由于清醒地、科學(xué)地并從歷史發(fā)展的角度認(rèn)識到具有穩(wěn)定性、根本性的因素需要確立何種體制、形成何種體系、采取何種措施，還是僅迫于當(dāng)時形勢、當(dāng)時條件不得已而為之；
是基于各種因素的綜合作用，還是基于部分因素或某個因素的作用；
都沒有固定模式。但歷史和現(xiàn)實(shí)的立法實(shí)踐反復(fù)昭示：確立何種體制、形成何種體系、采取何種措施，如果是基于上述肯定性的原因作出決策，亦即以具有穩(wěn)定性和根本性的因素的綜合作用作為決策的根據(jù)，則這種體制、體系、措施必然是科學(xué)的、成功的，其中的體制和體系才會有長久的生命力；
如果是基于上述否定性的原因作出決策，則情況往往正相反。

　　中國立法決策的實(shí)際根據(jù)考察幾十年來的中國立法，不難發(fā)現(xiàn)，中國立法之所以或興或廢、大起大落，從立法決策的根據(jù)方面說，主要原因在于，許多立法舉措，如立法權(quán)限劃分體制的，立法主體建置的，法體系建設(shè)的，以及具體立法措施的，是以下面兩個因素作為決策根據(jù)的：一是為適應(yīng)當(dāng)時形勢需要，二是為調(diào)動有關(guān)方面的積極性。就是說，許多立法舉措并非以具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用作為決策的根據(jù)。這就使這些立法決策往往失卻科學(xué)性。誠然，幾十年間的立法決策，特別是這些年來的立法決策，同樣有許多是建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上或是比較科學(xué)的；
但立法決策的科學(xué)成分和不夠科學(xué)的成分各有相當(dāng)比重，不能說不是中國立法以往多有曲折的一個主要原因和未來立法需要記取的一個教訓(xùn)。

　　（二）從立法權(quán)限劃分體制的變故看中國立法的決策根據(jù)

　　關(guān)于中國立法決策不是以具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用為根據(jù)，而是以適應(yīng)當(dāng)時形勢需要和調(diào)動有關(guān)方面積極性為根據(jù)，這一點(diǎn)我們可以從考察中國立法權(quán)限劃分體制的變故得到證明。

　　建國以來立法權(quán)限劃分體制的決策根據(jù)及其弊端建國初期，考慮到當(dāng)時百廢待舉、百業(yè)待興的形勢以及各地情況很復(fù)雜的局面，在立法上確立了中央與地方相當(dāng)分權(quán)的體制，用以解決全國統(tǒng)一的問題和各地特殊問題。當(dāng)時這樣做的決策根據(jù)就是為適應(yīng)形勢需要，并不準(zhǔn)備把這種體制當(dāng)作長久的制度實(shí)行，所以當(dāng)時便明確規(guī)定地方只能擬定暫行法令條例或單行法規(guī)。

　　既然如此，建國初期分權(quán)型的立法體制從一開始就注定了它是短暫的。很快，建國初期那種形勢已不存在，在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下地方各自為政以解決各地復(fù)雜局面的措施，已不必繼續(xù)采用。新的形勢是，大規(guī)模的、有計(jì)劃、有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)時期來臨了。而且，建國初期只注意形勢需要中央與地方分權(quán)，卻未及充分注意分權(quán)的分寸，連縣也有立法權(quán)，就不可避免地帶來分散、混亂、不協(xié)調(diào)一致等不利因素，事實(shí)上也已出現(xiàn)高崗把東北搞成獨(dú)立王國的教訓(xùn)，這也是一種形勢。正是以這兩種形勢為根據(jù)，作出了在立法上加強(qiáng)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、改變地方分權(quán)過甚的局面、消除這種局面所帶來的弊端的決策。這樣，1954年《憲法》改變了原來分權(quán)型的立法體制，確立了中央高度集權(quán)的立法體制。

　　這種在立法權(quán)限劃分體制問題上從一個極端走向另一極端的做法同樣不能不生出弊端。它顯然不利于建設(shè)事業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，尤其不利于鼓足干勁建設(shè)社會主義，因而又與當(dāng)時形勢需要相左。于是就有了1955和1959年全國人大兩次授權(quán)全國人大常委會行使部分立法權(quán)的事情出現(xiàn)。毛澤東此間曾明確提出要調(diào)動中央與地方兩個積極性的思想，指出：“立法權(quán)集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例和辦法”。

