史嘯虎：中國(guó)的土地制度面臨破局之三：難以消除的法律缺陷

　　這么多年來(lái)，我國(guó)的憲法以及其它相關(guān)法律均明確農(nóng)村土地實(shí)行集體所有制。比如，2004年的憲法修正案第十條規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；
宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有�！北M管如此，但是該憲法修正案并沒(méi)有明確約定這里所說(shuō)的擁有土地所有權(quán)的“集體”究竟是指什么？其實(shí)，這部憲法修正案中的表述幾乎全部沿用了1986年頒行并于1998年修正的《中華人民共和國(guó)土地管理法》中有關(guān)提地所有權(quán)的規(guī)定。這個(gè)《土地管理法》第八條說(shuō)：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；
宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有”，[1] 絲毫沒(méi)有也沒(méi)有想到超越和修正1978年即被停止的1975年憲法所確定的所有制原則。

　　由此可見(jiàn)，關(guān)于擁有農(nóng)村土地所有權(quán)的“集體”究竟是什么這樣重大的法律問(wèn)題不僅沒(méi)有在1986年的《土地管理法》中予以明確，而且竟然在陳舊的《土地管理法》頒行18年后的憲法修正案中仍然不予以明確。這實(shí)在是一件令人感到奇怪并百思不解的事情。

　　憲法以及其它幾乎所有相關(guān)法律似乎都回避了回答這個(gè)對(duì)于如何保障涉及幾百萬(wàn)平方公里土地資產(chǎn)的所有權(quán)至關(guān)重要的大是大非問(wèn)題，但是現(xiàn)在的人們，無(wú)論是學(xué)界還是政界，似乎都認(rèn)為所謂集體所有權(quán)的所有者就是所謂集體經(jīng)濟(jì)組織。為此，我們還是先看一下什么叫集體經(jīng)濟(jì)組織吧。

　　我國(guó)從《憲法》到《民法通則》，再到最近準(zhǔn)備第七次審議的《物權(quán)法》（草案），都一再措辭模糊地強(qiáng)調(diào)了所謂集體經(jīng)濟(jì)組織是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)——集體所有制經(jīng)濟(jì)的組織載體，但對(duì)這個(gè)集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)該是個(gè)什么樣的法人形式的這樣一個(gè)嚴(yán)重的法律問(wèn)題，卻又都支支嗚嗚，語(yǔ)焉不詳，沒(méi)有也不想說(shuō)個(gè)明白。這么一來(lái)，所謂集體經(jīng)濟(jì)組織便成為我國(guó)諸多經(jīng)濟(jì)法規(guī)里被提及最多、但法律概念又最模糊不清的一種“經(jīng)濟(jì)組織”了。結(jié)果，眾說(shuō)紛紜，但迄今法無(wú)定論。

　　目前，無(wú)論在政界還是在學(xué)界，集體經(jīng)濟(jì)組織大多被認(rèn)為就是指村民自治組織——村民委員會(huì)或村民小組了。這種說(shuō)法并不奇怪，因?yàn)槠湟罁?jù)的主要是1999年修正過(guò)的憲法第八條。該條說(shuō)，“ 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制”。[2]按照這一說(shuō)法，在眼下農(nóng)村能夠“實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制”的組織似乎只有村民自治組織，即村民委員會(huì)或村民小組了。但是這種說(shuō)法仍然過(guò)于牽強(qiáng)。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)1998年11月4日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)并同日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》，村民自治組織就是村民自治組織，而不是什么集體經(jīng)濟(jì)組織。該法第二條說(shuō)，“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”，并且在其第五條又說(shuō)，“村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重集體經(jīng)濟(jì)組織依法獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)，維護(hù)以家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制，保障集體經(jīng)濟(jì)組織和村民、承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、聯(lián)戶(hù)或者合伙的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他合法的權(quán)利和利益。”[3]

