高全喜等：在“后現(xiàn)代”思考現(xiàn)代中國的民族國家的建構

　　高全喜：這是北航法學沙龍的第九期，歡迎大家光臨，非常榮幸。今天這個沙龍的主辦單位實際上是兩家，一家是我們北航法學院，另一家就是法律出版社學術分社。在此我先簡單介紹一下與會人員。這位是法律出版社學術分社的社長朱寧女士。在目前的出版行情下，法律出版社能夠持之以恒、連續(xù)地出版我們的純學術的著作，我們確實非常感謝和欽佩。沒有他們的支持，我們的學術研究和學術出版會面臨非常多的困難，這次法律出版社能夠出版我主編的這套《法政思想文叢》，我內心非常感謝。

　　這位是沈巋副教授，他是北大法學院的副院長，端洪剛才說了，他是我們這里頭唯一有行政職務的領導同志。他今天能拔冗參加這個沙龍，我們非常感謝和歡迎。這位是陳端洪，北大法學院憲法學與行政法學副教授，我們今天的學術沙龍就是要討論他的一部著作，他是主題發(fā)言人。端洪教授也是我的一位老朋友，在我有限的認識中，我有一句話不知是否妥當，我這樣認為：陳端洪先生是當今漢語學界最具有原創(chuàng)思想的憲法學家之一。今天我們針對他的一部集多年學術研究于一體的著作進行討論，作為主編和朋友，我也表示感謝。我希望，中國漢語學界的法政思想能夠有更多的的原創(chuàng)性思想呈現(xiàn)給讀者，以蕩滌目前研究領域中多有的教條和平庸。我們北航法學沙龍的主旨就是，通過有創(chuàng)新性的少壯派作者之間的互相討論，而不是“你好我好”之類虛偽的評價，來激發(fā)原創(chuàng)思想的產生，推進中國法政思想的深入。

　　下一位是中國社會科學院法學研究所的李洪雷副研究員，我個人覺得，洪雷最近幾年有點打通政治哲學、憲法學和行政法學的志向和意趣，這是憲法學和行政法學界一種新的傾向，我是搞政治哲學的，感到非常欣喜，我覺得中國當前的學術研究應該有一種多學科融匯交流的視野，封閉的專業(yè)研究可能不太適合解決當前中國社會的深層問題。下面是法學所的劉海波副研究員，他原來是研究政治學的，這幾年進入法學界，提出的政體論令人耳目一新，不過，他的發(fā)言有時得意忘言，令人費解。接下來是中國人民大學法學院的張翔副教授，前不久我們請他到這里來作了一場非常精彩的講座，他也是一位非常優(yōu)秀的青年憲法學者，是年輕一輩中幾位最好的之一。下一位是中國人民大學國際關系學院的談火生博士，他最近有一部著作也是在我主編的叢書里面出版，是國內研究盧梭政治哲學的佼佼者。下面是北京大學法學院的翟小波博士，他曾經在北京大學法學院和中國社會科學院法學所學習，是陳端洪、夏勇諸教授的學生，從某種意義上說也是我的學生，這幾年他的研究很有擴展性，值得鼓勵。下一位是畢業(yè)于清華大學法學院的周林剛編輯，他是研究法理學的，對凱爾森的規(guī)范法學有獨到的見解，這次請他來，是為了擴大我們今天討論憲法學問題的視野。還有一位女士是鄭春燕博士，她在北大法學院讀博士后，不過，她來自浙大法學院，希望她的發(fā)言能有南派法學的風格。

　　最后，我還要介紹一下我們北航法學院的兩位憲法學、行政法學的同事，一位是黃卉副教授，她留德八年，獲得洪堡大學法學院的博士，是一位才女，目前正致力于打通民商法和憲法行政法之間的溝壑，她的加盟北航法學院，敞亮了我們的公法陣容。另外一位是年輕的王鍇博士，我讀了他的諸多論文，感到少年有成，將來必堪大任，這也是我們的期待。我的開場白就是這些。下面有請法律出版社學術分社的朱寧社長作個致辭。

　　朱寧：今天是第一次來參加這個沙龍，本來是想來學習的，但是沒想到高教授給了這么高的榮譽，非常感謝。法律出版社能夠在法政思想這一塊對學術研究有所支持，既是我們的責任，也是我們的義務，特別是我們的編輯，他們一直在這一方面鍥而不舍地做出努力。我們希望能夠為中國的法學學術提供一種更好的氛圍和環(huán)境。同時我們也非常感謝高教授以及在座的各位，大家在法律出版社所出版的有關法政思想的著作不僅為中國法學研究做出了貢獻，也有助于法律出版社的品牌建設。其他的我也不多說了，希望大家今后多多支持法律出版社，我們今后會盡最大的可能給大家提供最好的平臺。謝謝大家。

　　高全喜：下面我們就正式進入本次的主題沙龍，這次研討會分為兩個部分，第一部分先由端洪教授簡單介紹一下他近幾年法政思想的要義，第二部分分三個單元，對端洪這本書所涉及的思想進行討論。當然，討論并不單純限于這本書，也不限于他的觀點，而是以他的這本書為線索來展開相關問題的研究。這三個單元分為政治哲學與憲法、憲政概念、公民權與行政法。我覺得端洪的法政思想擴展的厚度和面向是多元的，涉及到政治哲學、政治思想領域，涉及到規(guī)范憲法學、實證憲法學領域，還涉及到行政法的領域，所以我們分三塊進行討論。這也是端洪教授的東西值得討論的價值所在，他的著作不單是知識性，也不僅涉及某一個領域，而是涉及多個領域的、融合知識性和思想性于一體的作品。

　　不過在討論之前，我還想占用一點時間，談一下我對這個問題的思考。法律出版社的這套“法政思想文叢”是我在北大出版社主編的“政治與法律思想論叢”的繼續(xù)，我非常感謝這兩家出版社。這兩套叢書持續(xù)出版了多年，推出了將近30本漢語法政學界的著作，其主旨在于，通過對轉型時期中國法律與政治思想中的基本問題的思考，通過對于西方和中國古典政制的兩個淵源的梳理，探尋一種基于中國現(xiàn)實問題的有關法律和政治思想的基本原理。這就涉及到兩個層面的問題。第一個層面的問題涉及到古今之爭、中西之辨。這種古今、中西之爭在社會轉型的當下，除了文化、社會的內容之外，對我們最具有沖擊的就是政治與法律所呈現(xiàn)的內容、樣式和張力性關系。我覺得在古今、中西之爭的維度上來討論今天的法政問題，視野將會更加開闊。第二個層面的問題就是政治與法律的扭結，我們不是將政治和法律隨意地湊在一起，不是兩個學科為了擴大讀者群而強行結合在一起，而是因為政治和法律所關注的問題本身就是一個東西。當今的中國、甚至一百多年以來的中國社會，一直存在著把政治問題轉化為法律問題和把法律問題提升為政治問題這兩個層面的法政路徑，這就涉及到立憲政治和日常政治，涉及到規(guī)范法學和實證法學，就需要我們從原理、思想上進行綜合性的理論探討，需要一種更高的智慧。從上述視角來看，我覺得端洪這本著作以及這兩套叢書中的其他著作，都或隱或顯地貫穿著這兩個層面的問題，因此，值得我們探討。好，我簡單就說這些，下面請端洪作主題發(fā)言。

　　 陳端洪：謝謝北航法學院和法律出版社。參加這樣的會對我個人來講是一個誠惶誠恐的事情，如果真正是對一個人的文章進行批評，那是可以的；
但如果搞成是對個人著作的討論，好像是來接受奉承的話，我個人是覺得很難受的。每個人從內心來講都是希望聽到贊揚的話，但我有時候也反省自己，如果過于地去追求贊揚的話，實際上表明我已經“死”了，我不會有更多的進步了。所以盡管我非常感謝老高，但是我也很忌諱什么“家”、什么“思想”之類的說法。如果把“思想”作為一個動詞來看，我有，因為我還是人，我還在想問題；
如果是指思想史意義上的那個“思想”，我夠不上。所以我希望能得到大家更多的批評，以及你們對我在書中所提出的問題的思考。

　　今天我對這本書做一個基本的概括，我寫了一個不到兩頁的發(fā)言稿，我就念一下。標題是：“在‘后現(xiàn)代’思考現(xiàn)代中國的民族國家的建構”。

　　按照西方的進步時間表，現(xiàn)在“我們”處于后現(xiàn)代。在政治的意義上，所謂后現(xiàn)代，簡單地定義，就是后主權時代。人們喜歡把后主權時代籠統(tǒng)地納入一個更寬泛的描述性概念——全球化�，F(xiàn)代科技，特別是交通和通信技術的飛速發(fā)展實現(xiàn)了“天涯若比鄰”的夢幻，這種物理性的變革使得世界范圍的精神的沖突，或者說諸神的沖突變得異常的激烈。西方的價值，比如人權，被不加批評地普適化，凌駕于主權之上并刺透主權國家。面對這種道德穿刺，我們本能地感覺到疼痛，毫無章法地掙扎反抗。

　　在這樣的處境下，作為中國的公法學者，我們重新思考現(xiàn)代民族國家的本質，思考中國的國家建構的困難和出路。這種理論方向的選擇基于一種基本的歷史意識，即對我們從晚清以來的政治類型的演變的認識和對我們當前的政體的定性。在內在的意義上，中國現(xiàn)代國家仍然處于探索中、建設中。用官方的通說來表達，我們處于社會主義的初級階段，這是一個相當長的歷史過程。該概括的政治內涵是什么？“初級階段”這種對時間的描述究竟能為我們對中國政體的思考提供些什么？ “社會主義”這種先定究竟指向哪些具體的制度？什么樣的主權結構既能整合、吸納國內的各地區(qū)、各民族的力量，又能在國際關系中一方面抗壓另一方面謀求合作呢？換言之，什么樣的主權結構才能既具有超穩(wěn)定性和力量、又具有合法性？

　　主權的外部意義屬于國際關系和國際法的研究領域，其內部意義屬于政治理論和憲法理論的領域。國家之間的關系是自然狀態(tài)和契約關系的混合物，但西方價值在實力的支持下頗有將這種混合狀態(tài)引向世界帝國的態(tài)勢，由于道德的壓力和生存的依賴，弱國的主權不再理所當然地成為它們的“防火墻”，內部與外部的界分變得模糊起來，主權的概念于是被強國的主流學者所解構、拋棄。在內部的意義上，由于西方民主、法治、憲政深入人心，非民主國家也面臨深刻的主權危機，用另一種方式來說，就是民主化浪潮和立憲浪潮。我們究竟需要什么樣的主權結構？我們可能建立什么樣的主權結構？什么是民主？民主有多少種可能的形式？社會主義的民主在價值上和效用上和資本主義的民主有何區(qū)別？什么是憲政？法律憲政主義和政治憲政主義哪種更適合？

　　主權問題與憲政問題交織在一起，這是許多欠發(fā)達國家當下的窘境。對于中國而言，這個窘境從晚清崩潰起一直困擾著國人。中國歷史上經歷過兩次嚴重的政治危機和嚴肅的政治思考，一次是春秋戰(zhàn)國到秦王朝的建立。這一次的思考是成熟的，奠定了以后兩千年政治制度的基礎，可以說到中華民國建立之前，中國只有王朝的更迭，沒有制度的創(chuàng)新。“沒有”也可以說是“無需”。晚清首先面對國家主權的外部危機，然后在滿族君主主權一再乏力的情況下，問題的焦點轉向內部主權問題。當毛主席在天安門城樓上宣告“中國人民從此站立起來了”的時候，他的第一層含義是外部主權，第二層含義是內部主權，即（我們）“中國人民”的建構。盡管共和國的理念和形式早已引進中國，但是舊中國的共和既不能有效地解決外部主權問題，也不能解決人民大眾的生存問題，因此，新中國引入了一種新型的民主觀念，志在實現(xiàn)“人民當家作主”。1949年的締國和制憲行為是晚清以來中國人民政治探索的一個階段性成果，是革命歷史的一部分。然而合理的主權結構的建立和主權權威的維持是永遠的事業(yè)。在對外的意義上，主權不能簡單地界定為獨立。獨立是不依附，如果僅僅限定在消極的意義上，就會變成閉關鎖國。在積極的意義上主權獨立還需包含國際交往與合作的主動性，1978年的改革開放就是以積極的姿態(tài)維持中國的國家主權。在內部的意義上，我們曾經長期把主權的維持理解為消滅階級敵人，奉行階級斗爭的路線。1979年之后才宣布“剝削階級作為階級已經消滅”，從而轉向民主建設和法制建設。內部主權的建構方式的改變源于鄧小平等人關于外部主權安全的一個正確判斷，即在相當長的時間內不會發(fā)生世界大戰(zhàn)，中國不會發(fā)生大范圍的領土危機。

　　當下中國的主權問題是如何將“中國人民在中國共產黨的領導下”解釋為一個合理的主權結構。這個主權結構，首先區(qū)別于君主主權，而屬于人民主權的一種形態(tài)。其次，它區(qū)別于西方民主，屬于人民主權的一種特殊形態(tài)，因為在這里，人民歷史地經過了一種特殊的政治組織過程才成其為主權者，這個組織形態(tài)的核心就是中國共產黨，因此，在橫切面上觀察，這里既有程序性的主權形成過程，即選舉，也有實質性的主權形成過程，即實質代表制。如何保證共產黨代表制對人民的開放性和責任，如何協(xié)調雙重代表制就是中國民主的根本問題。中國主權結構的第二個難題是人民的多元性與同一性問題，包括“多民族共和”問題、內地人民和香港、澳門居民共和的問題、從長遠一點看也包括和臺灣居民的問題。主權結構的第三個問題是中央和地方關系的問題，這與第二個問題有關聯(lián)，但不是一回事。單一制下的民族區(qū)域自治、行政特區(qū)高度自治需要理論的支持。單一制已經無法全面概括中國的國家結構，那么，如果我們把臺灣問題考慮在內的話，我們用什么概念或公式來概括中國的行政地域結構呢？

　　主權結構本身就是一個憲法體制的問題，結構的概念是憲法的本質，(點擊此處閱讀下一頁)