[36] 但由于當(dāng)時形勢所需要的中央與地方的分權(quán)是行政管理上的分權(quán)，所以雖然1958年有過大規(guī)模的簡政放權(quán)，卻沒有立法上的中央與地方分權(quán)。以后一方面由于要把主要精力放到年年講、月月講階級斗爭上，另一方面由于1958年的大規(guī)模簡政放權(quán)是在準(zhǔn)備不足、盲目性太大的背景下倉促行動的，因而造成混亂狀態(tài)，中央力圖改變這種局面；
這樣，在立法上實(shí)行中央與地方分權(quán)在當(dāng)時形勢下就不可能出現(xiàn)了。

　　1979年以來立法體制愈益向一定程度的分權(quán)型方向發(fā)展，主要原因也在于為了適應(yīng)形勢需要和調(diào)動中央和地方兩方面的積極性。彭真1979年《關(guān)于七個法律草案的說明》、1982年《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的說明》，都說明了這一點(diǎn)。

[37]] 其中適應(yīng)改革形勢的需要是最主要的原因。

　　五十年來中國立法權(quán)限劃分體制屢經(jīng)變故，當(dāng)然還有其它原因，但由于它們不是決策的主要根據(jù)，所以中國立法權(quán)限劃分體制的變故難能說是基于各種因素的綜合作用。既然以往中國立法權(quán)限劃分體制變故的決策根據(jù)科學(xué)與否值得研究，中國立法權(quán)限劃分體制以往的命運(yùn)就很可以理解。更要緊的是現(xiàn)實(shí)和將來。如果今天確立的立法權(quán)限劃分體制僅僅為著適應(yīng)形勢的需要和為著調(diào)動多方面的積極性，那么中國立法權(quán)限劃分體制未來的前途如何，我們仿佛已經(jīng)看到。

　　中國立法權(quán)限劃分體制的決策根據(jù)應(yīng)當(dāng)是什么那么，在中國，究竟應(yīng)確立何種立法權(quán)限劃分體制，確立這體制除了要考慮形勢需要、發(fā)揮兩個積極性因素外，能夠作為決策根據(jù)的更高層次的即具有穩(wěn)定性、根本性的因素有哪些呢？

　　從中國國情中所包含的能夠據(jù)以確立何種立法體制的具有穩(wěn)定性、根本性的因素來看，中國立法不應(yīng)實(shí)行集權(quán)型的而應(yīng)實(shí)行適當(dāng)分權(quán)型的體制。這些能夠作為決策根據(jù)的更高層次的因素主要是：中國是世界上中央集權(quán)的專制主義統(tǒng)治最長久、傳統(tǒng)最深厚、影響最深廣的國家；
中國人民所進(jìn)行的民主革命是長期進(jìn)行戰(zhàn)爭的革命，戰(zhàn)爭時期所實(shí)行的黨政軍民一元化的高度集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的體制在建國后應(yīng)加以改革而未作應(yīng)有的改革；
要改變權(quán)力過于集中的傳統(tǒng)，消除權(quán)力過于集中所帶來的弊端，有必要在立法上實(shí)行適當(dāng)分權(quán)型的體制。中國又是世界上重農(nóng)抑商的歷史最悠遠(yuǎn)、商品觀念最薄弱因而權(quán)利與義務(wù)觀念也最薄弱的國家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在立法上實(shí)行分權(quán)的體制，有利于在更大范圍內(nèi)增強(qiáng)全國人民的權(quán)利義務(wù)觀念，有利于市場經(jīng)濟(jì)更好地發(fā)展。中國是人民國家，要使法能更全面、充分地反映人民意志，有必要在立法上實(shí)行分權(quán)。中國是幅員遼闊、民族和人口眾多、各地情況很不平衡的國家，不可能單靠中央立法來解決各地復(fù)雜的問題，而應(yīng)實(shí)行中央與地方在立法上分權(quán)的制度。另外，實(shí)行這種分權(quán)也是保障國家的憲法、法律、行政法規(guī)在各地得以貫徹實(shí)施之所需。在實(shí)行一國兩制情況下，地方立法更要存在。中國立法權(quán)限劃分體制如果建立在上述各種因素的綜合作用的基礎(chǔ)上，而不僅僅是為著適應(yīng)形勢的需要、為著發(fā)揮地方的積極性，才能免蹈忽興忽廢、大起大落的覆撤。