　　由此表述可見(jiàn)，村民自治組織并非是所謂集體經(jīng)濟(jì)組織，否則就不會(huì)在國(guó)家大法上明確規(guī)定它“應(yīng)當(dāng)尊重集體經(jīng)濟(jì)組織”，“保障集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他合法的權(quán)利和權(quán)益”了。既然村民委員會(huì)不是集體經(jīng)濟(jì)組織，那么它就不能代表農(nóng)民行使其有關(guān)土地的所有權(quán)了。這些年來(lái)在城市化過(guò)程中，全國(guó)許多地方一直普遍由村委會(huì)出面代表村民與征用其土地的政府及其背后的土地購(gòu)買(mǎi)者和使用者——開(kāi)發(fā)商或投資商洽談集體土地的出讓和被征用的問(wèn)題，在法律上來(lái)說(shuō)就是缺乏法律依據(jù)的了。在農(nóng)村土地所有人始終空置和缺位的情況下，這些年來(lái)我們?cè)诔鞘谢�征用農(nóng)村土地用于非農(nóng)建設(shè)時(shí)出現(xiàn)數(shù)以萬(wàn)計(jì)大量的低價(jià)壓價(jià)交易、違法濫法征用和拆遷、過(guò)量超限圈地占用農(nóng)田等觸目驚心的案件，也就不應(yīng)該是一件令人奇怪的事情了。

　　但如果集體土地所有人不是村民委員會(huì)，那么也就不可能是村民小組。于是也有人們就認(rèn)為這個(gè)所有人是合作社。這種說(shuō)法似乎也有法律上的依據(jù)。比如，同樣是1999年修正的憲法，也同樣是該憲法第八條，在后續(xù)條文說(shuō)到，“農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷(xiāo)、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)”。根據(jù)這些條文，凡是農(nóng)村中從事“生產(chǎn)、供銷(xiāo)、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)”就是“社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)”。[4] 如果照此邏輯推斷，那些從事這類(lèi)集體所有制經(jīng)濟(jì)的合作經(jīng)濟(jì)組織也顯然就是集體經(jīng)濟(jì)組織了。

　　遍觀歷史，在1999年時(shí)的農(nóng)村打著合作經(jīng)濟(jì)旗號(hào)的經(jīng)濟(jì)組織只有所謂股份制改革后的供銷(xiāo)社及其所屬的糧站、蠶繭站、種子站等所謂合作經(jīng)濟(jì)組織。我們且不說(shuō)這些經(jīng)濟(jì)組織是否是真正的合作經(jīng)濟(jì)組織，只說(shuō)，一直代表著我國(guó)20億畝耕地和數(shù)百億畝山林和水面的（上百萬(wàn)平方公里國(guó)土面積）這么巨量的土地資產(chǎn)所有權(quán)的真的會(huì)是所謂供銷(xiāo)合作社嗎？顯然也不是的。

　　如果合作社（即便不是真正的合作社）也不是集體土地的所有權(quán)人，那么農(nóng)村還會(huì)有真正合法的集體土地所有人嗎？通過(guò)排除法排查到現(xiàn)在，人們還能想起來(lái)的有些實(shí)力的經(jīng)濟(jì)組織恐怕也只剩下那些與城市企業(yè)相比勢(shì)單力薄許多了的但主要生存于農(nóng)村的股份制企業(yè)了。但是，人們會(huì)問(wèn)：這些農(nóng)村股份制企業(yè)會(huì)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織嗎？

　　誰(shuí)都知道，我國(guó)農(nóng)村現(xiàn)有的股份制企業(yè)大多是從原來(lái)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)根據(jù)上世紀(jì)九十年代頒行的《公司法》規(guī)定的現(xiàn)代企業(yè)制度改制而來(lái)的，屬于企業(yè)法人。其股權(quán)所有人不是自然人就是法人，但絕非都是農(nóng)村人或農(nóng)民，更別說(shuō)是某個(gè)特定村莊（我國(guó)約定俗成的集體經(jīng)濟(jì)的范圍邊界）的人了。這些股份制企業(yè)的資產(chǎn)在進(jìn)行公司注冊(cè)時(shí)早已全部核定過(guò)，上述那么巨量的集體土地資產(chǎn)是不可能包括進(jìn)去的。所以，我們可以明確地下個(gè)結(jié)論，即所謂股份制與所謂的集體所有制，以及所謂股份制企業(yè)與所謂的集體經(jīng)濟(jì)組織，它們也都根本就是風(fēng)馬牛不相及的事物。

