吳越：論當(dāng)代西方國際法的走向

　　【摘要】本文在總結(jié)當(dāng)代西方國際法的基礎(chǔ)上，認(rèn)為當(dāng)代國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是以"二元論"為基礎(chǔ)的，國際法調(diào)整國家間關(guān)系的這個本質(zhì)仍然沒有變。當(dāng)代西方國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)。顯然，在民主與人權(quán)的理解上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有著不同的認(rèn)識。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當(dāng)代西方國際法時，應(yīng)當(dāng)重視歐洲大陸的國際法與美英國際法思想間的微妙差異。

　　【關(guān)鍵詞】國際法；
國際法與國內(nèi)法的關(guān)系；
國際維和與武裝沖突；
發(fā)展與環(huán)境；
民主與人權(quán)；
國際合作；
對話與改革

　　引 言 　

　　應(yīng)當(dāng)說，國際法并非 “西方”的專利。中華法系在古代早已形成獨特的國際法思想與實踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實踐為例，從“以和為貴”、“先禮后兵”可以看出，中華法系的國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭法即“戰(zhàn)中之法”居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣法的約束。從“兩國交兵，不斬來使”、“勿殺無辜”的實踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[１]。西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價值觀也就成了“主流”的價值觀。國際法也就成了“西方”的國際法。在西方法律價值觀主導(dǎo)的秩序中，其他法系、包括中華法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認(rèn)。

　　二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著“民族自決權(quán)”的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了“東西”沖突及“南北”矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際法學(xué)者也不得不承認(rèn)，當(dāng)代國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時代邁著自身的步伐前進。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際法的走向。　

　　一、國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)法的關(guān)系 　

　　西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際法的雛形可以追溯到古羅馬法中的 “萬民法”[２]，它是“市民法”[３]的對應(yīng)物。市民法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民法是從羅馬的外國人法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公法、國際貿(mào)易法、海商法與國際民事訴訟法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時期，人們開始采用“民族間的法”[４]的稱呼，德國至今保留了這一提法[５]。到公元17、18世紀(jì)的法國時代，歐洲才始采用“國家間的法”[６]這一稱謂。到20世紀(jì)，人們才正式采用“國際公法”[７]術(shù)語。

　　上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際法秩序中的構(gòu)造性原則即主權(quán)原則也是將國家作為社會和法制單元，或者說國家可以建立秩序[８]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質(zhì)的國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J(rèn)國家主權(quán)為前提的；
這些組織尚不能代替國家的存在。因此，“國際法”的本質(zhì)就是國家間的法。與國內(nèi)法不同，國家不但是國際法的制定者，也是國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際法缺少國內(nèi)法那樣的“自上而下”的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當(dāng)代國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際法地位提高，但是國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的“家長”，聯(lián)合國也非“世界國”或者“理想國”，因為即使聯(lián)合國憲章也是在國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。主權(quán)平等依然是國際法的出發(fā)點和歸屬。正因為如此，國際法規(guī)范的形成必須以國家間的“合意”[９]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃“己所不欲，勿施于人”也！ 　

　　明確了國際法的本質(zhì)，就不難理解國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。由國家主權(quán)原則所決定，“國際法”秩序不能“自動地”在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅持“一元論”[１０]了�！耙辉�論”認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法秩序是統(tǒng)一的，國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論�！耙辉�論”的思想基礎(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然法思想。神學(xué)與自然法認(rèn)為，法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的法則，因此，神的“法”或者自然的“法”當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[１１]。相比之下，“二元論”[１２]更符合國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持“二元論”觀點[１３]。“二元論”認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法系統(tǒng)是彼此獨立的，因此國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的“認(rèn)可”或者“指令”。“轉(zhuǎn)化說”[１４]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立法將某個國際法規(guī)范“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)法規(guī)范與原國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際法與國內(nèi)法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。