　　巧合與自覺：現(xiàn)行中國立法權(quán)限劃分體制的可靠基礎(chǔ)有意思的是，現(xiàn)行中國立法權(quán)限劃分體制屬于一定程度分權(quán)型的體制，它雖然是基于現(xiàn)時期的形勢需要并為著調(diào)動中央和地方兩方面積極性而逐步形成的，但卻恰好同中國國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素對立法權(quán)限劃分體制的要求相吻合，因而它表現(xiàn)出了強(qiáng)盛的生命力，充盈著活力。問題在于：這是巧合而不是自覺的選擇的結(jié)果。我們的任務(wù)是要在這巧合的基礎(chǔ)上，對這種一定程度分權(quán)型體制應(yīng)當(dāng)據(jù)以確立和存在的具有穩(wěn)定性、根本性的國情因素加以自覺的、深入的認(rèn)識，使這種一定程度分權(quán)型體制轉(zhuǎn)而建立在這種可靠的基礎(chǔ)上。這樣，現(xiàn)行中國立法權(quán)限劃分體制及其合理性，才能經(jīng)得起風(fēng)雨變遷而不致一遇形勢波動便夭折或名存實(shí)亡。

　　確立何種立法權(quán)限劃分體制要有科學(xué)的決策根據(jù)，建立何種法體系以及在立法領(lǐng)域采取其他所有重要措施，當(dāng)然也應(yīng)把決策建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上。

　�。ㄈ�）如何看待形勢、調(diào)動積極性及其他因素對立法決策的作用

　　立法決策與形勢需要我們主張以國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用作為立法決策的根據(jù)，是不是說，確立何種立法體制可以不考慮形勢需要？不是。作出立法決策要考慮形勢需要是無疑慮的，這不僅是馬克思主義的常識，也是一切國家政權(quán)從事立法活動都自覺或不自覺地這樣表現(xiàn)出來的。但是，不能忘記，形勢具有相當(dāng)程度的變動性、暫時性。就立法而言，形勢需要，可以作為制定一些法律、法規(guī)以解決當(dāng)前問題的主要決策根據(jù)；
也可以作為對立法體制中的某些細(xì)小的具體的環(huán)節(jié)作適當(dāng)變動的主要決策根據(jù)。但確立或取消立法體制上的某一重要環(huán)節(jié)，不宜把形勢的因素當(dāng)作據(jù)以作出這種決策的最主要的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)特別注意把那些具有穩(wěn)定性的因素作為主要根據(jù)。形勢的因素可以起到引發(fā)或推遲體制的確立或變更的作用，不能成為體制的確立或變更的根本原因。如果把體制的確立或變更主要建立在形勢變化的需要上，就等于在這個體制確立或變更的同時，就為它的不久就會到來的新的變更埋下了種子，提供了根據(jù)。這種體制是脆弱的、不穩(wěn)定的，一遇風(fēng)浪，隨時都有失去存在價值的危險。

　　立法決策與中央和地方兩個積極性同時，我們主張以國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用作為立法決策的根據(jù)，也不是說確立何種立法體制可以不考慮發(fā)揮中央和地方兩個積極性問題。發(fā)揮這兩方面的積極性，無疑應(yīng)當(dāng)成為確立某種體制的一個原因。但它同樣不宜成為最主要的一個決策根據(jù)。這里有一個值得深思的問題：社會主義國家政權(quán)的執(zhí)政黨如果總是強(qiáng)調(diào)和津津樂道于發(fā)揮某某方面的積極性，客觀上是否有高居于各方面之上、是各方面主人之嫌？這個問題的正確答案，包括在馬克思主義最基本的原理中，無須贅述。把確立何種立法體制，也看作是調(diào)動或發(fā)揮地方積極性的一種手段，其不妥之處首先也表現(xiàn)在這里。

