梁慧星：怎樣進行法律思維？

　　一、引言：什么是法律思維？

　　眾所周知，現(xiàn)代社會有一個法律職業(yè)群體，稱為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學(xué)教授、企業(yè)法律顧問，等等。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務(wù)員、執(zhí)掌裁判權(quán)，為什么把他們歸入“法律共同體”當(dāng)中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學(xué)教授分析案件，采用的是同一個思維模式，即法律思維。法律思維的特點是什么呢？我們?nèi)绻麑⒎�律人的思維方式和經(jīng)濟學(xué)家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。

　　我們經(jīng)�？梢钥吹�，電視臺討論某個社會問題，邀請一位經(jīng)濟學(xué)家和一位法學(xué)教授作為嘉賓。經(jīng)濟學(xué)家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟學(xué)家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經(jīng)濟學(xué)家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經(jīng)濟學(xué)家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。

　　對于同樣的社會問題，法學(xué)教授將怎樣發(fā)表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規(guī)定？如果法律有規(guī)定，他再問法律是怎么規(guī)定的？當(dāng)他談?wù)摲�律是怎么�?guī)定的時候，他就要分析法律的規(guī)范構(gòu)成，分析其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個事實、這個行為與法律規(guī)范的構(gòu)成要件加以對照。如果對照的結(jié)果，是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就表示肯定的意見；
如果對照得出的結(jié)果，是“不符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就要表示否定的意見。

　　可見，包括法官、檢察官、律師、仲裁員和法學(xué)教授在內(nèi)的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及是怎樣規(guī)定的來進行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進行的。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”。我們看到，法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規(guī)范性的思維。

　　二、法律的規(guī)范性與法律思維

　　法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關(guān)系，因為法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。質(zhì)言之，正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質(zhì)特征。

　　這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機關(guān)為什么要制定法律規(guī)范？立法機關(guān)制訂法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關(guān)預(yù)先為每一類案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標(biāo)準，用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認定和法律適用。先查清案件事實，然后查找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。當(dāng)我們把案件事實查清楚后，找到了該類案件應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，就知道了這個案件應(yīng)該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，法律規(guī)范就是這個“準繩”。

　　法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機關(guān)制定法律規(guī)范，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。所以，立法機關(guān)在法律規(guī)范當(dāng)中明確規(guī)定了構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應(yīng)當(dāng)適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決。可見，立法機關(guān)制定法律規(guī)范的目的，是要用法律規(guī)范指引法官裁判案件，同時約束法官裁判案件，最終保障裁判結(jié)果的公正性和法制的統(tǒng)一性。

　　法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當(dāng)然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當(dāng)事人的委托之后，先當(dāng)然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準備各種證據(jù)，然后就要從現(xiàn)行法律、法規(guī)中找到本案應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點。

　　被告方律師在法庭上進行辯論、進行抗辯，所針對的目標(biāo)，就是原告方所提出的“法律規(guī)范”。被告方律師首先應(yīng)考慮“適用范圍抗辯”，即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。通常所謂“權(quán)利不發(fā)生抗辯”、“權(quán)利已消滅抗辯”、“當(dāng)事人不適格抗辯”等，均在于證明本案事實不符合原告提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。如在請求雙倍賠償?shù)南�費者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，主張“不屬于產(chǎn)品”，即屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。

　　這里介紹一個錯誤適用合同法第51條無權(quán)處分規(guī)則的案例。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經(jīng)被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。丙依據(jù)合同法第110條關(guān)于實際履行的規(guī)定起訴，要求甲按照合同約定交房，一審法院經(jīng)審查確認買賣合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付違約金的請求。二審法院經(jīng)審查認定涉訟房屋依據(jù)合伙合同約定屬于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主張，認定甲丙之間的房屋買賣合同屬于無權(quán)處分合同，依合同法第51條房屋判決買賣合同無效，駁回丙要求甲交房的訴訟請求。

　　本案的關(guān)鍵是，本案房屋買賣合同是否符合合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍？亦即是否構(gòu)成出賣他人之物？依據(jù)物權(quán)法第30條關(guān)于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，合伙建房，房屋建成之時發(fā)生合伙人的共同所有權(quán)。依據(jù)物權(quán)法第14條的規(guī)定，共同所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楦鱾�合伙人的個人所有權(quán)的生效條件是辦理不動產(chǎn)登記，生效時間是記載于不動產(chǎn)登記簿之時。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權(quán)變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權(quán)，而不是乙公司的個人所有權(quán)。因此，本案房屋買賣合同屬于未得他共有人同意而出賣共有物，并不構(gòu)成出賣他人之物，當(dāng)然不在合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍之內(nèi)。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在于，對于不屬于無權(quán)處分規(guī)則適用范圍的案件適用了無權(quán)處分規(guī)則。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當(dāng)然應(yīng)主張“適用范圍抗辯”。