　　二元論的分歧主要體現(xiàn)在對“強行法”[１５]的國內(nèi)效力的認(rèn)識上。有學(xué)者認(rèn)為，國內(nèi)法的效力級別低于強行法[１６]。筆者認(rèn)為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行法，尚未有一個公認(rèn)的定義，相應(yīng)地，強行法究竟包括哪些國際法規(guī)范至今是一個謎。如果說國家主權(quán)平等屬于國際強行法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際“強行法”能夠違背國家主權(quán)。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個國家的法律因為違背強行法而無效，也只能意味著該國的國內(nèi)法得不到國際社會的承認(rèn)，然而在該國內(nèi)部，該法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立法權(quán)與司法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了“國家主權(quán)平等”這一強行法原則嗎？因此，“強行法”不是否定二元論的依據(jù)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為強行法的效力級別高于國內(nèi)法。

　　其次，在研究國際法與國內(nèi)法關(guān)系時，對“國內(nèi)法”也要作進一步的劃分。在國內(nèi)法中，憲法是國家的根本法，它不僅是制定一般法律的依據(jù)，而且也規(guī)定了其自身與國際法的關(guān)系[１７]。因此西方學(xué)者在考察國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是，首先是研究國際法與憲法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)法中，任何國際法規(guī)范的效力均不得高于憲法的效力。換句話說，即使國際強行法也不得對抗憲法[１８]。這與憲法本身是否與強行法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立主權(quán)，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立法者在確立憲法的內(nèi)容時，客觀上必須考慮國際法上的一般法律原則，這就是對國家的客觀“強制”或者說憲法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認(rèn)憲法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲法內(nèi)容確立下來，即使其個別規(guī)范違背國際法，在立法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認(rèn)，則不影響其國內(nèi)效力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的法規(guī)的要求來完善國內(nèi)的立法。但是現(xiàn)行的法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的法，人民法院也不得以國內(nèi)法與世界貿(mào)易組織的法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)法[１９]。當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際法規(guī)范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態(tài)度[２０]。

　　二、當(dāng)代西方國際法的主題與旋律 　

　　當(dāng)代國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切法律領(lǐng)域，但只要仔細(xì)觀察，便不難找到西方國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。

　　古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的“地球村”而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國憲章開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標(biāo)，憲章明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[２１]。國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之法[２２]，而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭法[２３]。這是因為，本法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭法的規(guī)則無法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭法的第二個層次，即戰(zhàn)中之法[２４]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動限制在一定的法律范圍內(nèi)。

　　而在當(dāng)代國際法形成之前，盛行的是從中世紀(jì)時期的神學(xué)發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭法[２５]學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為了正當(dāng)?shù)哪康�，采用正�?dāng)?shù)氖侄�，�?zhàn)爭就是合法的。不過，堅持該學(xué)說的理論家們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭法理論的束縛。人們雖然不再承認(rèn)戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認(rèn)為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀(jì)，戰(zhàn)中之法[２６]學(xué)說雖然取得了實質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標(biāo)志的國際戰(zhàn)爭法仍然是實踐的法則。

　　為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權(quán)采取強制措施，包括從不具備約束力的�；鸾ㄗh、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[２７]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)[２８]，但是聯(lián)合國憲章還是將重點放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的職權(quán)上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平�！袄鋺�(zhàn)”時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的“冷和”。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是“九一一”之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。

　　如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為法律面前主權(quán)平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現(xiàn)實：國家在經(jīng)濟實力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實施經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā)展[２９]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際法手段[３０]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛盾有關(guān)�？偟膩碚f，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。

　　如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。不可否認(rèn)，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán)觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)，而在于要什么樣的民主與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種“瓜”不一定得“瓜”，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細(xì)的考察和理論認(rèn)證得出結(jié)論認(rèn)為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于“休克”狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經(jīng)濟與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟的高增長[ 3 １ ]。

何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強調(diào)民主與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　此外，民主與人權(quán)的實現(xiàn)也是一個漸進的過程，種“豆”得“豆”也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中，某些國家以“國際人道主義”、“人權(quán)”為理由“干預(yù)”別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟與技術(shù)援助也附加所謂“良好治理”[３２]條件。對此，即使西方學(xué)者對這種“人權(quán)高于主權(quán)”的實踐也持保留意見，畢竟，國家主權(quán)平等依然是國際關(guān)系的準(zhǔn)繩。