　　立法決策與其他因素還有種種因素可以作為立法決策的根據(jù)。例如：憲法、法律甚或法規(guī)的規(guī)定，國家基本制度和基本政策，社會意識形態(tài)領(lǐng)域中占據(jù)主導(dǎo)地位和思想理論或思潮等，都可以是立法決策的根據(jù)。立法決策本身也是一個由多種層次、多種類別、宏觀的、微觀的決策所構(gòu)成的綜合概念。不同的立法決策，其根據(jù)不僅可以不同，而且往往也應(yīng)當(dāng)不同。我們主張把立法決策根據(jù)建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，主要是建立在中國國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用的基礎(chǔ)上。這種主張主要是針對過去幾十年間的決策根據(jù)而發(fā)的。由于種種原因，過去幾十年里往往把立法決策根據(jù)幾乎僅僅建立在當(dāng)時形勢和調(diào)動積極性的基礎(chǔ)上，尤其是前三十年差不多完全如此。這種狀況需要通過立法決策改革來改變，需要通過確立以國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用作為決策根據(jù)這類觀念和方法來改變。但這并不是說每一層次，每一類別、每一具體的立法決策根據(jù)，都必須到國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用中去尋找，也決非說除卻這種綜合作用外，其他因素對立法決策便不起作用。聰明的立法決策者，需要學(xué)會以國情中具有穩(wěn)定性、根本性的因素的綜合作用為基礎(chǔ)，充分領(lǐng)悟和把握每一類別和每一具體立法的特殊性，對立法作出科學(xué)的決策。

　　1999年秋于北京大學(xué)寓所一稿

　　2000年春節(jié)于北京大學(xué)寓所二稿

　　【注釋】

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　　[1] 全國人大常委會辦公廳研究室編：《中華人民共和國人民代表大會文獻(xiàn)資料匯編（1949－1990）》，中國民主法制出版社1991年版，第381頁。

　　[2] 見全國人大常委會辦公廳研究室編《中華人民共和國人民代表大會文獻(xiàn)資料匯編（1949－1990）》，中國民主法制出版社1991年版，第857頁。

　　[3] 參見全國人大常委會辦公廳研究室編《中華人民共和國人民代表大會文獻(xiàn)資料匯編（1949－1990）》，中國民主法制出版社1991年版；
全國人大常委會辦公廳聯(lián)絡(luò)局編《中華人民共和國憲法及有關(guān)資料匯編》，中國民主法制出版社1990年版；
《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。

　　[4] 參見《三中全會以來重要文獻(xiàn)選編》（下），人民出版社1982年版，第817－819頁。

　　[5] 轉(zhuǎn)引自《人民代表大會制度建設(shè)四十年》，中國民主法制出版社1991年版，第102頁。毛澤東此番講話中所說的“馬青天”，指抗日戰(zhàn)爭時期陜甘寧邊區(qū)隴東分區(qū)專員兼邊區(qū)高等法院分庭庭長馬錫武，他是根據(jù)地所實(shí)行的一套便利群眾的巡回審判方式的創(chuàng)造者，群眾稱他為“馬青天”，這一審判方式也被命名為“馬錫武審判方式”。

　　[6] 這些條例和辦法是：1957－1958年通過的《人民警察條例》、《治安管理處罰條例》、《衛(wèi)生檢疫條例》、《縣級以上人民委員會任免國家機(jī)關(guān)工作人員條例》、《國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)公債條例》、《戶口登記條例》、《地方經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)公債條例》、《農(nóng)業(yè)稅條例》、《國家建設(shè)征用土地辦法》；
1963年通過的修正的《解放軍軍官服役條例》。