　　那我們那么多法律中所敘說(shuō)的集體經(jīng)濟(jì)組織究竟是什么東西呢？遺憾的是遍查迄今頒行的所有法律，我們也沒(méi)能找到答案。也就是說(shuō)，我們的法律至今沒(méi)有就所謂集體經(jīng)濟(jì)組織給出一個(gè)法定的同時(shí)也是合理的、能夠涵蓋所謂土地集體所有人概念的定義！

　　我們?cè)購(gòu)馁Y產(chǎn)所有者的法律地位角度分析一下。眾所周知，任何資產(chǎn)所有權(quán)的所有者都必須是一個(gè)法人或者是一個(gè)自然人，方能具備與其它法人或自然人相等的法律地位，這樣法律才能保護(hù)這些資產(chǎn)所有人的所有權(quán)。否則，這類(lèi)所有權(quán)就是空的。

　　我國(guó)按照國(guó)際通行原則，于十年前頒行了《中華人民共和國(guó)公司法》并在這些年里進(jìn)行了規(guī)模龐大的國(guó)有企業(yè)改革，就是要解決以前國(guó)有企業(yè)中普遍存在的“國(guó)家”這個(gè)資產(chǎn)所有人在資產(chǎn)所有權(quán)上空置和缺位的法律問(wèn)題。如果一個(gè)企業(yè)沒(méi)有按照相關(guān)法律進(jìn)行注冊(cè)，那么它就不是一個(gè)法人，而如果這個(gè)企業(yè)連法人也不是，那么它的資產(chǎn)所有權(quán)也就得不到法律的保障。由于它擁有所有權(quán)的資產(chǎn)將很難加以界定和評(píng)估，如果它的資產(chǎn)所有權(quán)無(wú)法界定的話，我們又怎么能從法律上說(shuō)它擁有這些資產(chǎn)呢？

　　集體土地所有權(quán)人的法人化或自然人化也是一個(gè)道理。土地也是一種資產(chǎn)。農(nóng)村土地也具有資產(chǎn)價(jià)值。它的資產(chǎn)價(jià)值就存在于它的所有權(quán)及其衍生出來(lái)的土地使用權(quán)、發(fā)展權(quán)和生存權(quán)的價(jià)值之中，也就是土地所有權(quán)及其衍生的三種權(quán)利價(jià)值的總和。但是如果土地所有權(quán)人的法人地位不明晰，不是一個(gè)法人，或者不是一個(gè)自然人，那么這些土地及其價(jià)值又屬于誰(shuí)呢？

　　我國(guó)的法律早早就明確了農(nóng)村土地實(shí)行集體所有制，也明確了集體所有的土地屬于勞動(dòng)者集體所有，或者也含糊地規(guī)定了集體土地屬于所謂集體經(jīng)濟(jì)組織所有。但是從1958年推行人民公社、實(shí)行農(nóng)村土地集體所有制以來(lái)，我們的幾乎所有政策文件和法律都刻意回避或模糊掉集體所有的土地到底屬于哪種集體經(jīng)濟(jì)組織所有。這么做只能出現(xiàn)一種結(jié)果，那就是集體土地的所有者在法律甚至在政策上長(zhǎng)期地空置或缺位。實(shí)踐證明，這種做法不是一種疏忽，而是一種有時(shí)刻意的有時(shí)卻是無(wú)奈的選擇。

　　比如，我們雖然也于20年前頒行了《村民自治組織法》，但村民自治組織本身的法人形式到今天還是沒(méi)有明確。這部法律至今也沒(méi)有明確村民委員會(huì)的法人地位，致使它們自己既不是一個(gè)企業(yè)法人，也不是一個(gè)社團(tuán)法人，更談不上是一個(gè)事業(yè)單位法人或機(jī)關(guān)法人。人們只知道它是自治組織，誰(shuí)也不知道這個(gè)自治組織究竟是行政組織呢，還是經(jīng)濟(jì)組織？

　　由上分析可見(jiàn)，我國(guó)土地集體所有制盡管憲法早已明確了它的性質(zhì)，但我們從來(lái)沒(méi)有一部下位法去從法律細(xì)則上明確地約定集體土地所有者的法律地位。這種事實(shí)表明，所謂土地集體所有制存在著一個(gè)其自身難以克服的法律上的缺陷，即無(wú)論你怎么試圖做足文章，土地的集體所有制都無(wú)法做到法人化。也就是說(shuō)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律，集體所有土地的所有者到底屬于哪種法人，不管過(guò)去還是將來(lái)，都是或都將是任誰(shuí)也不知道的一筆糊涂帳。這是因?yàn)橥恋丶�體所有制是一種人為的違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律而不是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的產(chǎn)物。