　　有了當(dāng)代國際法的主題，就可以感受到國際法的主旋律。如果說在以前，國際法的主旋律就是“和平”與“共存”的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作，對話也只能是平等基礎(chǔ)上的對話。此外，國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機構(gòu)改革[３３]，還是各國的經(jīng)濟與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進行的。

　　以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際法的走向。它們絕不是國際法的全部，例如國際法中的語言權(quán)[３４]與文化權(quán)[３５]就是一個值得重視的課題。

　　三、歐洲法、歐陸國際法與美英國際法 　

　　盡管“西方”國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際法與美英國際法的區(qū)別。我們通常所說的“西方”，其實是一個地理概念。對法律而言則不同，“西方國家”大約是指那些發(fā)達(dá)的具有共同的法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是“西方國家”。日本雖然是一個亞洲國家，卻是“西方俱樂部”（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。

　　西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現(xiàn)在對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如“北約”）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。

　　要說歐陸法系的國際法，就不得不從歐洲法談起，這不僅是因為“歐洲公法”對當(dāng)代國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響[３６]，而是因為當(dāng)代歐洲法的走向?qū)⒂绊懙轿磥韲�際法的格局。狹義的歐洲法其實就是歐共體法，而“歐盟法”似乎有取代“歐共體法”的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無法比擬的。歐共體/歐盟不但實現(xiàn)了三個共同體，即經(jīng)濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的“五大支柱”[３７]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立法權(quán)，共同體/歐盟制定的“條例”在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立法機構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實的“超級國際組織”。歐洲法也因此獨立成一個單獨的法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的法律系學(xué)生的必修課。

　　說明了歐洲法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際法與美英國際法的微妙區(qū)別。法律的背后就是利益或者說價值，國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標(biāo)，因此，歐陸國家的國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時甚至?xí)�出現(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，法國的“文化保衛(wèi)戰(zhàn)”就很能說明問題[３８]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天機：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時，總是“美國出兵，歐洲收場”[３９]。這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂“集體自衛(wèi)”義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的“后院”以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有“集體自衛(wèi)”義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃，因為歐洲認(rèn)為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準(zhǔn)備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，“在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲”[４０]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。

　　如果在研究當(dāng)代國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經(jīng)濟大國。對于美國的作用，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)公正地、一分為二地看待。至于美國的國際法思想與實踐，由于國內(nèi)論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關(guān)系，這是公開的秘密。筆者認(rèn)為，隨著歐洲的進一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。

　　正如夸大歐陸國家與美英的國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當(dāng)?shù)�。上面的結(jié)論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現(xiàn)在就預(yù)測二者將來關(guān)系的變化還為時尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。

　　結(jié)語：尋找共識 　

　　眾所周知，在當(dāng)今的世界法系中，以歐陸為代表的成文法系與美英為代表的判例法系對世界法律思想及實踐產(chǎn)生了重要的影響。這種影響也反映到了國際法規(guī)范的制定上。在國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調(diào)不同國家的利益，甚至要協(xié)調(diào)不同國家、不同法系的法律概念。其結(jié)果就是某些國際法制度或者概念其實就是各法系，尤其是歐陸成文法系與美英判例法系的妥協(xié)物[４１]。這充分表明當(dāng)代國際法尋找共同識的必要性。

　　既然是“西方的”國際法，我們對當(dāng)代西方國際法的某些觀點不能茍同。正如國家主權(quán)原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務(wù)遵守本國的法律。筆者只是盼望，通過對西方國際法的認(rèn)識做到知己知彼，以使得我國的國際法學(xué)研究處于主動的地位�！扒笸�存異”是我們應(yīng)當(dāng)堅持的原則。

　　作者簡介：吳 越，西南政法大學(xué)特聘教授，法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士。