　　[7] 見1978年10月29日《人民日報(bào)》。

　　[8] 引自《人民代表大會制度建設(shè)四十年》，中國民主法制出版社1991年版，第103頁。

　　[9] 見1978年10月29日《人民日報(bào)》。

　　[10] 《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報(bào)》，單行本，第12頁。

　　[11] 在三中全會召開之前的中央工作會議上，全國人大常委會委員長葉劍英尖銳指出：林彪、“四人幫”從反面給了我們血的教訓(xùn)，使我們懂得，一個國家非有法律和制度不可。這種法律和制度要有穩(wěn)定性、連續(xù)性，它們是人民制定的，代表社會主義和無產(chǎn)階級專政的最高利益，一定要具有極大的權(quán)威，只有經(jīng)過法律程序才能修改，而不能以任何領(lǐng)導(dǎo)人個人的意志為轉(zhuǎn)移。又說，為確實(shí)保障人民的民主權(quán)利，鞏固我們的政權(quán)，人大常委會要立即著手研究修改制定《民法》、《訴訟法》、《刑法》、《婚姻法》和各種經(jīng)濟(jì)法等等，盡快完善我國的法制。人大常委會如果不能盡快擔(dān)負(fù)起制定法律、完善社會主義法制的責(zé)任，那人大常委會就是有名無實(shí)，有職無權(quán)，尸位素餐，那他這個人大常委會委員長就沒有當(dāng)好，他就愧對全黨和全國人民。他在1979年2月接見新華社記者談法制建設(shè)時，對上述講話精神又作了闡述。在五屆全國人大二次會議的閉幕詞中，葉劍英再次強(qiáng)調(diào)：這次會議在立法方面取得了重要成果。“會議之后，人大常委會還將根據(jù)許多代表提出的意見，組織各方面力量，抓緊民法、民事訴訟法、婚姻法、計(jì)劃生育法以及工廠法、勞動法、合同法、能源法、環(huán)境保護(hù)法等各項(xiàng)法律的制訂工作。國務(wù)院和地方各級人民代表大會、地方各級人民政府也要在自己的權(quán)限范圍內(nèi)制定各種必要的規(guī)章條例�！�…一定要做到全國一切行政機(jī)關(guān)、一切企業(yè)事業(yè)單位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守�！背�葉劍英外，鄧小平、彭真和其他有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人，對加強(qiáng)民主、法制、立法亦都有程度不同的闡述。

　　[12] 例如，1984年產(chǎn)生了《黑龍江省人大常委會關(guān)于制定地方性法規(guī)若干問題的規(guī)定》；
1985年產(chǎn)生了《遼寧省人大常委會關(guān)于制定地方性法規(guī)的暫行規(guī)定》，《浙江省人大常委會關(guān)于制定地方性法規(guī)的程序的規(guī)定》；
1987年產(chǎn)生了《全國人大常委會辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知》，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于地方政府和國務(wù)院各部門規(guī)章備案工作的通知》，國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》，浙江省人民政府頒布的《關(guān)于起草地方性法規(guī)草案、制定行政規(guī)章工作程序的規(guī)定》；
1988年產(chǎn)生了《黑龍江省人民政府規(guī)章制定程序規(guī)定》，《黑龍江省人大常委會批準(zhǔn)省政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市制定的地方性法規(guī)的程序》，《河北省制定地方性法規(guī)規(guī)程》，《安徽省人大常委會關(guān)于討論、決定重大事項(xiàng)的若干規(guī)定（試行）》；
1989年產(chǎn)生了《山東省人大常委會關(guān)于地方性法規(guī)制定程序的規(guī)定》；
1990年產(chǎn)生了國務(wù)院頒布的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施<法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定>的通知》。1991年以來，這類規(guī)范性法文件在地方愈見增多。

　　[13] 楊紫煊教授在授課和口頭闡述自己關(guān)于部門法劃分問題的見解時，常持這種觀點(diǎn)。

　　[14] 《公司法》是兼具民商法和經(jīng)濟(jì)法兩重性的法，在規(guī)范平等主體、規(guī)范私人經(jīng)營等情況下是民商法，而在規(guī)范國有經(jīng)濟(jì)主體、國有資產(chǎn)等情況下應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法。但就其主流看，首先屬于民商法。

　　[15] 本文沒有將《商業(yè)銀行法》劃入經(jīng)濟(jì)法部門，而將《人民銀行法》劃入經(jīng)濟(jì)法部門，主要是考慮到《商業(yè)銀行法》實(shí)際上是《公司法》的特別法――專門經(jīng)營貨幣的公司法。

　　[16] 《合伙企業(yè)法》屬于民商法部門，是不成問題的。但《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的歸屬問題就頗有爭議了。較多的人可能贊成將其劃入經(jīng)濟(jì)法部門。我則認(rèn)為，這也是一個兼具民商法和經(jīng)濟(jì)法兩重性的法，從其規(guī)范的經(jīng)濟(jì)主體亦即全民所有制企業(yè)和國有資產(chǎn)情況看，甚至的確更應(yīng)當(dāng)將其納入經(jīng)濟(jì)法部門。但我同時又認(rèn)為，有時候，判定一個法屬于哪個部門法，不僅要注意這個法自身的有關(guān)情形，同時也要注意相關(guān)部門法的全局情形。在中國目前的經(jīng)濟(jì)法部門中，規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體的法主要是幾個涉外（國外或境外）法律，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《臺灣同胞投資保護(hù)法》等，這些法在組織形式方面雖然可適用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它們首先體現(xiàn)的是國家意志，或者說首先體現(xiàn)的是反映國家意志的產(chǎn)業(yè)政策，因而它們主要屬于經(jīng)濟(jì)法。然而，這些法律在經(jīng)濟(jì)法部門主要并非是被作為規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體法律看待的，而是被作為確認(rèn)中國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作制度的法律看待的。如果將《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》納入經(jīng)濟(jì)法部門，恐難將它同上述那些涉外經(jīng)濟(jì)法律的界限明確分清，并進(jìn)而將它們分別納入經(jīng)濟(jì)法部門中規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體和規(guī)范國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作兩種法律群體中去。考慮到這種全局性的情況，我在本文中將《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》劃入民商法部門。

