高一飛：“人肉搜索”入罪缺乏足夠依據(jù)

　　正在審議的《刑法修正案（七）》將規(guī)定：國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。竊取、收買或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。（刑法修正案修改泄露竊取個(gè)人信息負(fù)刑責(zé)，http://www.sina.com.cn 2008年08月26日，石家莊日報(bào)。）而全國人大常委會(huì)委員朱志剛提出，以上立法仍不足以打擊侵犯個(gè)人信息權(quán)利的行為，“人肉搜索”同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。（人大常委建議立法追究人肉搜索者刑責(zé)，http://news.sina.com.cn/c/2008-08-27/040314360470s.shtml，2008年08月27日，人民網(wǎng)。）對朱委員的看法，我不敢茍同。

　　個(gè)人信息保護(hù)要立法，這在世界上很多國家都如此。歐盟于1995年制定了歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令。所有歐盟國家（新近入盟10國除外）均已完成了新一輪的個(gè)人信息保護(hù)立法或者修法工作。但對個(gè)人信息的保護(hù)不能絕對化，而應(yīng)當(dāng)兼顧 “權(quán)利保護(hù)”與“自由流通”之間的和諧與平衡。歐盟的“數(shù)據(jù)保護(hù)指令”同時(shí)要求各成員國“必須在遵守隱私的基本價(jià)值和尊重信息在國家間自由流動(dòng)兩者之間達(dá)至平衡�！�

　　網(wǎng)上人肉搜索的本質(zhì)是對已經(jīng)公開的個(gè)人信息的整理與再傳播。對于侵入他人電腦獲得不公開信息的，則已經(jīng)有相應(yīng)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。個(gè)人信息更大程度的公開，這是信息社會(huì)的大背景下，作為社會(huì)成員個(gè)人享受發(fā)達(dá)的信息帶來的便捷、充分了解他人和社會(huì)的信息的情況下，自己不得不作出的犧牲。

　　在一個(gè)開放的社會(huì)，對一個(gè)普通公民能夠公開的信息，就相當(dāng)于能夠通過媒體向所有人開放。在1979年的Smith v. Maryland中，美國法官這樣指出：警察可以從任何公司獲取電話號碼而不認(rèn)為損害了個(gè)人隱私，因?yàn)槿魏稳说碾娫捥柎a是會(huì)向普通人打出的，根據(jù)“失敗的朋友”（False friend）的原理，這個(gè)普通人不能假設(shè)為為你的電話號碼保密的人；
已經(jīng)公開了的信息不再視為秘密。因此，電話公司向警察提供電話號碼，不能算是泄露隱私。同理，將一個(gè)人的電話提供給任何人甚至于在媒體公開也只是道德問題，而不違法。

　　對人肉搜索持寬容的態(tài)度，還在于限制人肉搜索有可能侵犯言論自由。在現(xiàn)代社會(huì)，言論自由的形式很多，包括專業(yè)媒體和個(gè)人發(fā)言的“自媒體”（we media）形式。言論自由不僅針對政府，也包括發(fā)表對社會(huì)和他人的意見，這就要求先了解、公開他人有關(guān)信息。如對社會(huì)某些不良道德和風(fēng)氣批評，就可以通過人肉搜索的方式了解這個(gè)人的信息，就象采訪和報(bào)道一樣，這些信息并不是每一個(gè)被批評者愿意廣泛散布與傳播的，但是，這些信息卻是公開的。人肉搜索對象的信息能夠在網(wǎng)絡(luò)上看到，也表明其個(gè)人有讓網(wǎng)絡(luò)上所有人看到的預(yù)期。

　　著名信息法學(xué)者周漢華教授認(rèn)為，“個(gè)人已經(jīng)公開的信息還具有‘戰(zhàn)略性資源’的作用，其自由流動(dòng)具有重要的基礎(chǔ)性意義。如果對個(gè)人信息的保護(hù)走入極端，勢必使每一個(gè)人都成為一座座‘信息孤島’，全社會(huì)成為一盤散沙�！�

　　我國刑法修正案可能新增加的兩個(gè)罪名，并不是針對“人肉搜索”。針對的是國家機(jī)關(guān)或者其他單位的工作人員出售或者非法提供在履行職過程中獲得的信息、其他人非法獲取上述信息兩類。這與“人肉搜索”有很大的不同：一是上述單位人員事實(shí)上依照法律、規(guī)章或者習(xí)慣對個(gè)人信息有保密義務(wù)，其行為違背了誠信和職業(yè)道德，而且方法上有濫用職權(quán)之嫌；
而其他人非法獲取上述信息在方法上極其不正當(dāng)。二是涉及的個(gè)人信息內(nèi)容存在隱私的可能性較大，但甄別哪些是隱私又極其困難；
三是容易大批量泄露個(gè)人信息，危害后果相對嚴(yán)重。但即便如此，上述行為的整體危害性在犯罪行為中也是較小的，將最高刑定為三年，與侵犯類似權(quán)利的“侵犯通信自由罪”最高刑為一年相比，處罰過重。即便可以入罪，但最高刑不應(yīng)超過一年。

　　刑法不是萬能的，刑法是一把雙忍劍，既可以打擊危害社會(huì)的行為，也可能侵犯個(gè)人自由而導(dǎo)致在價(jià)值多元和同一事物內(nèi)部易生價(jià)值沖突的社會(huì)里顧此失彼，因此，出入人罪的立法當(dāng)特別慎重。如黑社會(huì)犯罪，如果入罪的標(biāo)準(zhǔn)過低，就容易侵犯結(jié)社自由；
政治性犯罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)過低，容易侵犯政治權(quán)利。動(dòng)輒用入罪的方法打擊那些有一定社會(huì)危害性的行為，顯然誤解了刑法作為社會(huì)秩序最后一道屏障的作用，這讓我們想起了古代的“棄灰于市罪”和97年以前曾經(jīng)有過的“流氓罪”。

　　2008-8-28.重慶烈士墓。

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