　　國家問題用結構的語言來思維就是憲法的。除此之外，憲法或憲政還包括另一個問題，那就是公民權利的問題。所謂憲政，在結構的意義上就是有限政府，在價值的意義上就是公民自由。公民自由與權利如何實現(xiàn)？憲法如何實施？法治主義為我們提供了法律憲政主義的司法模式，盡管強化司法是中國的客觀需要，但考慮到中國的主權結構和現(xiàn)階段的轉型特性，我認為中國的憲政出路是政治憲政主義，所謂政治憲政主義就是重點依賴政治結構的改革，依賴政治責任的追究。

　　對我們時代的問題有了清醒的意識后，我們知道“后現(xiàn)代”的主權批評和主權淡化對我們來說表面看是一種時間判斷錯誤，實際上是空間錯誤，乃是錯把杭州當汴州，把自己置于華盛頓的國會山上。讓我們從中國出發(fā)、從當下出發(fā)認真地思考我們的國家建設吧！

　　高全喜：端洪的這一頁多紙、兩千多字，包含了非常多的東西，既有歷史的考察——共產黨領導中國人民建立共和國的歷史證成，又有兩種憲政主義——政治憲政主義和法律憲政主義——的分類和選擇，然后又有對后現(xiàn)代或后主權、全球化時代邏輯不對稱的梳理。下面就開始展開討論，就像端洪說的，不要說冠冕堂皇的話，要尖銳的，贊揚也是尖銳的，是理論贊揚；
批評也是尖銳的，要展開討論，這才有意思。第一個單元是政治哲學與憲法。談火生你先開頭，你對盧梭很有研究，端洪的思想也從盧梭那里得到許多東西。

　　談火生：非常榮幸有這樣一個機會和大家一起交流對端洪老師這本書的看法，按照高老師的安排，在這個單元主要是集中在思想史層面來進行討論。我是認真把這本書讀了一遍，我想簡單地談三點不成熟的看法。

　　第一，我非常認同端洪老師的核心關懷，也很欣賞他在論證過程中所表現(xiàn)出來的理論的縱深感和現(xiàn)實感。端洪老師在序言中非常清楚地表達了他的問題意識：現(xiàn)代憲政的根本問題就在于，憲政和主權之間存在著張力，因此，在今天的中國建立什么樣的主權結構才能實現(xiàn)憲政，這就成為一個很關鍵的問題。我非常同意端洪老師的這個判斷，因此，如何理解憲政和主權之間的關系就不僅僅是一個理論問題，而且是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。

　　端洪老師在對這一理論問題進行梳理的過程中表現(xiàn)出了一種“上窮碧落下黃泉”的求索精神，細致地解讀了博丹的立法主權理論和盧梭人民主權的觀念結構。從思想史的角度講，端洪老師的解讀是很到位的。而且，從中國人對盧梭的解讀來說，他提供了一個新的視角。我最近編了一本文集《百年盧梭》，收錄了20多篇代表性的論文，在序言里，我也特別提到這一點。

　　同時，端洪老師對理論的追溯是有明確的現(xiàn)實關懷的，這一點從他對中國問題的討論中可以看得很清楚。事實上，這本書三分之二的篇幅都是對現(xiàn)實問題的探討。

　　第二，就核心問題“憲政與主權”而言，我個人其實也是很感興趣的。這一問題有時候也可以以“法治與民主”或“憲政與民主”之間的關系來加以表述。當端洪老師將問題集中在“什么樣的主權結構才能實現(xiàn)憲政”上時，我更感興趣是這個問題的另外一面：在既有的憲政框架下，人民主權如何可能？這個問題可以說是現(xiàn)代政治的一個核心難題，現(xiàn)代幾乎所有的國家都承認人民主權，但是，在特定的憲政框架下人民主權究竟如何可能的問題卻一直存在爭議。近些年來，皮德斯（Richard H. Pildes）、阿克曼以及哈貝馬斯等人都對此問題提出了自己的看法。關于這個問題，我和小波也曾經有過交流，當然，還沒有想清楚，也和希望能有機會能和端洪老師再做進一步的交流。

　　第三，在憲政與主權的視角下對中國政治實踐的觀察。端洪老師在這本書里對中國憲法中的主權結構提出一些很有啟發(fā)意義的看法。我個人最感興趣的是兩點：一、兩種代表制的問題，即中國共產黨的代表制和人民代表大會的代表制。這兩種代表制如何融為一體？這可能是我們政治體制中的一個核心問題，盡管我們一直在講它們是統(tǒng)一的，但是，通過什么樣的機制使它們統(tǒng)一起來，我們卻一直語焉不詳。盡管這一問題在高層政治中暫時還不成其為問題，但在基層政治中，它已經是一個非常現(xiàn)實的問題，如在村這一級表現(xiàn)出來的“兩委關系”問題。二、關于“人民”的分析。我自己在給學生上“政治學原理”課時，也經常跟學生講，我們的一些基本概念都缺乏清晰的界定，如“中華人民共和國”中的“中華”、“人民”、“共和國”，這幾個概念都缺乏有分量的概念史的研究成果。端洪老師分析了 “人”、“人民”和“公民”之間的差異，以及忽視這些差異所可能帶來的問題，應該說是很有見地的。但這個問題還可以進一步拓展，應該有更細致的分析，不僅是“人民”和“公民”如何能在主權結構中得以和諧共存，而且，作為政治認同的“人民”或“公民”如何與作為文化認同的“中華”之間實現(xiàn)統(tǒng)一，這一問題也很重要。

　　劉海波：我認為，概念是幫助人們思考問題時的一個工具，如果這個工具不好用，可以棄之如敝，因為它僅僅是幫助思考的工具而已。但是，現(xiàn)在我們有一種可以說是主流的思考問題的傾向，就是“是論”，即找一些正當性好象不容質疑、具有神圣性的大詞，然后尋求本質性定義，問“主權是什么？”、“國家、民主、自由、人權、普適價值……是什么？”，甚至用考據、尋章摘句的方式給出精確的定義，據此來裁斷現(xiàn)實和提出改造現(xiàn)實的主張。這樣的結果是制造了一系列似神非神的東西。本來有超越的、不可言說的東西，它們不同于可見的、可思議的事物，但只應該用極少量的最好是唯一的純粹形式的概念來表達，如“天理、上帝”。在政治法律領域的討論中，對我，只有 “正義”這一個詞是純粹形式的絕對正確，所以我從來堅持正義，但所謂“法治、民主、主權”只代表具體的規(guī)則，因此都是可以批評甚至蔑視的。

　　比如說“法治”這個概念，什么是法治，如果從理想、價值和目的來定義法治，那么法治的含義將抽象而絕對，不再有獨特幫助人們改造現(xiàn)實的意義。我自己考慮，法治是法制的一種形式，從實現(xiàn)美好價值的手段來理解法治的含義，從司法權的特征和法院管轄的領域來理解法治是什么。最好的定義就是“法官說了算”，法官或者法院可以在某些領域一錘定音，不可推翻。法治是法制的一種，有具體的制度特征，從后果來看有很大的優(yōu)點，但必然有限定的范圍。

很容易理解，還有 “政治”，也是在某些領域由議會說了算，在中國由共產黨中央委員會說了算，而且如果其他人說得相反，他們可以推翻。

　　這樣概念的使用方式是我們可以描述法律和政治的一些圖紙，按照這些圖紙可以“建造房屋”，但并不是說這樣建起來的東西就是完美的，而是可以讓我們容易理解。然后我們很自然去考慮法治的哪些方面好不好，就好象建筑工程師知道磚混結構的鋼筋水泥建筑有優(yōu)點，但在一些情況下不可采用或不必采用。比如有關外交政策方面的決定是否可由法官來推翻，這顯然是不可能的；
現(xiàn)在地震了，一個人的房屋倒塌了，欠銀行的錢是否應該還的問題就是一個法律問題，是由法官說了算的問題。這樣的概念使用方式可以給我們一個可以理解的圖景。同時，很自然造成，政治和法律的體系都不是邏輯的體系，而是分類的體系。我們總希望找到一個終極的東西、終極的概念，使得法律和政治的結論可以由確定的方式獲得，推理的方式獲得。但是，它們都是分類的體系，分類的體系是說，這次的事實是a、b、c，得到的解決方案是d；
下次事實變了，是e、f、g，得到的解決方案也變了，是h。分類不是邏輯，邏輯是從最高一個點推演出去；
而分類是具體問題具體分析，聚焦在一個問題點，通過片段的省查得到可以滿意的結論，然后就做了、或者說設計了、或者說判決了。因為一個問題點總是在某一個時間段上，人又不能永生，而且省查也總是片段的，所以不能得出終極的結論。所以我不是太喜歡使用那些神道而容易使得圖景不清晰的概念，或者說更容易導致推理發(fā)生，而不是更容易描述事物的概念。這是我的觀點。

　　像主權這個概念，它在近代政治社會表現(xiàn)得很明顯，但不表示在古代社會就沒有。在古典時代的希臘也是一樣的，有若干個城邦，彼此會相互影響。我們的春秋戰(zhàn)國時代也是這樣。當然這個時候不太明顯，但也是一個一個的、有邊界的政治社會�，F(xiàn)在我們說主權，就是說在不同政治共同體的關系中理解的，這一塊領土、這一片領海、領空是我們的，你不能干涉我們。這就不是比較“公”的概念，而是比較“私”的概念，和個人財產權的概念可以類比，就是像房子、土地等財產一樣，這是我的，你不要干預我，也不能越界。主權自然是有界限的，正如財產權也要受到限制。主權和人權，我覺得這兩者無法比較，因為它們不是同一種類型的事物，怎么可能打架呢，只有主權和主權可以打架。在一國內部，主權只有在不同政府機構中的關系中才能理解，如果某部門擁有優(yōu)越的地位，我們說什么東西“至上”，比如議會至上，我覺得只有是在“關系”的意義上說才是沒有問題，只有在它與其他機構或事物發(fā)生關系的情況下，才有誰比誰高。比如說美國國會中兩院之間、國會與法院之間，中央議會與地方議會，在關系的意義上我們可以看到有各種復雜的“高低”安排，制度設計到這種程度就可以了。當然，美國聯(lián)邦和州的主權之間就比較復雜了。“議會主權”就是說比如在和行政部門的關系上，議會擁有優(yōu)越地位，給后者撥款、可以罷免其成員，因為不同機構的性質，這很合理。

　　關于中國人民和中國共產黨的問題。我主張法治，但我也強調中國共產黨的領導。一個理由是，因為中華民族作為政治民族曾經解體過，中國共產黨將其重新整合，黨是一種聯(lián)結中華民族的紐帶。比如說，民族之間的區(qū)分在共產黨內是不明顯的。這種整合沒有更好的，或者說相比較而言沒有更好的。還有一個理由是共產黨本身是可以完善的，比如說增加黨內民主。還有共產黨的兩個主要傳統(tǒng)“全心全意為人民服務”的政治道德和實事求是的方法論，兩個主要傳統(tǒng)都是中國的，和那兩個德國人沒有什么關系。自由派的政治哲學是完全錯誤的一種政治哲學，在道德上完全是虛無主義的，“我要什么”、“我欲望什么”成為了政治信仰的根源，這在一切政治社會中都是不可能被采納的。自由派的再一個毛病就是在實踐上教條，推理出來的一些結論可以說很象當年的王明。

　　按照我的看法，還存在一種為了正義的詭辯，這種詭辯是與推理和證明結合起來的。正義總是片段的，而詭辯則是力圖讓推理看起來完美無缺，好像是永恒的。美國法院的判決總是既要考慮到現(xiàn)實的狀況，又要考慮到延續(xù)性，即歷史繼承下來的尊嚴感。

　　很多人告訴我說人民當家作主的政治理論和黨的領導是背道而馳，不可能有機統(tǒng)一的。我覺得要實際上考慮兩者的合理性以及在言辭上予以修飾。這個我覺得陳老師做得比較好，將“中國人民在中國共產黨的領導下”作為憲法的根本原則予以解釋、建構。我自己沒有想到怎么去修飾，我的文章只是論證黨的領導在實際上的合理性。

　　另外，關于陳老師提到的民族問題。我覺得中華民族和中國人民是同一概念，這是一個政治概念，人天生是政治動物。經歷了長期的共同政治生活，在政治的層面，只有一個民族，就是中華民族，只有一個人民，就是中國人民。在公共權力結構上，陳老師提到了差異性的地方自治，有省的權力下放、民族區(qū)域自治，還有特別行政區(qū)，包括港澳和臺灣兩種情況。這個在國際上也存在的，美國不僅有州，還有一個哥倫比亞特區(qū)，哥倫比亞特區(qū)與聯(lián)邦的關系就不同于各州與聯(lián)邦政府的關系；
西班牙的地方政府也分為幾種類型。但是無論如何，我認為都不能放棄政治上的中華民族概念的打造、認同和強調。民族區(qū)域自治如果理解為民族自治是完全錯誤的，這是區(qū)域自治。盡管與歷史、文化、地域等因素有關，但政治還是獨立的領域。另外，全國人民還是全國各族人民，中國人民還是中國各族人民，提什么概念更好也是需要考慮的。

　　高全喜：海波談得也非常有啟發(fā)性。但是有兩點我是不能接受的，一是理論虛無主義，人是思想動物，要商談，才能對社會有影響；
再一個是對教條自由主義的指責，但并不是所有的自由主義都是這樣的。我在此就簡單回應一下。下面請周林剛發(fā)言。

　　周林剛：剛才劉老師的發(fā)言一方面很啟發(fā)人。通過把法治概念直截了當地說成是“法院說了算”，他提示我們法律與政治這兩者是如何關聯(lián)在一起的。法律如果說是規(guī)范的問題，那么法律的載體，即機構之間的權力關系就是政治。就這個角度來說，法律天生與政治聯(lián)在一起。但劉老師對概念提出的批評是過分的。實際上，在劉老師對概念的解構過程中，我們卻發(fā)現(xiàn)他運用了那么多的概念。(點擊此處閱讀下一頁)

　　我個人非常欣賞陳教授在其著作里面以很大的篇幅和頗顯恢宏的氣度來探討一些“大詞”，一些宏大的概念，我自己也熱衷于探討這些比較抽象的概念。在這里，我主要談一談我閱讀的一些感想。主要是三個方面。