　　[17] 關(guān)于《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《臺灣同胞投資保護(hù)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等涉外法律納入經(jīng)濟(jì)法部門的理由，參見注文15的解說。

　　[18] 1979年《刑法》通過后全國人大常委會制定的、后來被納入1997年《刑法》或被廢止的單行刑事法或規(guī)范性法文件有：《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》、《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治泄露國家秘密犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治侮辱中華人民共和國國旗國徽罪的決定》、《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》、《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》、《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》、《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》、《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[19] 1997年《刑法》通過后仍然保留的或新產(chǎn)生的由全國人大常委會制定的刑事單行法或規(guī)范性法文件，截至1999年底，有這樣9個：《關(guān)于禁毒的決定》、《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》、《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》、《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》、《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》、《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》。

　　[20] 全國人大常委會制定的單行訴訟程序法如：《逮捕拘留條例》、《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施問題的決定》、《關(guān)于死刑案件核準(zhǔn)問題的決定》、《關(guān)于刑事案件辦案其他問題的決定》、《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》、《關(guān)于刑事案件辦案期限的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于對中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的決定》等。

　　[21] 參見喬石《在八屆全國人大常委會第二次會議上的講話》。

　　[22] 需要說明，1980年臺灣漢苑出版社出版了胡濤的《立法學(xué)》，但此書僅僅闡述立法制度和立法過程兩方面問題，并且是從民主政治或政治學(xué)的角度闡述的，故而這是一本政治學(xué)意義上的而不是法學(xué)意義上的《立法學(xué)》。立法學(xué)作為一個專門的學(xué)科，究竟應(yīng)歸屬于政治學(xué)還是應(yīng)歸屬于法學(xué)，這在中國曾經(jīng)是一個見仁見智的問題，但這種狀況是同政治學(xué)和法學(xué)在中國曾經(jīng)長期落后、長期界限不分直接相關(guān)的。今日中國，政治學(xué)和法學(xué)已經(jīng)完成了分離的過程，它們之間雖然不可避免地存在種種交叉的環(huán)節(jié)――例如它們一般都要研究立法問題，但它們各自都有著自己的確定的研究對象和范圍。一般地說，作為一個專門分支學(xué)科的立法學(xué)，應(yīng)當(dāng)歸屬于法學(xué)。因而前述胡濤《立法學(xué)》的出版，不能代表立法學(xué)作為法學(xué)的一個分支在中國問世。但考慮到胡濤此書也稱為《立法學(xué)》，本文此處將拙著《立法學(xué)》稱為中國大陸的第一本專門的立法學(xué)著作。

　　[23] 這些具有代表性的著作主要有：孫琬鐘主編的《立法學(xué)教程》（1990），李培傳主編的《中國社會主義的立法理論與實(shí)踐》（1991），吳大英等人的《比較立法制度》（1992），孫潮的《立法技術(shù)學(xué)》（1993），周旺生的《立法論》（1994），宋汝棼的《參加立法工作瑣記》（上下冊，1994－1995），周旺生主編的《立法學(xué)教程》（1995），郭道暉主編的《當(dāng)代中國立法》（1998），周旺生主編的作為全國高校統(tǒng)編教科書的《立法學(xué)》（1998），周旺生的《規(guī)范性文件起草》（1998），以及聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署迄今援助中國的最大的法律項(xiàng)目“立法支持經(jīng)濟(jì)改革”所包括的一套叢書（1998－1999）。后者包括吳大英、呂錫偉主編的《法規(guī)草案的設(shè)計(jì)與研究》，李步云、汪永清主編的《中國立法的基本理論和制度》，周旺生、張建華主編的《立法技術(shù)手冊》，史敏、沈春耀主編的《立法項(xiàng)目實(shí)例評析》等。