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　　[１]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認(rèn)同感作用的文物歸屬而言，國家的國內(nèi)法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標(biāo)準(zhǔn)；
二是對非法或者合法出口的國家文物的返還請求權(quán)問題。而如何將某個文物置于國內(nèi)的文化秩序之下則有不同的方法。首先可以以文物的制造地國家為準(zhǔn)，即制造地國家享有文物主權(quán)。此外，也可以考慮以文化產(chǎn)品的著作權(quán)人的國籍為準(zhǔn)。最后，如果某個文物對維持民族認(rèn)同感具有特殊意義，有關(guān)國家也可以主張權(quán)利，而不考慮該文物的制造地或者著作權(quán)人的國籍。由于標(biāo)準(zhǔn)與方法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。

　　[２] [拉] ius gentium。關(guān)于西方國際法的起源詳細(xì)論述，可以參見筆者翻譯的Wolfgang Graf Witzthum（Hsrg.），V?lkerrecht，2. Aufl.， Walter de Gruyter Verlag， 2001， 即[德]魏智通（主編），《國際法》，法律出版社，2002年版，第1章第5段以下。關(guān)于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。

　　[３] [拉] ius civile，直譯："民法"。

　　[４] [拉]ius inter gentes，[英] law of nations， [法]droit des gens。

　　[５] [德]V?lkerrecht。

　　[６] [德]Zwischenstaatenrecht。

　　[７] [英] public international law， [法]droit international public。

　　[８] 參見聯(lián)合國憲章第2條1項和第4條1款。

　　[９] [拉] consensus。

　　[１０] [英]monism， [德]monistische Lehre。一元論的先驅(qū)人物是凱爾森（Kelsen）， Das Problem der Souver?nit?t und die Theorie des V?lkerrechts（《主權(quán)問題與國際法理論》）， 1920；
以及維多斯（Verdross）， Die Einheit des Weltbildes auf Grundlage der V?lkerrechtsverfassung（《在國際組織法基礎(chǔ)上的世界統(tǒng)一性》），1923。參見庫尼西（Kunig），國際法與國家法，載：魏智通（主編），國際法，第2章第31段（前引1）。

　　[１１]自然法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（ Verdross ）、格勞秀斯（ Grotius）、蘇阿瑞茲（ Suárez ）等。自然法觀點認(rèn)為，法的效力基礎(chǔ)就是公理（ Axiom），而公理不以人的意志為轉(zhuǎn)移，或者是神的意志或者自然理性（natürliche Vernunft）的體現(xiàn)。另一位西班牙哲學(xué)家蘇阿瑞茲則認(rèn)為，國際法就是界于自然法與世俗法之間的法。而格勞秀斯則認(rèn)為，符合人類理性對共同社會的關(guān)心才是（自然）法的淵源。在現(xiàn)代法學(xué)中，自然法思想已經(jīng)不再占據(jù)中心地位。此外，法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學(xué)以及政治學(xué)也漸漸地疏遠(yuǎn)"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際法，第1章，第63段以下。

　　[１２] [英] dualism， [德] dualistische Lehre。

　　[１３] 二元論的先驅(qū)人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際法與國家法》 （V?lkerrecht und Landesrecht， ）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學(xué)者提出了所謂"自然調(diào)整論"。依據(jù)這一觀點，國際法與國內(nèi)法仍然是兩個不同的獨立法律體系，并認(rèn)為二者之間又存在密切的聯(lián)系，可以相互滲透、互相補充，并可以在一定條件下相互轉(zhuǎn)化（曹建明、周洪軍、王虎化主編：《國際公法學(xué)》，法律出版社，1998年，第22頁）�？偟膩碚f，這種意義上的"自然調(diào)整論"其實質(zhì)仍然不過是"二元論"的演變而已。

　　[１４] [英] transformation theory。參見，魏智通（主編），國際法，第2章第65段。

　　[１５] [拉] ius cogens。關(guān)于國際強行法的效力，比較維也納條約法公約第 53， 64條，這兩個條款已經(jīng)成為當(dāng)今的國際習(xí)慣法。參見魏智通（主編），國際法，第1章第153段。

　　[１６]如車丕照，法律全球化，一元體系還是多元體系。國際法與國內(nèi)法關(guān)系的重新思考。載〈清華法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。