　　既然土地集體所有人無(wú)法做到法人化，那么它（他）能否將土地所有人從所謂空泛的集體改革為切實(shí)的自然人呢？但是也顯而易見(jiàn)，除非將土地還給農(nóng)民個(gè)人所有，否則這個(gè)集體所有者就不可能是自然人的。

　　因此，既然土地的集體所有者既不是法人，也不是自然人，那么它就不是一個(gè)法律主體。而根據(jù)擬平等保護(hù)法律主體財(cái)產(chǎn)權(quán)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，一個(gè)連法律主體都不是的土地所有者，在與其它法人或自然人，即其它法律主體打交道時(shí)毫無(wú)疑問(wèn)是處于不平等地位的。所以，這些年來(lái)土地集體所有就等于是地方政府所有，再往深處分析，也等于是土地開(kāi)發(fā)商所有，因?yàn)榻^大多數(shù)打著公共利益旗號(hào)去征用集體所有土地的政府行為背后都隱藏著巨量的開(kāi)發(fā)商的，甚至是貪官污吏的經(jīng)濟(jì)利益。

　　據(jù)有關(guān)調(diào)查披露的比例數(shù)字，被征土地收益中平均約70%或以上比例被地方政府和開(kāi)發(fā)商拿走了。你想，如果這個(gè)土地的集體所有者是個(gè)法人或干脆是個(gè)自然人并能依法維護(hù)自己的利益的話，我國(guó)還會(huì)如此頻繁而長(zhǎng)期地出現(xiàn)對(duì)農(nóng)民土地利益的這種高比例的令人震驚的掠奪嗎？[5]

　　可是為何我們的土地集體所有者——即現(xiàn)有法律中所說(shuō)的集體經(jīng)濟(jì)組織就是成為不了法人呢？我認(rèn)為，其主要原因有二：一是迄今我國(guó)法律所說(shuō)的集體經(jīng)濟(jì)組織是指何物，從來(lái)也沒(méi)有哪一部法律明確闡釋過(guò)，當(dāng)然也就無(wú)人知曉。二是即使這些集體土地的所有人想要去注冊(cè)成為法人，那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)有的四大法人中任何一種法人也都不適合于它。為了保持我們的中國(guó)特色，我國(guó)的《民法通則》迄今也才約定了四種法人，即機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人和社團(tuán)法人。因此遍觀民法，我們的這個(gè)名義上擁有18億畝農(nóng)用土地和上百億畝山林和水面的集體所有者——集體經(jīng)濟(jì)組織似乎沒(méi)有哪一種法人形式適合于它！

　　對(duì)于這個(gè)嚴(yán)酷到有點(diǎn)殘忍程度的事實(shí)，我們今年10月1日才剛剛實(shí)施的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》卻仍然與其它法律一樣繼續(xù)回避什么是集體經(jīng)濟(jì)組織這個(gè)已經(jīng)被我們糊弄了20年的重大法律問(wèn)題。但是，《物權(quán)法》比以前所有法律進(jìn)步的地方是它雖然沒(méi)有確定集體土地的所有權(quán)人，但其終于將法律空白了近五十年的行使集體土地所有權(quán)的代表給明確了。

　　比如，《物權(quán)法》在其第六十條 對(duì)于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：

　�。ㄒ唬�屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)代表集體行使所有權(quán)；

　�。ǘ�）分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；

　�。ㄈ�）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。

[6]

　　這里有兩個(gè)重大的法律問(wèn)題應(yīng)引起重視。一個(gè)是《物權(quán)法》雖然一如既往地沿用了所謂集體經(jīng)濟(jì)組織擁有集體土地所有權(quán)的傳統(tǒng)法律約定，但也一如既往地回避了什么是集體經(jīng)濟(jì)組織這個(gè)已經(jīng)困擾了我國(guó)政學(xué)兩界數(shù)十年的法律定義。另一個(gè)是《物權(quán)法》破天荒第一次在我國(guó)的法律條文上明確了村民委員會(huì)及其村民小組也可以代表集體行使所有權(quán)。不過(guò)，《物權(quán)法》的這些法律條文卻仍然存在著巨大的法律漏洞！