　　除“適用范圍抗辯”外，應(yīng)考慮“構(gòu)成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規(guī)范”的“構(gòu)成要件”。例如，在過錯侵權(quán)訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關(guān)系”、主張“無損害后果”等；
在侵犯名譽權(quán)訴訟中，主張“內(nèi)容真實”、主張“未造成原告社會評價降低”；
在請求雙倍賠償?shù)脑V訟中，主張“不構(gòu)成欺詐行為”；
在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，主張“產(chǎn)品無缺陷”等，均屬于“構(gòu)成要件抗辯”。如經(jīng)審查認為抗辯理由成立，法庭將認定本案不適用該“法律規(guī)范”，作出原告敗訴、被告勝訴的判決。

　　最后還應(yīng)考慮“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，即主張被告有“免除責(zé)任”或者“減輕責(zé)任”的理由。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責(zé)條款抗辯”及“法定免責(zé)事由抗辯”等，屬于“免責(zé)抗辯”；
所謂“受害人有過失的抗辯”、“監(jiān)護人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴大的抗辯”及“不可預(yù)見的抗辯”等，屬于“減責(zé)抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責(zé)任。

　　須補充說明的是，主張“適用范圍抗辯”和“構(gòu)成要件抗辯”，是以“事實”作為“抗辯理由”，法庭有主動審查的義務(wù)，即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構(gòu)成要件抗辯”，法庭亦應(yīng)主動審查本案是否符合該法律規(guī)范的適用范圍，是否具備該法律規(guī)范的構(gòu)成要件；
主張“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，則是用另一個“法律規(guī)范”作為“抗辯理由”，法庭無主動審查義務(wù)，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權(quán)利”而不予審查。

　　三、法律的社會性與法律思維

　　法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。簡而言之，因為法律是社會生活規(guī)范，所以具有社會性。

　　法律的社會性與法官裁判案件的關(guān)系，首先表現(xiàn)在認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定，我們會首先想到程序法、證據(jù)法，想到舉證責(zé)任分配規(guī)則。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當(dāng)事人舉證、都必須通過證據(jù)來認定。按照證據(jù)法理論，有兩類事實不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)當(dāng)由法官直接認定。法官根據(jù)什么直接認定案件事實？根據(jù)社會生活經(jīng)驗。法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定案件事實，是由法律的社會性決定的。

　　第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經(jīng)驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。按照最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”，不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定。根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對于這類事實，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接作出認定，這就是證據(jù)法教科書上所說的“經(jīng)驗法則”。

　　這一類事實在民事案件審理中經(jīng)常遇到。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術(shù)鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現(xiàn)肚子里有一個手術(shù)鉗，然后動手術(shù)把手術(shù)鉗取了出來。于是起訴原先做手術(shù)的醫(yī)院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子里的手術(shù)鉗都已經(jīng)取出來了，此時還需要舉證證明被告醫(yī)院有過錯嗎？被告醫(yī)院把手術(shù)鉗遺留在病人肚子里當(dāng)然具有過錯，這是顯而易見的，屬于根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。

　　北京發(fā)生過這樣的一個案件，心臟起博器的導(dǎo)線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量法第41條規(guī)定，缺陷產(chǎn)品造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯責(zé)任。什么叫“缺陷”？第46條規(guī)定，產(chǎn)品具有危及他人人身財產(chǎn)的不合理危險，就叫“缺陷”。心臟起搏器導(dǎo)線斷了一截在原告心臟里，還有必要要求原告舉證證明產(chǎn)品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器導(dǎo)線斷在患者的心臟里，究竟屬于“不合理的危險”還是“合理的危險”嗎？

　　成都法院審理過一個案件，被告向原告出具欠條，確認欠原告貨款14.6萬元。同時在欠條上注明：“2002年10月19日止所有貨款已結(jié)清”。此后，被告向原告支付4.5萬元，尚欠10.1萬元未付。在訴訟中，被告主張：欠條上注明“所有貨款已結(jié)清”，說明“被告所欠貨款已經(jīng)全部付清”，請求法庭駁回原告請求。原告反駁：欠條上注明“所有貨款已結(jié)清”，是指“已結(jié)算清楚”，而不是“貨款已付清”，并用“社會生活經(jīng)驗”支持自己的主張。按照社會生活經(jīng)驗，如果債務(wù)人付清了全部欠款，應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人索回欠條，或者要求當(dāng)面銷毀欠條，而不是在欠條上注明已經(jīng)付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權(quán)人保管。且被告的主張，與被告后來向原告支付4.5萬元的事實不符，既然“貨款已經(jīng)全部付清”，為什么后來又支付4.5萬元？法庭支持原告的請求，判決書寫道：被告主張“貨款已全部付清”的抗辯，“違背常理，不予采納”，判決被告償還10.1萬元欠款。所謂“違背常理”，就是“違背社會生活經(jīng)驗”。