　　[１７]例如德國基本法第25條1款承認(rèn)"國際法的一般規(guī)則"；
法國現(xiàn)行憲法的前言（1958年）承認(rèn)國際法的一般規(guī)則（通過對1946年憲法前言的援引）。見魏智通（主編），國際法，第2章第51段。

　　[１８]例如，任何國際法的地位均低于美國憲法，即國際法不得違背美國的憲法。參見庫尼西（Kunig），國際法與國家法，載：魏智通（主編），國際法，第2章第52段。

　　[１９]錯誤的觀點認(rèn)為，在我國法律體系中，我國加入的國際條約與國內(nèi)法具有同等的法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規(guī)則對我國經(jīng)濟法制的影響，載：人民司法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　2000年4期；
另外比較：徐青，加入WTO與我國外資法的完善，載：法學(xué)，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協(xié)定與國內(nèi)法的法律關(guān)系問題，載：政法論叢，2001年2期；
宮萬炎，論中國入世的法律安排，載：國際貿(mào)易問題，2000年11期；
何秋婷，中國入世后的主要法律問題。研討會綜述，載：法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規(guī)則來完善我國的國內(nèi)立法的必要性，這無疑是中肯的。

　　[２０] 庫尼西（Kunig），國際法與國家法，載：魏智通（主編），國際法，第2章第35段。

　　[２１] 聯(lián)合國憲章第2條4項。

　　[２２] [拉] ius ad bellum。

　　[２３] [拉]ius contra bellum。

　　[２４] [拉]ius in bello。比較：Schindler， Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum und ius in bello ， FS Haug， 1986， 251 ff.

　　[２５] [拉]bellum iustum。

　　參見，波特（Bothe），國際維和與反戰(zhàn)爭法，載：魏智通（主編），國際法，第8章第10段。

　　[２６] 參見，波特（Bothe），國際維和與反戰(zhàn)爭法，載：魏智通（主編），國際法，第8章第56段。

　　[２７] 聯(lián)合國憲章第24條。

　　[２８] 聯(lián)合國憲章第51條。

　　[２９] [英]sustainable development。該原則首先體現(xiàn)在1992年的里約熱內(nèi)盧宣言第四原則之中：
"In order to achieve sustainable development， environmental protection shall constitute an integral part of the development process and cannot be considered in isolation from it"。比較 Report of the UN Conference on Environment and Development (UNCED)， Doc A/CONF./151/26/rev. 1， Bd I。

　　[３０] 1992年的里約宣言所提出的可持續(xù)發(fā)展原則的最大弱點就是得不到國內(nèi)轉(zhuǎn)化。國際法院副主席 Weeramantry在 Gabcikovo-Nagymaros案 (載International Law Magazine 37 [1998] 204)中投了特別反對票，他認(rèn)為"The principle of sustainable development is thus a part of modern international law by reason not only of its inescapable logical necessity， but also by reason of its wide and general acceptance by the global community."不過其余法官均不認(rèn)為可持續(xù)原則已經(jīng)是具有約束力的國際法規(guī)范。

　　[３１] 例如Herr/Hübner (主編)，Der lange Marsch in die Marktwirtschaft. Entwicklungen und Erfahrungen in der VR China und Osteuropa， Berlin， 1999. [３２][英]good governance。西方學(xué)者認(rèn)為，所謂"良好治理"已經(jīng)成了當(dāng)今的國際經(jīng)濟法的一個標(biāo)準(zhǔn)，因為這個標(biāo)準(zhǔn)不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發(fā)展政策的實踐中也已經(jīng)顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優(yōu)良領(lǐng)導(dǎo)"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權(quán)并在實際上長期地有利于促進一個國家的社會經(jīng)濟發(fā)展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發(fā)展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領(lǐng)域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）�，F(xiàn)在，良好治理則從個別項目和個別領(lǐng)域中走出來，將目標(biāo)對準(zhǔn)了有效的發(fā)展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發(fā)展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進良好治理經(jīng)常進行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發(fā)展政策也效仿世界銀行的做法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規(guī)定了支持發(fā)展項目的條件，同時也從國際法上論證了這種條件的合法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內(nèi)政，并且規(guī)定項目必須"要提高生產(chǎn)能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進"貨幣穩(wěn)定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關(guān)系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)驗表明，實施其章程所規(guī)定的項目不僅能夠促進良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際法中的經(jīng)濟與文化，載，魏智通（主編），國際法，第6章第39段。