　　第一點主要是從本書的第一部分以及第二部分后面的若干篇章來談我的一些印象。在第一部分，陳教授主要關注的是憲法的概念。我初步統(tǒng)計了一下，發(fā)現(xiàn)陳教授對憲法的概念有很多種界定方式。第一種界定方式可以說是廣義和狹義的界定。在他看來，廣義的概念就是指一種政治生活的方式，一種結構；
狹義的呢，是一種對政府權力的限制。第二種界定方式體現(xiàn)在《興盛時期話憲政》和《革命、進步與憲法》兩篇文章當中，憲法的概念出現(xiàn)了不同的層次和分化。在《興盛時期話憲政》一文中，憲法從文本和精神兩個層次分裂開；
在《革命、進步與憲法》中，進步憲法和規(guī)范憲法是分開來的。第三種界定方式集中體現(xiàn)在《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》一文中，陳教授把憲法劃分為三個層次，第一層次是描述的憲法或常人憲法觀念；
第二層次是形式主義的憲法或稱法律家的憲法；
第三層是政治哲學家的憲法或稱意識形態(tài)的憲法。我提到這么多的憲法界定，是因為考慮到陳教授在這個著作里的抱負，這本著作給我的第一印象就是，陳教授希望使憲法學能在許多理論層面上展開來，比如說規(guī)范法學、社會學、政治學等層面上，最終則是要把這些展開的方面統(tǒng)合起來。但是縱觀全書，我發(fā)現(xiàn)這么多層面的界定，陳教授在不同的時期或者不同的場合，他在運用不同的界定方式來為他當時的主題辯護、論證。比如說在《興盛時期話憲政》一文中，面對憲法文本和憲法精神的分裂，他就站在憲法精神的立場上，為中國憲法追求富強作辯護，同時沿著其邏輯，否定了在中國當下設立違憲審查機制的必要性；
在《革命、進步與憲法》中呢，面對進步憲法與規(guī)范憲法的區(qū)分，他站在規(guī)范憲法的立場上，對進步憲法的邏輯進行了批判。這里是不是有實質問題方面的不一致？我覺得問題不僅僅是作者站在不同的概念層面上，而是有實質立場的搖擺。在《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》中呢，我感覺他可能是希望能把里面提到的三個層次的憲法界定整合起來。但是在后面的《立法的民主合法性與立法至上——中國立法批評》一文里面，似乎陳教授又站在政治哲學的立場上，一定程度上又站在法律家的立場上，主要依賴憲法中蘊含的規(guī)范性和理想性層面來對中國立法現(xiàn)實進行批判。以上這些讓我想到，陳教授的理論抱負似乎沒有實現(xiàn)，沒有把規(guī)范法學、社會學和政治哲學的方法有機的結合成一門憲法學或法律政治學，而是在變換地使用各種武器，表現(xiàn)著作者一方面對現(xiàn)實加以理解和同情的把握的努力、以及一方面對現(xiàn)實加以批判的精神兩者之間的張力。這是我講的第一點。

　　第二點我要講的是本書的第二部分，即陳教授對盧梭理論的梳理。從第一部分到第二部分，我覺得其中有一個順理成章的邏輯，按照我的理解，第一部分對憲法的復雜或者說有一點點混亂的界定需要在更高層次上進行整合，這種更高層次的理論，似乎就應該是政治哲學，陳教授需要通過政治哲學來整合他在關注現(xiàn)實問題中所面臨的種種張力。所謂哲學，不就是對大全的把握嘛。他選擇的就是主權理論，特別是其中盧梭的人民主權理論。我的閱讀說不上仔細，所以以下的感想或者批評不一定非常準確，但我還是希望在這里提出來向陳教授求證和討教。我從具體的方面切入，關于保民官的問題。在第一篇解釋（指書中的《人民主權的觀念結構—— 重讀盧梭〈社會契約論〉》）里面，陳教授花了一定篇幅來論述盧梭的主權者不能被代表的理論，然后順著這個邏輯在第二篇（指《主權者——政府——臣民：政治法的平衡結構》）里面談到保民官的問題，似乎陳教授從保民官這個制度里面受到了不少啟發(fā)，他把保民官和現(xiàn)代憲法中的司法審查制度進行了關聯(lián)。但是我發(fā)現(xiàn)在主權不能被代表的理論和保民官的制度這兩者之間存在一個根本性的矛盾，即是說，如果主權不能被代表，或者說意志不能被代表，那么我的意志能被保護嗎？我覺得是不可能的，不能被代表也就不能被保護，只能通過自己的行動來保護。但最終，保民官進入了盧梭理論的體系，陳教授理解這不僅是對作為臣民的人民的保護，也是對作為主權者的人民的保護。那我想，這是一種分裂現(xiàn)象，主權者的意志最終還是和人民分裂開來了，至少是不能等同的，這樣，陳教授在第一篇文章中在人民和主權者之間劃上的等號就斷裂了。至于說為什么等號會斷裂，或者說為什么會出現(xiàn)這種矛盾，我現(xiàn)在也說不清楚，我只是提出一種假設或一個問題，我不知道陳教授在書里是否自覺地意識到了這個問題以及這個問題是否能夠解決，我只是在這里嘗試性地提出來。我覺得，在盧梭的社會契約論中三個目的交替或者說依次出現(xiàn)。第一個目的可以從他對社會契約論這個理論設立的根本問題來理解，就是自由問題。社會契約論要解決的是人們在結成群體之后，如何還能同時保持個體性的問題，也許可以歸納為自由的問題。第二個目的，盧梭在解釋為什么自然狀態(tài)向政治社會過渡的時候，他提出了第二個目的，他假設在一定時期，人所面臨的障礙必須通過另外一種方式加以克服的時候，才產生了締結社會契約的必要。這可不可以歸結為生存的目的？但是再進一步，順著陳教授的梳理，當政府被植入主權者和臣民這個結構中間的時候，為了判斷一個政府是不是好政府，就引入了第三個目的，即繁榮，而判斷是否繁榮就看人口的數量。三個目的作用于不同領域，自由為一端，繁榮為一端，生存居于中間，那這三個目的在他的體系當中是不是完整地融合起來了？這個問題似乎在陳教授的論述當中沒有得到解答，或者說至少我沒有看到。我對盧梭也沒有研究，所以不知道在盧梭那里是否得到了解答，在這里我提出來向陳教授討教。這是我講的第二個方面。

　　第三個方面也是我的個人想法，涉及到憲法的一個具體問題。陳教授在討論社會契約論的時候，提到了和阿爾都塞的一個爭論。我的理解是陳教授不從法律角度來理解社會契約，而是把它理解為一個道德原則，這樣的結果就是，在陳教授的解釋當中，社會契約論中的“契約”已經不見了，只是來表達一種非契約的東西，契約就成了單純的一個形象化的比喻。這里面就有一個問題。我覺得社會契約論之所以具有這么大的力量，正是因為“契約”這個法律術語非常深刻地抓住了人們的內在要求。契約在司法上是個人與個人之間依靠意志來締結的，運用社會契約這種形象的說法，其中隱含了一個非常重要的問題，那就是個人在近代政治上的基礎性地位。美國一位偏左的理論家曾經論述現(xiàn)代自由民主政治是一種獨立的政體，這種獨立的政體具有一種特殊的結構。他說，政治體或主權是一個原則，但個人也是同樣重要的一個原則，現(xiàn)代政治是這兩個原則之間的結合，這也是現(xiàn)代政治與古代政治差別的地方。如果這樣理解，個人也是政治的一個原則，而不僅僅是一個需要保護的對象的話，那么像違憲審查這樣的一個機制就不應該被理解為像保民官那樣是政治體之外一個輔助性的措施，而應該是原則內涵的一個東西。在現(xiàn)代社會，領土很大，人口眾多，直接民主沒法實現(xiàn)，個人要能在國家最高政治場所表達意志，似乎只有違憲審查機制才能滿足這個要求。陳教授的著作里面不贊同這樣的看法，而是傾向于遵循盧梭的保民官設計，首先把違憲審查當作一種外在的輔助性裝置。我覺得這就沒有恰當地對待違憲審查機制中包含的政治原則。

　　鄭春燕：我提個問題。我的問題是從剛才高老師提出的總基調出發(fā)。高老師剛才說，他主編的這一套書，是對政治和法律之間的張力的分析。我想問的是，法學界將法律的界定為處理利益紛爭的工具體系，但是政治呢，比較經典的像施密特所說的，“政治就是區(qū)分敵我”。如果要在法律和政治之間形成互動，要么法律不再只是處理利益紛爭的工具，要么政治不再立基于區(qū)分敵分，否則不同質的兩個體系，難以形成真正的互動。但是高老師試圖往這個方向推進。而陳老師以及談老師的發(fā)言，都認可一種現(xiàn)象，即人民的階級性正在消退。從這個角度看，政治區(qū)分敵我的這種功能似乎在弱化，法律能夠回應的，可能正是這種特質的政治。但是，這個時候政治還是政治嗎？與法律形成互動的，是不是一個“墮落”之后的政治？

　　還有一個問題是針對剛才劉老師對“是說”泛濫的批判而言的。我們知道，“是說”的一個前提是理性建構主義，我們相信我們可以通過“是什么”來對某一些現(xiàn)象做出概念的預設，劉老師對理性建構主義的批判，我覺得是從一定程度上回應了歐克肖特對政治的一個界定，即政治是不能夠通過理性來建構的。但是我們知道法律恰恰是理性建構的一個產物，因此在這個層次上，兩者的張力如何調整，如何形成互動，兩者結合的點是個案當中的法律解釋嗎？那個時候解釋的是利益呢還是政治本身？

　　高全喜：這不僅僅是問題了，而且也帶著你的思考內容了。在這個單元我不是作為主持人，而是作為發(fā)言人就本單元的主題也作一個發(fā)言。

　　首先簡單回應小鄭的法律與政治如何互動的問題。你說法律是關于利益的，政治是關于power的，我覺得法律不僅僅涉及利益問題，也包括權力問題。我覺得要分日常狀態(tài)和非常狀態(tài)來理解法律和政治之間的交集。在日程政治中，政治的墮落是必要的，但在非常政治中，政治的特性就凸顯了，利益問題弱化，權力問題突出，關鍵的是如何處理兩種政治的制度性轉換。

　　我的發(fā)言要從海波說起。我覺得海波剛才說什么“是論”等問題，我覺得你是虛構了一個“自由主義”。我也是個自由主義，我和你的思想也有很多交融的地方，很多觀點是一致的。但我并不認為自由主義在這些問題上都像你指責的自由主義那樣這么膚淺、這么教條。我們也考慮政治問題、考慮歷史的生存等，你對自由主義的批評過分了，自由主義也有很多形式，在當今中國，自由主義的法政哲學還在成長和轉變之中（劉海波插話：我說的是“自由派”）。我是說在這個問題上，自由主義和你的思想也有很多共同點，這是第一點。

　　第二點，我談的是關于端洪的思想。雖然我對他的思考很欽佩，但是我對他以盧梭立論探討中國當今攸關的政治與法律問題，是不贊同的，我并不喜歡盧梭的政治激進主義，盧梭的理論對解決中國現(xiàn)實的政治和法律問題，提供不了多少有建設性的思想資源。端洪把盧梭的主權思想拿來就用，但是盧梭的思想在西方思想的演變過程中只是一個點，他為什么持這些觀點，是在西方政治思想發(fā)展到他這一步，是為了解決當時法國的一些問題而出現(xiàn)的，不是靜止不動的。如果拿來解決中國的現(xiàn)實問題，要考慮他思想產生的歷史語境、必要性和局限性。但是，端洪不是從政治思想史的角度來考慮，而是從憲法學原理的角度來考慮盧梭的，到盧梭為止了，至于他思想中的內在矛盾、張力，就一帶而過了，然后把盧梭思想中的幾個原理拿來予以邏輯化的推論和延伸，我覺得這在方法論上是有問題的。因為盧梭的主權學說、人民學說、契約論等在西方政治思想史上都有很長的歷史發(fā)展過程，到盧梭這一步解決了哪些問題，他面臨的哪些問題還沒有解決？

　　第三點，結合他最近的一篇文章和剛才的發(fā)言，我談一點看法。中華民族是一個歷史學的概念，人民是一個正當性的概念，共和國是一個政體論、結構性的概念，他把這三者結合在一起，從中國共產黨在有限的歷史時間段內形成的政治事實出發(fā)，搞出了政治憲政主義和司法（法律）憲政主義，我大體上是贊同這種分類。但我現(xiàn)在的追問是，究竟是什么樣的政治憲政主義和什么樣的司法憲政主義？他這兩個概念缺乏有效的內容，有待于進一步的思考。不是說分類之后就能夠解決中國的政治與法律問題了，我覺得，如果他在展開政治憲政主義和司法憲政主義具體內容的演繹時，會面臨著一個自由主義和非自由主義的路徑選擇問題。什么是政治憲政主義的“政治”和“憲政”，什么是司法憲政主義的“司法”和“憲政”？他所說的人權的歷史保障和國家的繁榮之間的關系邏輯是什么，如何貫通？司法這一塊是不是完全與政治憲政主義完全對立，是不是只是因為現(xiàn)實沒有這樣一個契機？他認為這兩者要這個就不能要那個，我倒覺得邏輯上不一定通的，歷史會有所作為，也許一個偶然的事件就打通了政治憲政主義和司法憲政主義之間的溝壑，對此，我們不能夠盲目斷言。所以對于政治憲政主義和司法憲政主義的具體內容，不能犬儒，應該進一步深化。

　　談火生：我補充兩點。第一點是我同意高老師剛才的提法，就是關于盧梭這個切入點的問題。西方現(xiàn)代政治更多的是按照洛克的思想來構建的，因此，以盧梭作為切入點時必須考慮其限度。但是，我也同意端洪老師拿盧梭的思想來觀察中國政治問題的做法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為近代以來的中國所吸收的主要還是法、德的傳統(tǒng)，而不是英美傳統(tǒng)，這其中，盧梭又占有相當重要的位置。因此，以盧梭為切入點對于觀察中國而言還是有意義的。