　　首先，集體經(jīng)濟(jì)組織擁有土地所有權(quán)并非新鮮提法，重要的是我們的法律應(yīng)該盡快地明確和約定到底什么類(lèi)型的集體經(jīng)濟(jì)組織才擁有集體土地的所有權(quán)。如果這個(gè)問(wèn)題不能盡快明確，《物權(quán)法》的上述約定也就是白搭，并因?yàn)榉�律�?shí)踐的落空而顯得毫無(wú)意義。其次，《物權(quán)法》規(guī)定村民自治組織，即村委會(huì)甚至村民小組也可以代表集體行使土地所有權(quán)。這種約定不僅與憲法約定的如此，以集體經(jīng)濟(jì)組織名義占有、聚斂，甚至霸占農(nóng)民集體所有的土地的案件卻很可能會(huì)在今后不遠(yuǎn)的時(shí)期出現(xiàn)在中國(guó)大地上。因?yàn)�，法律為此提供了可行性�?/p>

　　也許有人會(huì)說(shuō)，今年7月實(shí)施的《中華人民共和國(guó)農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》將會(huì)催生一大批與原有的所謂供銷(xiāo)合作社不同的真正屬于農(nóng)民的合作社。農(nóng)民可以用自己承包的土地入股這些合作社��！是的，這種做法是一種政策創(chuàng)新，但這里所謂的農(nóng)民土地入社僅僅是農(nóng)民將其擁有的土地承包權(quán)參股合作社，而不是以土地所有權(quán)入股。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)入股合作社后，合作社的登記和注冊(cè)的資產(chǎn)中也只能顯示出這些土地的經(jīng)營(yíng)權(quán)而非所有權(quán)。那么農(nóng)民的土地集體所有權(quán)在哪里呢？當(dāng)然還在原來(lái)的地方，即或由原本就不存在的所謂“集體經(jīng)濟(jì)組織”行使，或由所謂的村民委員會(huì)及其村民小組行使。

　　這里繞了一個(gè)圈還是又回到了起點(diǎn)：一個(gè)既不是法人又不是自然人的村民自治組織，它真的適合作為集體土地所有權(quán)的行使人嗎？過(guò)去十多年里，不正是由于這個(gè)既不是法人也不是自然人的村民委員會(huì)及其村民小組來(lái)代表農(nóng)民行使集體土地所有權(quán)，才導(dǎo)致農(nóng)民的土地權(quán)益肆無(wú)忌憚地遭到蔑視和踐踏，從而在我們的城市化過(guò)程中涌現(xiàn)出數(shù)千萬(wàn)無(wú)土地、無(wú)工作、無(wú)社保的所謂“三無(wú)”農(nóng)民的嗎？現(xiàn)在我們的法律仍然要它來(lái)代表農(nóng)民行使屬于他們的集體土地的所有權(quán)，顯然是不行的。

　　由此可見(jiàn)，現(xiàn)行的土地集體所有制本身就含有根本性的法律缺陷，而且這種法律缺陷是無(wú)解的。我們應(yīng)該做的是盡快反思：為何集體所有制從其數(shù)十年前誕生在中國(guó)大地上起直到今天仍然會(huì)給我們?cè)斐扇绱吮姸嗟穆闊┠�？為何這種土地集體所有制的所有權(quán)人就是無(wú)法加以明確和約定從而成為真正的法人呢？

　　————

　　[1] 《中華人民共和國(guó)土地管理法（1998年修正）》第八條，國(guó)家環(huán)境保護(hù)總局網(wǎng)站轉(zhuǎn)載，網(wǎng)址：http://www.sepa.gov.cn/law/law/198606/t19860625_81961.htm

　　[2] 《中華人民共和國(guó)憲法（1999年修正）》第八條，

　　[3] 《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第二條、第五條，

　　[4] 同[2]

　　[5] 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院農(nóng)發(fā)所 國(guó)家統(tǒng)計(jì)局農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)調(diào)查司 《2005-2006年：中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形勢(shì)分析與預(yù)測(cè)》

　　[6] 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第六十條

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