　　[24] 關(guān)于中國立法理論的有關(guān)情況，可參考拙文《中國立法與中國立法學(xué)》的有關(guān)部分。此文載于郭道暉主編的《當(dāng)代中國立法》〔上〕（中國民主法制出版社1998年版），對中國立法理論研究及其得失，有一定篇幅的闡述。

　　[25]] 關(guān)于立法應(yīng)取“中國特色與國際大勢相結(jié)合”的方法，拙著《立法學(xué)》（高等學(xué)校統(tǒng)編教科書，法律出版社1998年出版）有專門闡述。我以為：（一）堅(jiān)持中國特色與國際大勢相結(jié)合，就是要在立法中正確處理中國國情與國際大環(huán)境的關(guān)系，使所立的法既深深地植根于中國國情的土壤之中，表現(xiàn)中國立法的個性，又與國際環(huán)境的主流相吻合，反映世界立法文化的普遍趨向，使中國立法在一定程度上與國際立法文化的主流共潮汐。（二）立法所以需要堅(jiān)持中國特色與國際大勢相結(jié)合，首先在于中國國情具有極為深刻而鮮明的個性或極大的特殊性，中國立法作為這種國情的反映和產(chǎn)物，作為對這種國情加以改造的一種重要途徑，它不能不具有這種國情的深深的烙印，因而也就不能不帶有與這種國情直接相連的中國特色。其次，今日世界大不同于往日世界的一個鮮明特點(diǎn)在于：世界的整體性、關(guān)聯(lián)性比任何時候都更強(qiáng)了。這意味著兩點(diǎn)：第一，各國立法不僅可取它山之石、相互借鑒，更需要注意能夠代表世界立法趨向的潮流或普遍做法，順應(yīng)這種潮流，以躋身于世界立法先進(jìn)之林，或保持自己在世界立法中既有的先進(jìn)地位。第二，世界的整體性、關(guān)聯(lián)性，與構(gòu)成這個世界的各個組成部分的個性，不僅有相互排斥的一面，更有相互連帶的一面。普遍性寓于特殊性之中。越是有個性、有特色的東西越是易于具有普遍性，越是有民族性就越是有國際性。中國立法越是要切合世界潮流、反映世界大勢，越是要體現(xiàn)、反映或保持自己的特色。就是說，今日世界的特點(diǎn)，要求我們在立法中把中國特色與國際大勢結(jié)合起來。（三）堅(jiān)持中國特色與國際大勢相結(jié)合，立法者首先要深入了解中國國情，善于用立法反映和改造中國國情。其次，要深入了解國際情況特別是所處歷史時期的國際發(fā)展大勢，善于用立法反映這種國際情況或國際大勢中與中國情況緊密相關(guān)的那些因素。再次，要特別善于把中國情況與國際情況結(jié)合起來，如果中國情況與國際情況的發(fā)展大勢不一致，要善于作具體分析，是中國情況落后，就要以立法改善中國情況，促使中國立法在不脫離中國國情的基礎(chǔ)上與國際大勢接軌；
不是中國情況落后，而是由于歷史傳統(tǒng)、文化或地域差別等方面的原因，難以或暫時難以與國際大勢接軌，便要尊重中國情況與國際情況的差別，嚴(yán)肅、慎重地對待這種差別。最后，要理解在中國特色與國際大勢兩者之間，前者是基礎(chǔ)、是主要的，堅(jiān)持結(jié)合，主要是在堅(jiān)持中國特色的基礎(chǔ)上促成這兩者的結(jié)合。（詳見該書第447－448頁）

　　[26] 這種“不經(jīng)意”的形式是多種多樣的。例如，一種形式是所謂“立法已經(jīng)差不多了”的觀念在一些人的意識中較為盛行。這些人未能注意近些年來立法雖有大的進(jìn)展，但立法的任務(wù)仍然十分繁重，特別是提高立法質(zhì)量，清理、修改、補(bǔ)充和廢止現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章，進(jìn)一步制定一系列尚需制定的法律、法規(guī)、規(guī)章，都還有大量的工作需要繼續(xù)完成。另一種形式是不少人誤解著中國法治的關(guān)鍵就在法的實(shí)施一個方面，甚至就在司法一個方面。他們不太明了，在中國法治建設(shè)的全局中，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究固然十分重要，但要真正做到這些，在很大程度上首先需要所立之法是能夠“依”、“執(zhí)”、“究”的良法。如果立法先天不足，執(zhí)法、司法、守法就不可避免地會出現(xiàn)大量問題；
如果立法存在問題，司法越是公正，問題就可能越是嚴(yán)重。因此解決立法問題也是解決法的實(shí)施問題的一個前提。