　　第二點是關于中國共產黨領導的理論問題，我和海波的立場是一致的，但我和他的理由不一樣。海波是從價值上來論證的，是從共產黨領導作為一個歷史事實來認可其價值；
而我則從工具性的意義上來論證其價值，也就是說共產黨的領導對于中國的轉型而言是有意義的。對于轉型期的中國而言，如果沒有中國共產黨的領導的話，可能就會出現(xiàn)許多復雜的問題。

　　 還有，海波剛才提到了打通“中華民族”和“中國人民”的問題，我覺得很重要。因為近代西方的民族概念是隨著國家建構而完成的。比如說法國，直到法國大革命之前，他們的人民還沒有法蘭西民族的概念，那時候如果你問一個法國人，他只會告訴你，他是巴黎人，他是馬賽人，但他不會說他是法國人。但是在現(xiàn)代，這是非常危險的。在這個意義上，如何打通民族和人民的問題很重要，這也是為什么在辛亥革命后，我們迅速從革命前的“五族共和”轉向建構“中華民族”概念的原因。人民大學清史所的黃興濤老師最近幾年花了很大的功夫在梳理“中華民族”在近代以來的演變，以前在《中國社會科學評論》上發(fā)表過一篇文章，現(xiàn)在書也快出來了，前幾天碰到他，說是寫了50萬字，他的研究應該是很有啟發(fā)意義的。

　　陳端洪：我就簡單回應一下，講幾分鐘吧。

　　第一，關于憲法概念的問題。文章的寫作有具體的語境，具體語境也就有具體的需要，整體而言，每個憲法學者都面臨著你（指周林剛）講的這個問題，一是作為規(guī)范的憲法；
二是中國處于轉型時期，你不可能不作一個社會學的考慮，這是沒有辦法的，這在其他國家面臨社會大變動的時候也是需要的，這樣，規(guī)范才不是死的，解釋才有生命力；
三是從更高層面即政治哲學的層面去看憲法。但是怎樣完成一個三種層次內在和諧的理解、構建一個概念出來，我在那些文章里面是沒有作這種努力的，因為那些文章是在不同時期寫的。但是在我最近的那篇關于政治憲政主義和司法憲政主義的文章中，我在轉型的背景下考察規(guī)范的實施應該走什么樣的路，我試圖來回答這個問題，但也沒有從憲法概念上去完成一個整體性的建構，只是把這三個問題放在一篇文章里加以考慮。

　　第二，我為什么會走到盧梭這里來？在考慮目前轉型背景下規(guī)范憲法怎么實施的時候，我們都知道會遇到一個最基本的政治事實，而所有的憲法教科書本身是沒有解釋的，我們就必須完成一種像戴雪所做的那樣的事業(yè)，就是如何把一個客觀存在的政治事實和規(guī)范的憲法文本解釋成一個統(tǒng)一的結構，只有在這個統(tǒng)一結構的基礎上我們來談憲法的實施才是有意義的，否則的話也就只不過是拿西方憲法的那些模式、知識來自娛自樂，作發(fā)表文章充數而已。這樣我就要找一個理論上的東西、一個知識淵源。戴雪用的也還是一個主權概念，是議會主權。他是直接概括，沒有論證，英國憲法就是這樣，好像是他發(fā)現(xiàn)的一樣，他就是提煉出來。但是你要去提煉中國憲法的時候，你發(fā)現(xiàn)很難有一種模式可以概括，君主主權、議會主權、人民主權，叫什么好像都難受，都難以概括。這個時候我就干脆回到主權概念，所以我最初讀的是博丹，要搞清楚主權這個概念是怎么來的；
后來04年的時候我在耶魯就開始做關于盧梭的研究，也就是從那個時候開始完全離開了行政法學的考慮，同時，我也就像主權的概念那樣從此被國外的朋友給“淡化”了。我認為主權是一個真實的問題，但是他們認為你到耶魯法學院來做一個盧梭的主權問題，是不合時宜的。至于盧梭是不是一個合適的切入點，事實上我一點都不后悔，只有到了盧梭這里，我才真正對憲法的結構本身、特別是憲法主體——人民的精神結構有了一個完整的理解，過去沒有。政府到底怎么擺，以前根本沒有考慮過這個問題。盧梭的主權者并不是我們今天的議會，他的主權者在我們這里實際上只具有一個精神意義，已經不具有機構意義。我并沒有什么后悔的。當然我不可能完全走思想史的路子，一個人的精力和學術背景是有局限的。我后來講中國政治憲政主義，把中國共產黨納入到憲政結構與我講“中國人民在中國共產黨的領導下”是一致的，但至于政治憲政主義沒有具體的內容，是因為，第一我要考慮思想的成熟性，第二我要考慮到發(fā)表。我有初步的想法，但那是一個方案性的，而現(xiàn)階段我還是想做一個思想性的工作。

　　高全喜：下面開始第二單元“憲政概念”的討論，首先請張翔發(fā)言。

　　張翔：我以前寫過一篇小文章，有一個不知天高地厚的題目，叫做《法學方法與政治判斷》，文章只是提出一個需要討論的問題，而且我覺得也與今天關于陳老師著作的討論有契合的地方。文章的大致內容是這樣：

　　憲法是政治法，憲法學總是糾纏于法律與政治之間。憲法學者必須在法律與政治的關系問題上有所思考和探究。根據我的觀察，在處理法律與政治的問題上，憲法學大致上無外乎“切割”與“溝通”兩種思維，前者是把政治因素從法學中排除出去，尋求憲法學的獨立與自治，后者則強調法律與政治的不可分割性，主張將憲法置于其政治社會背景中觀察。盡管二者之間并非毫無回旋或中立的余地，但我們總是能大體上把憲法研究劃分為“法學進路”和“政治學進路”。而兩種思維的勃興與衰微，似乎又與憲法與憲法學發(fā)展的不同時代和任務相聯(lián)系。從現(xiàn)有的憲法學說史的研究中，我們可以謹慎地得出這樣一個判斷：在憲法學的創(chuàng)建時期，學者們所致力的工作是將憲法與政治進行切割或者剝離，在方法上尋求與政治學的獨立。德國憲法學（國法學）的建立有兩個關鍵人物：格貝爾和拉班德。二者最初都是私法教授，他們將私法的方法引入公法的領域是他們在建立國法學方面最重大的貢獻之一。按照德國學者施托萊斯的概括，格貝爾是要將“建構的法學方法”傳播到國家法中去，相應地排除掉政治、哲學和歷史觀點，通過對教義的基本概念的詳細闡明，創(chuàng)立一個科學體系。而拉邦德同樣主張將政治、社會、歷史、哲學、倫理等因素從法學中排除，僅僅將成文法本身作為法學的研究對象。拉邦德認為，所有非法律的因素對于實定法的解釋都是沒有意義的。他希望通過排除所有“外部”因素，通過價值中立的和邏輯周延的方法去形塑法律規(guī)范、闡釋法律的真實的內涵。拉班德在建構德國國法學中畢生的努力目標就是把那些反復無常的政治偏見、缺乏專業(yè)性的業(yè)余研究、新聞報道式的通俗話語從法律科學中排除出去。在英國，戴雪的憲法學無疑是影響久遠的一個學術主流。按照當代學者洛克林的分析，戴雪的《憲法研究導論》所試圖達到的目的之一就是努力區(qū)分法律人研究憲法的視角與歷史學家和政治學家研究憲法的視角的不同。在考察和批判了各學科研究憲法的各種視角的局限性之后，戴雪認為“英國法學教授……的職責在于闡明哪些法律是憲法的組成部分，安排這些法律之間的等級秩序，解釋它們的涵義，并且在可能的情況下展示它們之間的邏輯關系”。這種方法的路徑是解釋性的，憲法學者不應該是憲法的批評者、辯護者或者贊頌者，而僅僅是憲法的闡釋者。這與此前以米勒為代表的憲法的研習者在方法上的根本區(qū)別在于：米勒強調一定要把一種關于政府和法律的社會理論作為理解憲法的基礎，而戴雪卻認為不應當對憲法作政治上的評頭論足，而只是用科學的方法去觀察和描述憲法；
“米勒致力于確立各學科之間的聯(lián)系，戴雪的目標卻是切斷聯(lián)系并確立一個自治的學科”。在洛克林看來，戴雪在研究方法上的重大轉變根源于這樣一種需求：建立一種獨特的法律科學，將實證法從邊緣地帶引入研究的核心。這一轉變深受有德國學術背景的奧斯丁的影響，奧斯丁所做的就是找到一種方法來定義法律、系統(tǒng)地界分它的要素并且提出可以使其獲得“科學”理解的概念結構。這種實證主義方法的一個重要命題是區(qū)分“實際存在的法”和“應當存在的法”，其意義就在于排除法律中的政治、社會等因素。德國憲法學的“格貝爾－拉班德”脈絡和英國憲法學的“奧斯丁－戴雪”脈絡似乎說明，憲法學在形成初期的一項基本工作是：運用實證主義的方法，將憲法與政治，將憲法學與政治學，將憲法判斷與政治判斷進行了相當絕對化的切割與剝離。可以說，沒有方法上的實證主義轉變和對憲法與政治的嚴格切割，就不會有獨立的憲法學的產生。導致這種方法上的轉變的原因有多個層次。洛克林為這種轉變找到了一個相當形而下的原因。洛克林認為：奧斯丁的方法正好符合了學術法律人論證自己的身份和職業(yè)的正當性的需要。當時的法律人需要在大學里為法學謀求一席之地，所以他們需要說明自己的獨立性和可靠性，于是他們就把解釋、分析和排序作為法學家特殊的領地。洛克林的這個判斷無異于說：“法學的獨立無非是因為有些人想謀求個法學的飯碗”。這一判斷的正確性在于，任何人都會為自己從事的事業(yè)進行鼓吹。而這一判斷的錯誤卻可能在于忽略了實證主義對法治的追求。德國學者的概括可能更為公允：“把自然法和形而上學的法律理由排除掉，……，其目的是為了讓人民堅信，通過堅定不移地清除法學思想中的非法學因素，就能夠達到建造一個由定義組成的沒有漏洞的概念金字塔的目的。這種主張看上去不僅能保護反對政治強制的抵抗力量，保障法律安全，而且還能保證法學的科學性及其相應的社會地位�！� 也就是說，這種在方法上切割法律與政治等因素，是出于法的安定性和法治主義的追求。切割是希望用法律去對抗政治的不確定性和強制性。在這個意義上，我認為中國憲法學在考慮民主、主權、自由的時候，需要考慮法治本身的意義。

　　然而，作為對實證主義法學的反動，當代的憲法學者們卻又在設法溝通法律與政治。這種思路的基本出發(fā)點在于：反對法律解釋的故弄玄虛，認為法律不過是政治過程的一個組成部分，應當將法律置于社會背景之中，借助社會科學的“外部論證”去改善法律系統(tǒng)“內部論證”的空虛和神秘。試舉數例：

　　 洛克林將自己的分析建基于這樣一個假定：“公法只是一種復雜的政治話語形態(tài)；
公法領域內的爭論只是政治爭論的延伸”。德史密斯認為：“法律人眼中的憲法研究方法同政治學家所使用的憲法研究方法不應存在本質上的區(qū)別。……在英國，憲法法律人與政治科學家之間從來不存在真正的區(qū)分”。在美國憲法學中，同樣出現(xiàn)了主張超越憲法文本和法院對憲法的解釋的“整全主義”憲法研究進路。這種研究進路以阿克曼為代表，主張拋棄傳統(tǒng)的法律職業(yè)敘事，認為“不僅要關注最高法院對憲法的解釋，還要關注總統(tǒng)和國會對憲法的解釋，關注法院、國會和總統(tǒng)這三個機構之間的對話與互動。另外，必須在政治科學家、歷史學家、哲學家和法律人之間建立起橋梁，以便求得對美國憲法的整全主義理解�！倍�桑斯坦也認為必須經常訴諸憲法文本之后的“背景規(guī)范”，以此尋求正確的憲法解釋和憲法裁判。桑斯坦認為：“法規(guī)文本是出發(fā)點，但它只是因為賦予其內容的語境和背景規(guī)范才變得可以理解。通常，語境是不成問題的，規(guī)范之被人認同、沒有爭議的程度，足以使那文本本身就顯得是詮釋的充分基礎。但是在許多情況下，文本，連同那些規(guī)范，將產生模棱兩可、意義太寬或者意義太窄；
在這些情況下，法院必須向別處求助。各種各樣語境性考慮——包括立法史，法規(guī)目的，以及這種或哪種觀點的實踐上合情合理的程度——在這些情境下可以提供相當大的幫助。但是歷史本身也可能是含義模糊的——或者是一個不具代表性的、自私自利的團體的作品，而對一個多成員團體的目的進行刻畫的這個問題，在許多情況下將導致意義模糊、缺口、意義太寬、意義太窄這些熟悉的問題。在這些情況下，法院常常必須求助于明顯的或有爭議的背景規(guī)范�！�

　　強調憲法與政治的溝通的理由在于：憲法學的基本概念和正義觀來自歷史和現(xiàn)實中的政治判斷，是政治本身決定了作為憲法學出發(fā)點的憲法文本，而憲法在運行中也時刻與其規(guī)制的現(xiàn)實政治發(fā)生著互動。忽略憲法背后的政治，迷信法律解釋的方法，以為依靠法律概念、邏輯和三段論就能夠解決憲法問題，這樣的思維只好用自言自語、剛愎自用、自以為是乃至裝腔作勢來形容。失去政治視野、缺乏政治學素養(yǎng)的憲法研習者只是目光如豆的“法匠”而已。