　　[３３]聯(lián)合國的改革主要是圍繞精簡機構(gòu)、改革經(jīng)濟與社會理事會、擴大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進行的。精簡聯(lián)合國機構(gòu)已經(jīng)不是新鮮話題，盡管1985起聯(lián)合國發(fā)起了新一輪精簡機構(gòu)的運動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結(jié)果。參見，克萊恩（Eckart Klein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際法，第4章。

　　[３４]公民與政治權(quán)利公約第27條規(guī)定，倫理、宗教以及語言上的少數(shù)民族有使用母語的權(quán)利。在歐盟內(nèi)部，成員國的11種國語被承認(rèn)為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機構(gòu)打交道時有權(quán)選擇所使用的語言并有權(quán)要求用這種語言進行答復(fù)。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進行11種官方語言的同聲傳譯。

　　[３５]國際法上的文化權(quán)是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產(chǎn)保護、文物的善意取得等問題。

　　[３６] 最遲到威斯特發(fā)倫和平會議(1648)才形成的歐洲公法（[拉]ius publicum Europaeum， [法]droit public de l’Europe， [德]europ?isches ?ffentliches Recht）則說明那時的國際法是以歐洲為中心的，其基礎(chǔ)就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯(lián)合。歐洲內(nèi)部的糾紛解決規(guī)則為這種與文化相聯(lián)系的法律秩序的奠定了基礎(chǔ)。它同樣包括了15世紀(jì)的、歐洲現(xiàn)代國家的武力化和歐洲向海外擴張的成分。當(dāng)時的文明民族（[法]nations civilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際法院規(guī)約第38條1款3項）以及現(xiàn)代國家和社會制度的標(biāo)準(zhǔn)都來自于歐洲。那時的社會進步、文化和國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明法只賦予歐洲人的做法并不是為了維護民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統(tǒng)治。在19世紀(jì)，隨著歐洲科學(xué)技術(shù)的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族主權(quán)、三權(quán)分離、個人權(quán)利與自由保障）風(fēng)靡了大半個世界（轉(zhuǎn)引自魏智通，國際法，第1章第10段）。當(dāng)然，當(dāng)代的國際法則融入了多極因素，因此不能再認(rèn)為是純粹"歐洲式"的國際法了。

　　[３７] 參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際法，第4章第246段以下。

　　[３８]在90年代，爭對英語不斷侵入，法國強調(diào)法國文化是維持民族認(rèn)同感的組成部分，法國的國際關(guān)系也因此也要符合維持法國文化的要求。法國人雖然英文水平都不錯，但是經(jīng)常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer），國際法中的經(jīng)濟與文化，載：魏智通（主編），國際法，第6章第124段。

　　[３９] 德國前總統(tǒng)魏策克爾（Richard von Weiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大學(xué)的講話原文是："Die Amerikaner schicken Sodalten， die Europ?ier machen sauber."

　　[４０]德國現(xiàn)任外長費謝爾（JoschkaFischer）2002年6月爭對明間人士準(zhǔn)備抗議美國現(xiàn)任總統(tǒng)的單邊主義政策時答記者問的原文是："In der internationalen Politik brauchen wir nicht wenig America ， sondern mehr Europa."

　　[４１]讀過國際公約的人，就會發(fā)現(xiàn)，這些公約的文字晦澀難懂。這并非是起草人的刁難，而是利益調(diào)和與法律概念妥協(xié)的必然。而歐洲大陸法系的國際法學(xué)家們從大陸法系的角度來詮釋國際法概念，顯然有助于我國學(xué)者研究當(dāng)代西方國際法。

　　原載 [德] 魏智通 主編，國際法，吳 越，毛曉飛譯

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