　　[27] 共和國的經(jīng)濟(jì)以舊中國的經(jīng)濟(jì)為發(fā)展的起點(diǎn)。舊中國的經(jīng)濟(jì)，是以小生產(chǎn)為基礎(chǔ)的、自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的經(jīng)濟(jì)，其工業(yè)總產(chǎn)值在共和國成立前夕只占國民收入的10％。共和國建立后，在相當(dāng)長的時間里，城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間、部門之間很不平衡；
工業(yè)除大中城市外，很不發(fā)達(dá)，現(xiàn)代化的大生產(chǎn)、半機(jī)械化的生產(chǎn)和完全手工勞動的小生產(chǎn)同時并存；
農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有特殊的重要地位，而且現(xiàn)代化程度很低，基本上靠手工勞動；
人均國民收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均水平。

　　[28] 這種區(qū)別在我們的生活中是隨處可見的。比如，我們往往難以解釋漢語中單個的字的準(zhǔn)確的含義，因?yàn)樗鼈兺ǔ；蚴亲鳛橐粋�原則需要別的字的配合、服從，或是需要服從另一個字或詞的支配、領(lǐng)導(dǎo)，才能成為一個概念。以“車”為例，這個字的確切含義是什么，一般人難以說清，它只有同別的字組合起來，作為一個原則，形成“汽車”、“火車”、“馬車”、“自行車”、“小轎車”之類的詞匯，我們才能明了它的意思。在這些詞匯里，都有“車”這個原則、領(lǐng)導(dǎo)。但在西方語言例如英語中，這些“汽車”、“火車”、“馬車”、“自行車”、“小轎車”之類的詞匯沒有絲毫相似之處。這個例子可使我們窺見中西文化差別之一斑：前者強(qiáng)調(diào)原則、集中、統(tǒng)一、領(lǐng)導(dǎo)、一般、普遍、服從……，后者則強(qiáng)調(diào)具體、特殊、個別……。再以姓名為例，在中國，你稱為“張和平”、他稱為“王大明”，到了西方國家，人家一般就稱謂你為“和平張”、他為“大明王”。中國姓名體現(xiàn)了中國文化強(qiáng)調(diào)原則、集中、統(tǒng)一、領(lǐng)導(dǎo)、一般、普遍、服從……的特點(diǎn)，而西方姓名則體現(xiàn)了西方文化強(qiáng)調(diào)具體、特殊、個別……的特點(diǎn)，由此亦可得以了解。

　　[29] 參見潘永祥、李慎著《自然科學(xué)發(fā)展史綱要》，首都師范大學(xué)出版社1996年版，第444頁。

　　[30] 許多小學(xué)生不能升入初中，半數(shù)左右的初中畢業(yè)生不能升入高中，絕大多數(shù)高中畢業(yè)生不能升入大學(xué)。每萬人中的大學(xué)生所占比例，同美國、俄國、日本等國相比少得可憐。

　　[31] 漢族一般居住在沿海和內(nèi)地，少數(shù)民族大多數(shù)分別居住在邊疆地區(qū)，也有許多少數(shù)民族與漢族錯居雜處。由于歷史的、地理的以及其他種種原因，各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，資源分布狀況很不均衡，風(fēng)俗習(xí)慣差異甚大。這就需要實(shí)行民族區(qū)域自治。

　　[32] 豐富的自然資源中，有很大部分因?yàn)槟壳吧袩o力探明、開發(fā)、使用，處于積壓狀態(tài)。

　　[33] 馬克思：《哥達(dá)綱領(lǐng)批判》，《馬克思恩格斯選集》第三卷，第12頁。

　　[34] 詳見周旺生等著《西方法學(xué)名著評介》，遼寧人民出版社1986年版，第2－5頁

　　[35] 亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1983年重印本第199頁。

　　[36] 《毛澤東選集》第五卷，第276頁。

　　[37]] 這兩個《說明》可見于彭真的有關(guān)文集，如中央文獻(xiàn)出版社1989年出版的彭真《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》便收輯了這兩篇文獻(xiàn)。

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