　　在粗略梳理了“切割”與“溝通”兩種處理憲法學中法律與政治關系問題的思路之后，我們回到今天討論的主題，那么陳老師做的是什么工作呢？很明顯，陳老師做的是“溝通”政治和法律的工作。剛才有學者說陳老師在整合上有不成功的地方，我想我們應該抱有相當的寬容，因為這項工作在中國法學界幾乎很少人去做，而且做得很不好，陳老師去做了，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并且做得已經很有成績了。我在陳老師的書中看到很多地方都體現(xiàn)了這種“溝通”思維。比如說在書的序言中兩句話就能體現(xiàn)這一點，第一句話是“我偏好政治哲學”，第二句話是“法律學者有自己的專業(yè)視角和依歸”，“記住了這兩點，我們就會充滿信心，知難而進”。這正好說明陳老師對政治哲學和憲法學兩邊都放不下，他一直在做這樣一種“溝通”的工作。（另外，我覺得陳老師這本書的序言，是中國憲法學界最好的討論方法論的論文之一。）在他后面的文章中，他也多次說到這種“溝通”的臨界點上。比如說《革命、進步與憲法》一文中，他在“進步邏輯的陷阱”中就說到“近代以來留給我們一個艱巨的任務，那就是如何使憲法從富強之道成為自由之法，國家如何由目的統(tǒng)治（telocracy）轉變?yōu)橐?guī)范統(tǒng)治（nomocracy）”，轉化一下也就是如何由“進步憲法”轉化為“規(guī)范憲法”。這正好體現(xiàn)了憲法在法律和政治之間的這樣一個位置。陳老師在其另一篇《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》論文中也提到這樣一個問題：要回答某些問題，是憲法學者單獨所做不到的；
不能回避但又做不到，所以要上升到政治哲學的層次。在分析行政許可與個人自由的文章里面，陳老師又在嘗試用分析法學的方法進行概念和邏輯的建構；
而本書所附的一篇譯文也是分析法學的一篇非常經典的著作。所以我覺得從陳老師個人的學術抱負來看，至少從我們的觀察來看，他實際上就是以法律人的視角去溝通政治和法律。也就是說陳老師在憲法學上這樣一個非常重要的問題上做了很多工作。

　　我覺得中國憲法學在“切割”和“溝通”兩個方面都做得還不好，所以，在中國憲法學剛剛開始建構的這樣一個時期，在理論上還是需要更多的寬容，大家都去做，不見得一開始都能做出非常好的成就出來。陳老師的這些論文的思考深度，我覺得非常有成就。但是我也覺得有一點點的問題，具體的就不講了。只說一點，就是“體系化”的問題：陳老師的每一篇東西看起來都很深刻，但是總體上來看沒有形成一個體系化的、讓我們很容易了解的框架，這可能是陳老師能給我們做得更多的地方。

　　高全喜：好，下面請翟小波發(fā)言。

　　翟小波：我是陳老師的學生，為避免評論流于主觀，我寫了稿子，想講一下我所了解的、陳老師這幾年在憲法學上的思考。我這個稿子的題目是《執(zhí)著而深刻地思考祖國的根本政法難題——陳老師的憲法學》。

　　首先要說的是，我是陳老師的學生，因此，我的評論難免主觀，但我之所以還要評論，就是因為，這是我本著學術良知的、真誠的肺腑之言。而且，我認為，陳老師的方向，應該是中國憲法學未來的方向。因此，在下面的發(fā)言中，我的某些措辭，或許有人會覺得肉麻，但我沒有任何其他的動機和目的，而只有學術的動機和目的。

　　我對陳老師的總體評價是，在憲法學領域，陳老師是一位執(zhí)著、深刻、純粹、精致、沉靜的孤獨思想者。在學術領域，他不計世俗功利，把學術看成圣潔的安身立命之所。對其他，都可隨意甚至冒犯，但對學問，絕不隨意，更遑論冒犯。

　　首先說他執(zhí)著深刻地思考祖國的根本問題。第一個方面，他思考的是現(xiàn)時代的根本問題。陳老師有著自己的學術關懷，他有本學科主戰(zhàn)場的意識，在這個意識之下，探尋本學科最根本的問題。他對憲法學的探尋歷程可以分為這樣幾個階段：最早的時候，他也關注知識問題，他最早發(fā)表的文章是《憲政初論》，你們會發(fā)現(xiàn)，其中并沒有多少思想的深度，是知識的整理，但是，梳理得很清楚，也不是一般人能夠做到的。在這個早期的知識介紹和梳理之后，陳老師很快過渡到應用性思考階段，首先是技術性和制度性的思考；
目前，他轉到了一種道德性的、哲學性的或者說政治思想層面的思考。技術性和制度性的思考凝結為本書中的幾篇文章，比如對權力問題的思考，有關于行政權和司法權的文章；
包括權力的合法性不能回避的問題，即司法審查的問題，有關于行政訴訟的文章。后來，他轉向了財產權問題的研究，他當時的思路是：憲政的希望在于財產權的成長。但是，他很快又轉向了，因為，他認為財產權不是中國憲法最重要的問題，更重要的問題是什么呢？他認為，是中國政治秩序中主權結構的理論建構，即共產黨的領導和人民主權的統(tǒng)一：如何構建一個共產黨、人民和全國人大相統(tǒng)一的穩(wěn)定的主權結構。以上，是對陳老師探尋過程的簡單描述。所以，我說，陳老師在《憲政初論》之后，就形成一個立場：不愿做簡單的知識販子，更不愿把販來的知識簡單地強加于中華民族的心靈之上；
他始終以對根本問題的獨立的、負責任的追尋、研究和思考作為自己的使命。

　　第二個方面就是陳老師對根本問題執(zhí)著、逐步深入的思考。中國學界有一種中年現(xiàn)象或者稱“教授后現(xiàn)象”，即絕大多數學者在中年之后，評上教授之后，不是不做學問，而是不再往深處走，不尋根問底、探索最根本的問題；
只是追求面的擴展，不斷地換題目、圈地，這導致學術不可能深刻。但陳老師區(qū)別于其他人，它總是在往深處走，作深度挖掘，追求思想的深度。其實，對根本問題的探尋，也正是思考逐步深入的過程；
陳老師這幾年的學術心路，最明白地表明了這一點：他不斷回歸、精讀并思考經典文本，窮追不舍，挖到問題的最本質最基礎的層面，做哲學的思考。而我呢，最多只是思考到政治理論和法理學的層面，比如說我和他談盧梭，有時候就談不到一塊兒，因為陳老師總是追問背后的哲學辯證結構，而我總是關注公意怎么達成、怎么落實。他的這種深刻的思考，我有時候覺得，對憲法學沒有什么直接的意義，但對他來講這是必要的，因為他這么做，就是為了實現(xiàn)他的學術野心和抱負：他要建構或發(fā)展當代中國的國家理論或國家哲學！從他的書中，可以看出，他有這樣一種明確的追求，但，他是否已經開始做了、是否已經做成了，這是另外的問題。他最不能忍受的，是思想的松散、疲軟，尤其是我們平常見到的文章的寫作：洋洋灑灑數萬言，只不過是各種表面知識或直覺觀念的常識性的排列組合，缺乏任何內在的理論邏輯。他一直在追求思想的嚴謹、堅硬和強度。他的文章很難讀，難讀的文章，要么是胡說八道，要么是真的想得很深，陳老師的文章當然屬于后者。

　　今天，本來是要談《憲政與主權》。但我在這里要談一談他最新的一篇文章《論憲法作為國家的根本法與高級法》。之所以如此，是因為，我認為，這篇文章代表了陳老師關于中國憲法的根本問題的最新、也最成熟的綜合性思考的成果。陳老師的這篇文章，內容很豐富：雖然有一條主線，但卻總是在適當的地方，會闡發(fā)自己的其他相關想法或提出進一步的問題。這種做法，有時候，也經常一不小心地導致了文章在微觀邏輯上的紊亂，當然，從宏觀的思考結構上來說，這篇文章的結構是極其嚴格、堅硬的。

　　陳老師的這篇文章主線是，在基本原則層面提煉中國憲法的獨特本質，在陳老師看來，就是中國憲法的政治性。在此基礎上，以討論或者說反對憲法司法化為軸，探求中國特色的憲政道路，最后提出中國應放棄或嚴格限制司法憲政主義，而主動地走向政治憲政主義。

　　 我一直堅持把陳老師的這篇文章，分成兩個主題來看。一個是對當代中國憲法觀的提煉；
另一個是以此為基礎，以對憲法司法化的反思為軸，探討適合于中國的憲政道路。當然，這絕對不是說，這兩個主題是不相關的，恰恰相反，它們緊密相關，前者構成后者的前提，并決定了后者，因此也更重要、更根本。

　　陳老師文中的觀點及其論證的基本思路和結構，我總體上完全贊成。類似的觀點、思路和結構，我在《代議機關至上的人民憲政》一文中，曾作初步的簡單勾勒：我曾經把人民主權和民主化（這里面探討黨的領導與人民主權的統(tǒng)一，探討民主集中制的民主化和分權問題）、改革、法治、人權作為我國當前的根本法或精神結構。我那篇文章，主要是以此為基礎，從法秩序自身的內在邏輯上來反對憲法司法化。但我只是簡單勾勒，不曾專門而深入地論證。當然，必須交待的是，我那些基本觀點也是在和陳老師朝夕相處的交流中形成的。因此，看到陳老師的文章，我是很高興的。這種高興主要是因為，一是陳老師以更寬闊、更強大的論證，得出了和我基本類似的結論，讓我感到吾道不孤；
二是陳老師的論證給了我很多新的深刻的啟發(fā)，讓我發(fā)現(xiàn)我的觀點還能在這些新的更扎實的基礎上得到論證，也讓我更堅信我的觀點；
同時，他所主張的政治憲政主義，又和我目前做的、和我對與憲法司法化研究緊密相關的民主問題的研究，心有靈犀一點通，給我提供了進一步的智識和思想資源。

　　陳老師的這篇文章是很難讀的，因為他思考得很深，問題很復雜，同時，可能因為考慮發(fā)表時的字數限制問題，他的論述又往往很簡略，省掉了很多需要進一步解釋的環(huán)節(jié)。

　　我說過，我總體上完全贊同陳老師的觀點，而且，大家若讀過我在這方面的文章，尤其是《代議機關至上的人民憲政》一文，就會發(fā)現(xiàn)，我的觀點和他幾乎沒實質差別。因此，我的評論，首先要說的是，不包含根本的立場分歧。當然，在我的仔細的閱讀過程中，我發(fā)現(xiàn)，陳老師在具體表述和行文上，有很多都是可以商榷的，有不少地方也失之武斷或輕率，但這些，都是具體細節(jié)上的，我的時間也不允許我把這些都提出來商榷。關于這個文章，我的評論主要停留在中觀層面，主要提兩個問題、一個希望以及一個補充性、修正性的解釋：

　　第一個問題是，陳老師提出了現(xiàn)代憲政邏輯的三種悖謬：1）憲法內在的蘊涵了一個超越自己、甚至可以用來否定自己的東西；
2）憲法的實施者必然是世俗權威的一部分，而這個世俗權威又將成為超越憲法的權威；
3）憲法實施者必然是憲定權力主體，它又如何能成為制憲權的代言人或守護者。2）和3）是同一問題在不同層面地展開。這種悖謬的邏輯也內在于民主實踐之中。悖謬是人的各種生活的普遍現(xiàn)實，它是不可擺脫的、決不能一勞永逸地解決的。憲政的展開也是這三種悖謬的辯證展開，是悖謬的雙方主體各自不斷被適度確證、不斷適度反抗構成的確證和反抗循環(huán)往復的解釋學的展開。其中，陳老師也表明，不成文憲法和成文憲法處理這些悖謬的邏輯是不同的。但是，我更想知道的，是普通法憲政的處理邏輯。而陳老師在緊接著下來的關于普通法憲政的分析，只是簡述了一些相關的基本的政法事實，并沒有提煉或揭示出，至少我不曾看出，普通法憲政處理這些問題的邏輯結構。這是我很想知道的，因為普通法的這種智慧，在我看來，對中國實踐的啟發(fā)價值，可能要比成文憲法的智慧更大。關于成文憲政，以美國為例，我們都很明確地知道，是精英-司法vs 人民主權-議會之間的不斷確證、不斷反抗的解釋學循環(huán)。

　　第二個問題，陳老師在談到中國共產黨領導下的憲政道路所應該運用的憲政智慧的時候，談了三點：第一，用制憲權理論把革命成果正當化；
第二，用憲定權理論維護政統(tǒng)和法統(tǒng)的傳承；
第三，用根本法、高級法理論鼓勵愛國主義。前兩點我完全贊同。但第三點我不理解。當然，陳老師是在自己很獨特的意義上來是用憲法愛國主義的，但我總無法理解這里的憲法愛國主義，為什么就構成共產黨應該運用的憲政智慧？是要以此來消解過去的階級認同，用憲法認同取代階級認同嗎？這種階級認同已經被共產黨努力消解了；
而且，那些因為財富等資本的差等而新產生的階級認同，不論如何，也是共產黨所不能消滅的，因此，在這方面，憲法愛國主義也是無用的�；蛘哒f，你這里講的，是在要求共產黨努力通過憲法和政治改革，來確立憲法對社會的權威或社會對憲法的認同嗎？也就是說，要讓共產黨想辦法讓公民愛憲法，果真如此，為何要用憲法愛國主義這么個生僻的、易導致誤解、甚至導致相反取向的詞語呢？我們憲法學不是已經有了憲法認同、愛憲法等概念嗎？

　　 第三點是我的一個建議。在陳老師的這篇文章中，一些基本命題或根本法的提煉，目前更多是直接擺出來，若能夠把這些根本法建構成自成一體的嚴格的邏輯體系，那就更好了；
而且，我認為，這些根本法之間是有著很直接、很明顯的邏輯關系的，這種建構也是完全可能的。這種邏輯體系建構出來之后，陳老師自身所秉持的價值傾向、價值序列或層次，可能就很明確地展現(xiàn)出來了，一些自己原本不曾注意或明確的內在的主義之爭，就展現(xiàn)出來了，這時，也許您自己也會恍然大悟：哇，原來我竟然秉持這樣的觀點；
也許，您就會對自己的觀點作較大的修正。

　　第四，我總是感覺，陳老師的這篇文章，總體上是試圖在憲法的序言中、總綱中尋找根本法；
我要說的是，他沒能跟隨時代發(fā)展，緊密地去提煉憲法實踐中已經成長和正在成長的規(guī)范性要素，既然承認根本法是變化的、動態(tài)的，那么根本法的探尋，就更不應該忽略憲法修正案、中共最近幾年在制度方面的新改革或新立場。(點擊此處閱讀下一頁)

　　就拿修正案來說，一方面是因為，每次的修正案都是共產黨在新時代的新決斷；
另一方面是因為，每一次的修正案都是重大的規(guī)范性探求和決斷的努力，其中蘊含著極其重要的規(guī)范性要素。而序言只是在對歷史事實的描述中展現(xiàn)一些規(guī)范性要素，因此，我認為，注意到這一點是很重要的。另外，陳老師的有些分析呈現(xiàn)出一種保守的色彩，以陳舊的過時的事實狀態(tài)為基礎，如民主集中制；
過去和現(xiàn)在是相連的，在這種意義上我不否認過去的意義，但你要對目前的憲法的根本法作出提煉，因此，提煉的基礎主要應該是現(xiàn)在，而且，這些提煉的成果要成為原則、成為根本法，因此，更應關注現(xiàn)實中的規(guī)范性要素，而不是單純的事實性要素。這里就出來了另一個問題，這也是我這幾年來一直思考的問題，我曾在《憲法是關于主權的根本規(guī)則》一文中，對此作了初步解答。這個問題就是：憲法學的研究該如何面對政治現(xiàn)實？這個問題，對公法學來說，具有獨特的重大的意義�！耙砸�(guī)范主義的方式虛構一個完整的合法性體系，與一個現(xiàn)實存在的合法意志的正當性發(fā)生了顯著的、無法消解的對立”，怎么辦？陳老師的文章，至少向我表明，他似乎是大致上投靠了后者，盡管有所保留，但這種保留是自發(fā)的、附帶的，而不是自覺的、專門用心的。這使他的文章讀起來有很強的機緣主義味道，保守有余，規(guī)范性內涵不足，極其直接地、赤裸裸地冒犯了自由派。我反對“以規(guī)范主義的方式虛構出完整的合法性體系”，然后用這種體系來革命現(xiàn)實的政治意志：這主要是因為，1）我一直認為，從事憲法學本身就是從事政治，政治本身是必須考慮現(xiàn)實的局限性和可能性的藝術；
這種方式則很難做到這一點：它要么導向革命，要么總體上失敗；
2）這種方式，很容易導致教條主義。我自己的觀點，其實是兩者之間的中道。我主張，在人之為人的普遍價值層面，要建構某種規(guī)范性體系，但在實踐這些價值的制度層面，我認為，地方性很重要；
時間、空間、文化、歷史的制約，很重要，應該努力從既定的政治現(xiàn)實意志的實踐中，提煉規(guī)范性要素，或者把規(guī)范性要素努力地、微妙地、自成體系地注入現(xiàn)實的政治意志之內。這需要解釋的藝術。重視現(xiàn)實的政治意志很重要，但要懷著一顆規(guī)范性的心靈來重視和關照它。當然，這種方法論，需要很復雜的論證和設計，我這里僅表明自己的立場而已。

　　 高全喜：翟小波的發(fā)言既有學生的虔誠，但又有內在的質疑。我有兩點簡單的回應。第一，他說的英美普通法的憲政主義路徑中，是否有制憲權的問題值得思考？在英國的譜系中，制憲權的問題至少很獨特，所以在考察中國的問題時，他剛才說英國的經驗對我們很重要，是很重要，但是在英國的經驗中，憲法中是否有制憲權，有一個價值和事實兩分的關系。他所調用的關于英國憲政主義的當代學者的評論，他說的是本世紀的英國憲政主義，而我們談的是十八世紀前后的英國憲政，存在一個語境不同的問題。第二，是從歷史出發(fā)還是從價值出發(fā)，對他的五大根本法排序的邏輯有完全不同的影響。他是從共產黨建立共和國之后有了制憲權這樣一個邏輯排序，但是還可以按照一個純粹的人類價值譜系進行排序，這就存在一個雙重邏輯：按照規(guī)范邏輯的排序，原本按照事實邏輯排序最末的一點就可能排到第一點。我們對歷史給予充分的尊重，甚至給予一定的證成性，但是，如果從規(guī)范意義來說，哪一個最根本？所以他的排序是存在兩個不同的起點。剛才小波說他沒有梳理，但是如果梳理了，那他的立場在哪里？還是要說明的。

　　李洪雷：學界公認陳端洪老師是中國公法學界最有靈氣的學者之一。陳老師法學規(guī)范分析的功力很深，他這方面的文章不多，但在有數的一些文字中，以及在私下的交流中是可以切實感受到的。當然，陳老師近年著力最多的，還是以政治哲學的方法研究公法學，這很大地拓展了中國憲法學的研究范圍和深度。在我個人學術成長的道路上，陳老師給了我很多的關照和提攜，對我影響至深，心中非常感激。陳老師的學術追求和學術品格，則是我雖不能至而心向往之的。《憲政與主權》一書集中了陳老師的主要學術成果，思想的火花俯拾皆是，所涉及的問題也很龐雜，我這里僅就陳老師的憲政觀做一簡單的評論。

　　在我看來，陳老師的憲政觀可以稱之為一種自由共和主義的憲政觀。自由共和主義憲政觀，強調政制的設計要同時考慮控制公共權力、增進治理效能和培育公民美德的需要，也就是“新憲政論”者所說的，“設計政治制度時不僅要注意控制掌權者而且要關注社會問題明智的解決和公民性格的形成�！弊杂晒埠椭髁x憲政觀，將自由主義對私人權利的關照和共和主義對公共利益的追求結合起來，將自由主義對規(guī)則的重視和共和主義對公民美德的強調結合起來。

　　首先，陳老師強調，憲政要在“保障被治者的權利自由和促進政府的有效運作之間謀求微妙的平衡”（第6頁）。這種憲政觀與自由至上主義的憲政觀是很不相同的。自由至上主義的憲政觀，只強調對政府權力的消極控制和對私人權利自由的保障，這與工業(yè)化、城市化和高風險的現(xiàn)代社會對政府的要求很不適應，與中國社會轉型時期對政府的需要也很不適應。自由共和主義的憲政觀，實際上繼承了《聯(lián)邦黨人文集》的傳統(tǒng)，即“在組織一個人統(tǒng)治人的政府時最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府能管理自身。”“政府的有效運作”，其價值不在于保障政府自身的利益，而在于保障和促進“公共利益”。在我看來，陳老師后來之所以對盧梭感興趣，與盧梭同時張揚個人自由和公意（與公共利益、人民構成三位一體的結構，《人民主權的觀念結構——重讀盧梭<社會契約論 >，第84頁》是有關系的。這種憲政觀對于行政法學發(fā)展也很有指導意義。在中國行政法學界，主流的觀念也是一種控權的觀念，單純強調對行政權的消極控制和對私人權利的保障，忽視了現(xiàn)代行政法通過制度建構來保障行政權有效行使、提升行政效能、促進公共利益、增進社會福祉的功能。陳老師的憲政觀，以及在《行政許可與個人自由》中明確提出的“尋求個人自由與公共利益的平衡”（第255頁），對于行政法界的控權論具有重要的糾偏意義。

　　其次，陳老師的憲政觀中特別關注規(guī)則和人心的互動問題。他并不把憲政僅僅看成一種規(guī)則的建構，而是強調規(guī)則和民情、公民美德的結合。他在《憲政初論》中，通過引述托克維爾、羅伯斯庇爾、陳獨秀等人的論說，強調公民美德是憲政的重要基礎，憲政的建構離不開民情的轉化，并且提出要創(chuàng)造一部道德上向善的憲法，（第17-18頁）制憲者必須把公民引向正確的習慣，引向光明的未來，并引用了馬布利的話：“立法者的責任在于促使我們結成社會的那些社會品質的實現(xiàn)”。（第5頁）在《國家權力作為財產——政府腐敗分析》中明確提出公民美德是共和國最終的依托，（第218頁）認為一旦人民整體腐敗了，共和國便不復存在了。（第207頁）在《對峙——從行政訴訟看中國憲政的出路》中，則就公民意識的改造提出了具體的方案，即一是通過制度的改造提供訓練的場所；
二是開展新的道德觀、法律觀的教育；
三是促進市場經濟新秩序的建立，促進市民社會與社會組織的形成。（第279-280頁）這種意識是非常重要的，也是中國很多公法學人所欠缺的。中國的法律人似乎有一種制度或規(guī)則萬能的傾向，以為通過完善制度體系就能夠建成法治國家，這可以稱之為規(guī)則崇拜癥。但是這些年來，我們的法律制度越來越健全，但腐敗的現(xiàn)象卻愈益嚴重，各種社會問題越來越突出。我們的法治發(fā)展進程已經從反面證明，規(guī)則如果脫離開人心的支持就無法發(fā)生實效，制度變革脫離開心性轉變就無法產生實效。規(guī)則誠然具有重要的作用，例如可以規(guī)范公私權力，防止支配和依附，但是規(guī)則決非萬能，規(guī)則要依賴人去執(zhí)行去維護，規(guī)則要發(fā)揮作用，有賴于充滿公共精神的、有德性的公民。

　　第三，陳老師極為認真地對待中國憲法。對于中國憲法，法學界大體上存在三種態(tài)度。一種是徹底批判的態(tài)度，認為現(xiàn)行憲法本質上是一種全能主義的憲法，與憲政的本質不符合，或者是完全虛假的憲法，完全不能反映中國憲政實際；
另一種是三心二意的態(tài)度，它認真對待憲法中的部分規(guī)定，特別是關于公民基本權利的規(guī)定，對于其他規(guī)定則視若無有；
還有一種是認真對待作為整體的憲法文本。作為規(guī)范的憲法學研究，最后一種態(tài)度應當是基礎，但中國憲法學界真正能以這種態(tài)度來研究中國憲法的人非常少。誠然這種態(tài)度具有一定程度的保守性，這種保守性是作為狹義的法學（法教義學）與生俱來的；
但這絕不意味著這種態(tài)度是反動的，而是要圍繞文本、結合價值，建構一套憲法規(guī)范體系將現(xiàn)實政治導向健康的方向。我們當然也可以完全脫離開現(xiàn)行憲法規(guī)范，探究理想的憲法規(guī)范體系，這種研究也是很有價值的，對于中國的未來政制是很重要的；
但如果我們不想回避中國的現(xiàn)實，如果中國憲法學人想對中國現(xiàn)實政制發(fā)揮作用，則“戴著腳銬跳舞”就是必要的，這實際上也可能是更為困難的，是智識上的巨大挑戰(zhàn)。

　　陳老師在早期文章中對中國憲法就有很多很到位的分析，比較有代表性的是《立法民主合法性與立法至上——中國立法批評》和《司法與民主：中國司法民主化及其批判》。但這一時期的文章，總體的傾向還是對中國憲法的文本和精神，從西方自由憲政主義的角度持一種批判的立場。而在近期的研究中則轉變?yōu)橐环N同情的理解，集中體現(xiàn)是《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》，以及尚未最終定稿、因而也未收入本書的《論憲法作為國家的根本法與高級法》。在這兩篇文章中，陳老師極大地推進了社會主義憲政或人民民主憲政的理論建構。在前一篇文章中，他提出“中國人民在中國共產黨的領導下”是中國憲法根本原則的格式化修辭，認為中國憲法學要探究兩種代表制，即共產黨的代表制和人民代表大會制之間的互動與平衡，這一分析是非常精彩的。（不過在我看來，要分析中國憲政體制中的政體結構，還不能僅注意這兩種代表制的關系，而是要引入最高領袖的因素，在領袖核心、黨的領導和人民民主之間維持一種平衡關系，這是古典共和政體給我們的啟發(fā)）。后一篇文章因尚未完成，先不予評論，但其中對中國憲法中所內涵的數項“根本法”的分析，以及對“政治憲政主義”（相對于法律憲政主義）的倡導，我認為都是很睿智的。

　　我在前面提出陳老師的憲政觀是一種自由共和主義的憲政觀。前面兩個部分我闡述了陳老師強調憲政建設要在“保障被治者的權利自由和促進政府的有效運作之間謀求微妙的平衡”，以及重視制度和人心的互動，這體現(xiàn)了共和主義的憲政觀。那么，陳老師對中國現(xiàn)實憲法的研究，與自由共和主義是一種什么樣的關聯(lián)了？在我看來，中國現(xiàn)實憲法的政治哲學基礎，就是自由共和主義的。改革前中國憲法是以一種極端型態(tài)的共和主義出現(xiàn)的，這體現(xiàn)在對公共利益、公民美德、公民參與和人民主權的強調上；
而在改革之后，則引入了自由主義的成分，這體現(xiàn)在市場經濟入憲、人權保障入憲、依法治國入憲等方面。對中國憲政發(fā)展的這樣一種解讀，我認為與陳老師的研究結論是相通的。

　　陳老師對中國憲法的研究，所取得的學術成就是非常引人注意的。但我想提醒陳老師注意的是，因為中國憲法并不是靜止不變的，而是一直處在改革和變化之中，在將夠中國憲政理論時，必須極為慎重地對待中國憲法的“�！迸c“變”。我舉一個例子，陳老師極為關注中國憲法所規(guī)定的人民民主專政的國體，要把人民民主專政和人民主權解釋為一種內在和諧的主權結構，這是“中國憲法學最大的理論難題”（第161頁）。我覺得不應該把它提到這樣一種高度。因為人民民主專政與人民民主憲政是根本對立的，二者結合可以說是“圓的方”，是根本不可能的任務。實際上，人民民主專政的提法已經不符合形勢發(fā)展需要，與現(xiàn)階段黨的執(zhí)政理念和憲法原則均存在沖突，應當予以更新，以人民民主憲政取代人民民主專政。其一，在剝削階級作為一個階級已經消滅的情況下，人民民主專政已經沒有意義。尤其是，在我黨提出“三個代表”重要思想并將其載入憲法以后，人民民主專政已經造成了憲法內部的矛盾。根據“三個代表”重要思想，不能簡單地把有沒有財產、有多少財產當作判斷人們政治上先進與落后的標準，而主要應該看他們的思想政治狀況和現(xiàn)實表現(xiàn)，看他們的財產是怎么得來的以及對財產怎么支配和使用，看他們以自己的勞動對建設有中國特色社會主義事業(yè)所作的貢獻，因此資本家也可以加入中國共產黨。在這樣的情形下，人民民主專政中專政的對象已經模糊。其二，憲法修正案規(guī)定，國家尊重和保障人權。依據這一規(guī)定，所有公民甚至在中國的外國人的合法權益都受到我國憲法和法律的保障，而無論其在政治上是人民還是敵人。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而按照人民民主專政的原則，對敵人要無情打擊，不需要保障其人權。人民民主專政所尋求的是消滅一個階級及其成員，而按照憲法的規(guī)定國家應尊重和保障每一個人的人權。其三，人民民主專政的提法與依法治國、建設社會主義法治國家的憲法原則相悖。憲法修正案規(guī)定，中華人民共和國實行依法治國、建設社會主義法治國家。依據這一規(guī)定，國家公權力的行使必須依據法律的授權、按照法律規(guī)定的程序進行。而按照人民民主專政的原則，國家對階級敵人的專政是不需要法律授權和受法律拘束的。在法治國家也有暴力，但這里的暴力要受到法律的約束，同樣要尊重對象的人權；
而人民民主專政中的暴力專政，則完全以現(xiàn)實政治需要為準，可以不受法律規(guī)定的約束，被專政對象是沒有人權的。其四，人民民主專政是中國共產黨將自己定位于革命黨的產物，與當前我黨對自己所定位的執(zhí)政黨地位不符合。

　　 高全喜：洪雷談得很好。下面是北航法學院的黃卉副教授。

　　黃卉：陳老師的著作具有很大的沖擊力，我就簡單的講幾個問題。

　　第一個問題，什么是憲政？根據陳老師的著作，我理解陳老師的憲政必然是與人民主權、人權/權利、法治，也就是民主和法治，聯(lián)系在一起才配叫做憲政，這一點可能沒有多大爭議。當然我看到陳老師仔細辨析了憲法（consitution）的兩層意思，我這里指的是現(xiàn)代憲法。

　　第二個問題，目前的中國，或者說中國特色的“憲政”是不是屬于憲政國家大家庭中的一員？我們是否可以套用西方相關制度和理論？

　　這個問題之所以重要，因為我們已經進化、進步到了“科學救國”的階段，科學是由概念（術語）和理論構建起來的究竟認識和知識的系統(tǒng)，身處科學時代的人，只要識幾個字讀點書的，加上稍微執(zhí)著一點，基本上是“說不了人話”的，也就是說，離開了術語、理論，理論后面的理論，以及相關的名人名言，基本上沒有表達和交流的能力。這是擁抱“賽先生”必然結果。

　　如果我們是憲政國家大家庭的一員，那么就意味著我們也許可以心安理得地偷個懶，用西方已經相對成熟的理論及其實踐經驗——包括西方憲政國家自自身的正負經驗，也包括后發(fā)憲政國家繼受憲政模式的——來觀察、識別和建構我們的制度。猶如陳教授做的那樣，用盧梭的理論和思想——至少僅從他的這本白皮書來看，盧梭是陳教授主要的憲政思想資源——作為認識和建構中國憲政理論的基礎。

　　當然，我們不可能為了貪圖理論建構的方便，就無視我們政治和政治結構現(xiàn)實，削足適履。只是需要明確，如果我們承認普世價值和法律文化的繼受可能性，那么我們的功課就大了，得傷筋動骨甚至重起爐灶，光是在現(xiàn)有的房子里敲敲打打恐怕是不行的。

　　還有第三種情況，認可中國的大框架屬于憲政，但在這個框架內的有些有些條款，如陳老師所論述的人民主權、一黨專政等是否需要用新的理論解釋。我覺得陳老師是在作這兩方面的努力。

　　因此，我們不妨把問題改裝成：我們的國家必須具備哪些特征要素才配得起“憲政”這個詞？以及我們具備了哪些不應該具備的特征以至于把我們從憲政大家庭中排除出去？我自己對這些特征概括得非常抽象，我覺得“憲政”有一個很廣泛的輻射范圍，可以分級來看。比如說第一級我認為是民主，那么我們的社會主義民主是不是屬于這個范疇？第二級的要素也是不可或缺的，比如說民主中的代議制體系應該是政黨選舉、多黨選舉和差額選舉，如果不是差額，就根本不是選舉了。這一級還應該包括人權，比如包括司法聽證權。再下來的一級就涉及到更為細小的一些規(guī)則，比如說選舉是直選（全民公決）還是間接選，嚴格程序還是寬松程序，絕對多數還是一般多數？等等再到第四級、第五級……我是這樣把憲政首先歸納為最最抽象的概念，然后一級一級的推出下面的制度。陳老師選擇了非常難的一個題目，就是來解釋人民民主專政和一黨專政，具備這些到底是否可以稱之為還是憲政？這個功課我覺得還沒有完成，還需要陳老師自己或者在陳老師的感召下繼續(xù)做下去。

　　第四個問題，我想問的是如何看待規(guī)范層面的“憲政”？有沒有規(guī)范上的憲政國家，而現(xiàn)實中不是憲政國家，即有沒有這種相對脫離。我自己是愿意認可我們字面上的憲法是具備相對憲政的要素，我愿意非常嚴格的把規(guī)范與現(xiàn)實區(qū)分開來的，這也是韋伯以降被廣泛承認下來的，如果破除了法學的獨立性就成問題了�？傊�，區(qū)分法律規(guī)范（效力）和法律實效是非常必要和必然的，我堅守法律就是關于法規(guī)范的學科。在這個意義上，我一直不理解陳老師，為什么那么反對司法憲政主義，也就是反對憲法司法化。憲法到底用什么方法來實現(xiàn)，是通過法律訴訟的形式還是其他方式，這其實是另一個層面的、技術問題。一方面陳老師要從現(xiàn)實當中的秩序中來建構一個規(guī)范秩序，有時候又是用規(guī)范來虛構一個憲法秩序。我自己覺得要區(qū)分兩個合法性，一個是形式合法性，一個是實質合法性，如果我們要談規(guī)范，極可能是在形式規(guī)范的意義上談論，如果一個實際情況與抽象規(guī)范不一致，是不是要打掉形式規(guī)范？比如“禁止室內抽煙”是一種規(guī)范，但并沒有被執(zhí)行，于是法律實效是“室內允許抽煙”，但把這一“規(guī)則”就此上升到規(guī)范，那危害度太大了。我覺得韋伯對法律最重要的貢獻之一就是嚴格區(qū)分規(guī)范和現(xiàn)實。

　　第五個問題我想說，我們肯定不是一個完美的憲政國家，中國憲法學能夠做什么？當下的任務是什么？最重要的任務是什么？我想說至少一大任務就是如何推進規(guī)范憲法。剛才張翔說陳老師在做法律和其它學科尤其政治哲學的“溝通”的工作，但是我認為陳老師也是屬于規(guī)范憲法學的范圍，他也在做“切割”的工作，當然他在另外的領域也做出了巨大的貢獻。我們的問題是，在規(guī)范憲法學的意義上怎么來理解“切割”和“溝通”，切割什么溝通什么？我自己非常佩服陳老師對理解中國憲法中最難啃的幾個條文所作的艱難的思考，但對陳老師的研究途徑有些疑惑，盧梭們真的能為我們解釋“人民民主專政”、“共產黨領導”這樣的條款提供直接的依據嗎？當然，泛泛的參考意見總是存在的。但我盼望有更直接的處理。

　　陳端洪：我就簡單回應一下。

　　 張翔講的“切割”問題，不能完全看成一個知識問題，它有一個社會背景，英國能夠“切割”有自己政治斗爭的背景，德國能夠“切割”也有自己的背景。我對“司法憲政主義”感到悲觀，實際上當我得到這個結論的時候我也很心痛、很難受，因為這把我的職業(yè)都給否定了。

　　小波講的有點像“悼詞”一樣。從我個人來講，作為在中國研究公法的學者，我從很早就悲觀了，因為自己做不了什么東西，你想要做一個跟西方平起平坐的思想者的時候，你發(fā)現(xiàn)已經沒有希望了，所以我很早就放棄了。但是后來又想，第一，關于中國的問題，外國人不可能給你提供一個答案；
第二，思考是我的興趣。所以我又重新?lián)炱饋�。也就是說，我對自己有明白的意識，更多是悲觀的，對自己可能達到的理論高度和系統(tǒng)性沒有多么樂觀的估計。38歲的時候我想要確定一個方向，要往深處走。

　　洪雷和黃卉講到的關于對改革開放前的認識，我想所有寫憲法文章的人都不能講得太明白，我可以抽象的說，在全權主義政治下是沒有憲政的，但絕對真誠和坦率的描述是達不到的。洪雷講的WTO的問題，在那篇文章（指《行政許可與個人自由》一文）里面，我其實沒有對WTO做很高的評價，我上課時、私下里討論時都說WTO是喪失主權的，所以我對加入WTO從來沒有正面寫過一篇文章。這其中包括政治主權和經濟主權，透明度和行政程序是政治主權的問題，WTO沒有對任何國家加上過這種限制，但對中國有這種限制；
經濟那一塊我沒有去檢索哪一些讓步是過分的。所以我并不是沒有意識到這個問題。我還經常建議國際法和國際經濟法的人去研究經濟安全，因為我覺得現(xiàn)在的主權問題很大程度上是一個經濟主權的問題，不是領土主權的問題。中國這么大，不可能再受到物理意義上侵略，這是鄧小平很早就做出的正確判斷。

　　黃卉講的憲政、民主、法治的概念問題，我必須和你劃清界限，因為我發(fā)現(xiàn)在中國有很多人都把憲政、民主、法治混為一談，我們必須從概念本身最內核的東西出發(fā)，所以我經常講，constitution就是一個結構性的東西，而結構意義的前提是要素的可分性，是分解和組合的問題。憲政需要民主和法治的支持，或者說更好的憲政需要民主、法治，那是另外一回事，歷史的耦合也是另外一回事。所以我一直強調不能將憲政和民主兩個概念混合，因為民主有不同的要求和假設。

　　還有一個問題，洪雷也提到了，就是法律人必須相信制度的力量、結構的力量�；瘜W講結構決定性質，我們講結構決定功能。但我現(xiàn)在越來越覺得另外一個東西的重要，就是文化的約束力，也就是洪雷說到的宗教、倫理的那些東西，盡管我沒有專門寫過這方面的東西。我在思考中國古代的問題的時候，發(fā)現(xiàn)儒家文化對每一個士人、對皇帝的約束力太大了。我們今天的制度其實已經不少了，為什么就不發(fā)生作用？實際上我們沒有任何文化的良心、良知，從高層到普通老百姓都是這樣，所以你看腐敗是沒有忌憚的。當意識形態(tài)淡化后，人沒有文化來約束的時候，光靠制度是沒用的。

　　高全喜：下面是第三單元“公民權與行政法”。沈巋教授你不要擔心時間，充分展開評論。

　　沈巋：我本來應該寫一篇成文的東西，我也確實想寫，但是請原諒，我沒有時間寫。我和端洪接觸的時間還要長于小波，我還記得他做我們老師的時候，穿著拖鞋、端著飯盒到我們宿舍里面討論一些事。那時，他是老師，我是學生，盡管我沒有聽過他的課，也沒有成為他門下的弟子。后來，我成為老師之后，就和他是同事了，關系也更密切。

　　研討會給我分配的任務是要評價他著作中的行政法思想。剛才，端洪謙虛地說自己談不上有什么思想。其實，這是把思想神話了�？梢哉f，思想是被歷史神話的，是因為大浪淘沙而留下的一些經典和永恒的東西。然后，我們冠之以“思想”，并把“思想”看得很高。然而，在歷史上的任何階段，都有層出不窮的、競爭性的思想出現(xiàn)，某種思想最終被歷史選擇、流傳下來、成為經典，才顯得高大。不知道歷史是不是會選擇端洪的思想，但是，我們現(xiàn)在還是可以來談論他的思想的。

　　不過，要在這本書中談論他的行政法思想，太難了。因為這本書中真正的純粹行政法意義上的論文，也就兩篇文章。文本少，要評議，看上去很容易，似乎只需評議兩篇文章就行了；
可實際上很難，因為文本少，要想解讀出其中的深意來非常不容易。所以，我還是既遵循會議給我的這樣一個安排，同時我也要超越一下。我想談三個方面。

　　第一個方面，我想用五個詞，對學術的陳端洪進行一個勾勒。我這幾個詞沒有層次先后之分。第一個詞是學術獨立。他不僅獨立于一種平俗的論證和研究方法，也力圖獨立于世界憲法、行政法的研究，關注中國的問題；
第二個詞是惜墨如金。他寫的文章不多，很精練，就像黃卉剛才的評價的那樣，具有沖擊力，我們能坐在這里討論他的論文集，這本身就是他的貢獻。如果一個人經常寫一些沒有沖擊力的東西，我們是沒有興趣坐下來讀，更不可能坐下來討論了。第三個詞，我原先想說是追求思想，后來我覺得說追求深刻更好一點。就像他自己剛才說的，他38歲的時候才定位在對深刻的追求上，但我想說，他在之前就已經有這樣的苗頭了。他說話常帶有深刻性。這種追求深刻是他學術追求的一方面，另一方面就是自由不拘，這是第四個詞。這種自由不拘，與其性格有密切的聯(lián)系，也體現(xiàn)在他的行文上總是有那么一種中國草書的味道，行云流水、大開大闔。這個詞也可以用來說明剛才小波所說他的文章中存在微觀上的邏輯混亂。第五個詞，我看了這本書之后，就覺得是“正在成熟”這個詞。這個詞很普通，但是我們每一個搞學術的人可能都會有一段摸摸索索、搞不清楚自己定位的時期。端洪最先分到北大的時候，最開始教行政法，后來他覺得行政法沒意思了，不做了。但是，他要找到什么樣的定位呢？他曾經做過憲政基本原理的研究，做過財產權的研究，現(xiàn)在基本上定下來做主權了。我想他的問題意識應該是很明確的，就是他要面對中國憲法變遷、同時也是建構的過程，他要尋找到一個點，只要找到一個點，就有深入的基礎。這就是我想說他正在成熟。這也能說明他為什么沒有體系化。我們非常期待，通過今天的討論以及今后不斷的討論，使得他獲得一個體系化的念頭和想法，然后更加成熟。

　　第二個方面，我想說他在行政法上的思想。就他書中的兩篇行政法文章以及我能夠想到的那篇“中國立法批評”那篇文章——因為那篇文章和行政立法有著非常密切的關系——而言，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我覺得它們給我的感覺，加上他平時談論問題的時候給我的感覺，如果用一句話來描述的話，他是要為中國的行政法學找到憲法的根基。這是我們行政法學界在八十年代復興以后很少做的一件事情，即便做也是蜻蜓點水式的，點到為止。但他還是真正努力地在為行政法找憲法的根基。為什么這么說呢？當他談論行政訴訟的意義的時候，他用到“對峙”這樣一個具有憲政結構（constitution）意義上的概念。然后說到中國行政訴訟光景不好，他的結論是 “憲法意義的挫折”，因為整個制度里面沒有提倡違憲審查，也沒有對個人權利的尊重。可見，他經常落腳到憲法的層面上去觀察行政法問題。再如，他對行政立法的解讀是，規(guī)范行政立法實際上包括兩個方面，一個是限定行政立法的范圍，也就是我們經常所說的“法律保留”原則；
另外一個就是在立憲民主的意義上，對行政立法的合法性、合憲性有一種審查機制，至于這個審查機制沒有選擇司法化的機制、而是選擇了別的機制，那是另一說�？傊�，我覺得用這句話來評價他在行政法上的貢獻，是比較恰當的。

　　第三個方面，我想討論一些問題。一個是跟行政法有關的；
一個是跟剛才大家所討論到的內容有關，也是我一直困惑不解的問題。第一個問題是在“對峙”那篇文章中，我個人非常欣賞這篇文章，它對我的影響也比較大。端洪提出，憲法意義的挫折，原因在于個人自治體意識的缺失，這種缺失也是因為市場經濟的缺失。這篇文章是95年發(fā)表的，現(xiàn)在十幾年過去了，仍然有討論的意義，我們還可以討論“對峙是否可能”這樣一個根本性的問題。

　　按照他的邏輯鏈條反推，目前行政訴訟仍然沒有突破性進展，應該是憲法意義的挫折仍然存在，個人自治體意識仍然缺失，市場經濟和真正的對峙仍然沒有形成。這里就涉及這樣幾個問題：1）真正的對峙是不是需要時間的問題？有人說再過二十年就會形成對峙，可我們用什么標準判斷真正的對峙已經形成了；
2）對峙現(xiàn)在正在發(fā)生嗎？有沒有發(fā)展的可能性？3）對峙沒有形成，是前兩個問題的原因，還是因為真正的對峙是不可能的？我個人以為，無論是西方國家還是我國，面臨的很多問題——包括這次地震，都說明個人對政府的依賴性和對立性總是復雜地混合在一起的。那么，總結一個問題，向端洪請教：對峙是否有可能發(fā)生？

　　第二個問題，端洪力圖在中國憲法中找到一個主權者，即中國共產黨領導下的中國人民。他首先揭示了一個政治事實，剛才小波說了，我們都不是純粹的現(xiàn)實主義者，也不是純粹的規(guī)范主義者，我們要站在規(guī)范的立場上，面對現(xiàn)實。但是，我是這么想，這里存在兩個有待認真對待的問題：1）政治事實如何成為規(guī)范？中間是通過什么媒介成為規(guī)范的？當我們面對經過歷史選擇的一個現(xiàn)實的時候，我們怎么才能決斷它就是規(guī)范的？我想問端洪：為什么選擇共產黨領導下的中國人民作為主權者？這肯定不是純粹文本的解讀，我想其中包含了端洪的一種擔憂。他看到了兩方面，一方面在共產黨的領導下，中國作為一個民族國家正在復興，盡管付出了一些代價，政黨獲得了一種績效合法性。當然對績效合法性也有不同的評價，這里就不展開了。另外一個方面是，我們如果選擇去嘗試黨內民主或多黨制，會給中國帶來怎樣災難性的后果，好像是無法預測的。也許，他內心考慮到了這個問題，然后才會考慮去如何解讀憲法。因為憲法中不僅僅只有這一句話，還有其他的話。法律人喜歡解讀法律文本，但是既然可以找到這句話，我也可以通過其他話解讀出中國人民就是主權者。為什么他會選擇這句話，他肯定有自己的考慮，待會可以請他自己來說說。而且，即便是我說的績效合法性，是不是就可以使現(xiàn)實成為一個規(guī)范？另外，這種擔憂不僅僅是對民族國家的擔憂，也是對個人安全的擔憂，因為社會變動會讓個人失去安全保障。但這或許更多地是從我們的角度去想的，那些上訪者、真正的無產者，整個格局的大變動可能會使他們受益。所以，他們有可能不會有這種擔憂。總而言之，一個問題，政治事實如何才能成為規(guī)范？2）我想問黃卉，也是我比較困惑的。規(guī)范憲法學是什么？是怎么形成的，怎么成為規(guī)范？我覺得這個問題也是我們必須要來應對的。我們想象的規(guī)范憲法學實際上更多地來自西方的憲政理念和文本，構成了所謂的規(guī)范憲法學。說到規(guī)范憲法學，說得直白一點就是西方憲法學，如果我們可以這樣認為，西方憲法學就等于西方人民的選擇，那它為什么會成為中國人民的規(guī)范？

　　最后一句話，端洪已經不愿在技術層面上去考慮行政法問題了，所以，我可以為自己超越本單元的主題來談憲法問題做一個辯護。我非常喜歡看他的憲法和政治哲學的文章，因為是非常有沖擊力的。

　　高全喜：我補充你剛才說的五個詞，還有一個詞可以來形容學術的陳端洪，就是孤獨，剛才小波也談到了。另外，剛才說端洪通過學術努力，38歲找到了主權，但我感覺缺乏平衡，如果主權和自由兩個同時找到的話，就更好了。你談到的那個事實和規(guī)范的問題，這是古往今來的大問題，從休謨事實和價值的兩分到哈貝馬斯的事實與規(guī)范之間，你一個巴掌打到“現(xiàn)實如何產生規(guī)范”，一個巴掌打到“規(guī)范如何證成現(xiàn)實”？就把這兩個問題逼到墻角了。下面請王鍇發(fā)言。

　　 王鍇：我的專業(yè)方向是憲法，但到北航以后都是教行政法，所以把我放在行政法這一組來提問還是合適的。不過我還是想從憲法的角度來談談陳老師的這本書。這本書很貴，但是我覺得這價格和它的價值是相符的。我一向嚴格區(qū)分學者和專家，我覺得法律技術性強一些，一般都把法律人叫專家，但陳老師很有思想力，是法學圈里比較少見的學者。

　　好話就不多講了。我總體的感覺就是陳老師的思想雖然很深刻，但是很容易被利用，尤其是被統(tǒng)治集團中的保守勢力所利用。比如，施密特的思想也很深刻，但是他被法西斯所利用了。所以我想正如浙江大學法學院的林來梵教授所講的，這是一個學者的“謀略”問題，你在提一個觀點的時候，要防止被錯誤利用。我認為當前中國的現(xiàn)實是要激進改革還是漸進改革的問題，不存在保守與改革的問題。我覺得保守是違背常識的，違背當前每個人的感受的。從規(guī)范憲法學的角度來看，陳老師是在從我國憲法中尋找“憲法核”，他找到的是“共產黨領導的人民主權”。但是我覺得是有問題的。剛才提到憲法中的悖論，我覺得憲法最大的悖論就是憲法產生一種力量，而這種力量有可能消滅憲法本身。而陳老師找到的這兩個東西恰恰都是可能破壞憲法的，憲法核本身是要防止對修憲權進行制約，但陳老師找的結果卻促成了這個悖論的產生。

　　為什么會引發(fā)這種悖論呢？我覺得就是剛才很多人都談到的，我們法學研究應該怎么來看待事實的問題？社會事實是不可被忽略的，但是我們目前更應該重視規(guī)范事實。共產黨領導人民建立共和國，這是一個社會事實，但是如何把它確立為憲法上的規(guī)范？也就是說，從一個社會事實轉變?yōu)橐粋�規(guī)范事實。我大體上認為規(guī)范事實是一個介于是和應當之間的狀態(tài)，既蘊含“是”的因素，也有“應當”的因素。比如說我們說“制憲權”這個概念，韓國一個憲法學者說這個概念中蘊含著兩個因素，一個是它的“現(xiàn)實的力”，因為現(xiàn)實中的確有一個制憲的真實存在，某些人可以通過某種程序予以行使；
但同時也蘊含著使憲法權威得以正當化的力量，比如西方并不認為所有的發(fā)展中國家的制定憲法的行為都是制憲權行使的結果。所以我覺得規(guī)范事實是用一種道德上的評價來對社會事實進行篩選后得出來的，所以它是 “是”和“應當”之間一個中間的狀態(tài)。它既包含了事實的因素，又是經過一定道德評價之后篩選出來的。當然，這個道德評價是什么又是另外一個復雜的問題。但是，我們不能直接把社會事實當成規(guī)范事實來用。

　　而我對當前中國憲法的一個最大的感受，也許未必恰當，就是文本與現(xiàn)實實踐之間的緊張。我們搞規(guī)范法學的，就是希望大家守法。我們來看，我們的憲法中的確寫了有很多好的條款，但就是不愿意去遵守，這就違反了一個最基本的常識，即有約必守。這是學者以及普通老百姓都不能接受的。剛才小波說到從虛幻的規(guī)范出發(fā)，但是我們現(xiàn)在不是要從虛幻的規(guī)范出發(fā)，而是從你自己制定的實在的文本出發(fā)。

　　最后我想向陳老師提一個小小的問題：為什么你當初放棄了財產權的研究？

　　陳端洪：我從大家的某種肯定中受到激勵。不知道大家是否有這種體驗，有時候人會感覺再也無法前進，要往下滑了，自己什么都不是，這個時候外在的某種推動力，不管是褒是貶，都是有價值的。

　　沈巋提到了“對峙”和人民對政府的依賴的問題。其實我原來構想的是一個對峙、互動與平衡的三部曲結構，后來沒寫下去是為什么呢？因為我在寫互動的時候，和方文（北大社會學教授）聊社會心理學，他說關于互動，從社會認知的角度要看哪些書。那個時候比較偷懶，而且要花很大力氣才能搞懂社會心理學中的認知和互動過程。一般經驗里面，大家都知道老百姓對政府的依賴，但你要用一種理論模式去解釋，則是一件很難的事情，簡單描述一點還可以。所以我后來就沒有寫下去了�，F(xiàn)在如果我再寫的話，我更希望借鑒的是盧梭理論中主權者和臣民之間精神結構的對立，這種精神結構的對立如何可能完成一種統(tǒng)一？

　　至于事實和規(guī)范的二元對立，在政治法除外的法律生活里面是可以完成的，即通過一個更高的要素，國家權力，讓規(guī)范對事實有某種支配作用，所以要遵循規(guī)范。但是規(guī)范對于主權者——不管是人民還是共產黨領導下的中國人民——來講，在整體意義上都是沒有辦法的。憲政主義就想了一個辦法，我在最近那篇文章里講到了制憲權和憲定權，這是成文憲法最根本的一個政治智慧，也是共產黨必須要借用的智慧，實際上就是要貶低憲法構建出來的政府權力，把它搞得很卑微，把憲法中虛的規(guī)范放得很高，虛的規(guī)范是立憲權的結果，這樣，政府權力要遵循憲法規(guī)范，實際上就是要化解制憲權，不能動輒就要制憲或者革命。盡管這從邏輯上并不能排除制憲權的再次行使，但因為我們在不斷地解釋它，不斷地詮釋這樣一個傳統(tǒng)，然后把現(xiàn)實與之相融合，就在客觀上已經最大限度地化解了制憲權，這是到目前為止最高的智慧。

　　在中國的特殊情況下，為什么要把共產黨和人民結合在一起，這是因為，如果不這樣的話，實際上是自欺欺人。我們可以把人民主權作為原則寫進憲法學教科書，但你知道它不完整，不要自欺欺人。

　　沈巋插話：在揭示現(xiàn)實的意義上是自欺欺人，但是在規(guī)范的意義上不見得是自欺欺人。

　　陳端洪：不，我認為在規(guī)范的意義上，它也是有害的。我想做一件純政治哲學的事，過去社會契約論者想象的都是每個個體通過自由結盟來締結國家，但社會契約是完不成國家締結的。這里面實際還有一個歷史性的分析，需要引入一個力量和斗爭的要素，把這種歷史性的邏輯納入到里面來，這樣，共產黨的存在和繼續(xù)存在就是具有正當的理由的。中國人民有一個歷史性的組織過程，除了契約式的那種選舉式的程序以外，我們還有一種政治化的程序。但是問題在哪呢？就是如何保持共產黨對人民的開放性，就像選舉程序對人民保持開放性一樣；
要保持共產黨對人民的責任，為人民服務不夠，為人民服務只是共產黨的內在美德，還要有政治責任，就像代議制下政府要對人民負責一樣。

　　最后王鍇問的關于我為什么放棄財產權研究的問題。我很早就在思考，中國憲政的出路在哪里，有什么現(xiàn)象可以讓我看到希望？我從市場經濟中看到個人財產權是有很大希望的，因為個人財產權能給個人和社會留出空間，這個空間按照黑格爾的說法就是個人自由必須外在客觀化，沒有外在客觀化，實際上是不存在個人自由的。后來之所以又放棄，是因為如果用財產權的思路來考慮憲政問題，實際上走的是一個政治經濟學的路子，這個我也不是太感興趣；
第二，我認為它只能積累一種力量，最關鍵的還是我剛才說的要打通主權結構，這個力量積累到一定程度，我就擔心一種簡單否定共產黨領導的浪漫的自由主義，這是非常危險的。所以我更希望從政治哲學層面上論證一個民族的政治意志的形成是可以有共產黨這樣的一種組織的。

　　高全喜：我覺得你間接地回答了沈教授的問題，就是通過歷史性的生成，然后從事實中推出一種價值規(guī)范。

　　陳端洪：不，我是要把歷史本身引入進來。我是想要在思想方法上引入一個力量概念、斗爭概念、歷史性的概念，而不僅僅是平面上的時間概念和個人概念。

　　高全喜：這次研討會已經開了整整四個小時，端洪的學術生命還很長，至少還有三十年，希望我下一次主持端洪的著作討論會的時候他能夠有更為成熟的思想。這次是“法政思想文叢之《憲政與主權》著作研討會”，我們的北航法學沙龍還會繼續(xù)辦下去，今后還會以這種形式討論其他作者的著作。

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