　　除上面舉的“顯而易見的事實”外，還有一類不需要舉證的事實，就是“難以舉證的事實”。這類事實很難甚至不可能通過證據(jù)加以證明，最典型的就是精神損害的事實。精神損害之是否存在及精神損害的嚴重程度，當(dāng)事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。應(yīng)當(dāng)由審理案件的法官直接根據(jù)社會生活經(jīng)驗予以認定。這里舉我國臺灣地區(qū)臺北地方法院在一九九九年裁判的一個關(guān)于消費者權(quán)益的訴訟案件為例。按照我國臺灣地區(qū)民法和消費者保護法的規(guī)定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實是，原告到一個高級餐廳用餐，餐后上甜點每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時候咬到玻璃碎片，把口腔內(nèi)側(cè)的粘膜劃破了，于是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬元新臺幣的精神損害賠償金。

　　這個案件中有兩個事實需要認定，一個是人身傷害的存在和嚴重程度，一個是精神損害的存在和嚴重程度。讓我們看看法官怎么樣認定。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內(nèi)側(cè)粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，(點擊此處閱讀下一頁)

　　約1－2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財團法人新光醫(yī)院屬實�！边@一段是關(guān)于人身損害存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據(jù)規(guī)則。所謂“業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷”，就是把證人傳上法庭當(dāng)庭陳訴，由書記官記錄并由證人簽名畫押。但證人只是證明人身損害事實之存在，還不足以證明人身損害事實的嚴重程度，于是法院向當(dāng)時進行治療的醫(yī)院發(fā)出調(diào)查函，該醫(yī)院回了一個書面證據(jù)，法院根據(jù)醫(yī)院的書面證據(jù)認定人身損害的嚴重程度，包括傷口大小及多少時間可以痊愈。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據(jù)規(guī)則通過證據(jù)予以認定的。

　　但本案原告要求的不是人身損害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴重程度，屬于難以舉證的事實，沒有辦法通過證據(jù)加以證明。我們看法院如何認定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔(dān)心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內(nèi)臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經(jīng)驗法則�！蹦憧�，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔(dān)心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴重的精神損害。而這個精神損害事實是無法用證據(jù)證明的，法官最后用“亦符合一般經(jīng)驗法則”一句予以認定。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經(jīng)驗法則，就是說按照社會生活經(jīng)驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔(dān)心是否已經(jīng)吞下肚去，是否已經(jīng)把腸子、肚子劃破了，是否已經(jīng)造成內(nèi)臟損害，需要到醫(yī)院開刀取出，按照日常生活經(jīng)驗是完全可能的。于是判決書用了“亦符合一般經(jīng)驗法則”，直接予以認定。最后判決被告支付原告10萬元新臺幣的精神損害賠償金。

　　法律的社會性對于裁判案件的重要意義，還在于正確解釋適用法律。我們經(jīng)�？梢钥吹綄σ恍┮呻y、復(fù)雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有其理由。遇到這樣的情況，律師應(yīng)該從法律的社會性出發(fā)，采用社會學(xué)的解釋方法，即考慮所產(chǎn)生的社會效果的方法，主張采用產(chǎn)生好的社會效果的裁判方案。既然兩種裁判方案都有道理，則應(yīng)該以所產(chǎn)生社會效果的好壞作為判斷標(biāo)準，哪一種裁判方案產(chǎn)生的社會效果好，就應(yīng)當(dāng)采用哪一種裁判方案。在裁判當(dāng)中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規(guī)范，無論立法機關(guān)制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。

　　采用社會學(xué)的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然后推測判決公布以后將在社會上產(chǎn)生什么效果，所產(chǎn)生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測判決公布后將產(chǎn)生什么樣的社會效果。最后對兩種裁判方案所產(chǎn)生的社會效果進行比較，所產(chǎn)生的社會效果好的那個方案，就是應(yīng)當(dāng)采用的正確的方案。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產(chǎn)生的社會效果不好，因此是不適當(dāng)、不正確的，當(dāng)然不應(yīng)采用。這就是社會學(xué)的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產(chǎn)生的社會效果的好壞作為判斷標(biāo)準的方法。這是由法律的社會性所決定的。兩種裁判方案都有理由的情形，律師要主動提出社會效果作為取舍的標(biāo)準。

　　四、法律的邏輯性與法律思維

　　法律規(guī)范是按照一定的邏輯關(guān)系來安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。制定一部法律，幾百個法律條文甚至上千個法律條文，總要有個編排順序。這個編排順序，以什么為標(biāo)準？不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標(biāo)準，只能以“邏輯性”為標(biāo)準。因為所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責(zé)任”的順序編排，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責(zé)任”重要？是很難判斷、很難有統(tǒng)一意見的。而合同先成立才談得到生效，生效以后才能談到履行，不履行才發(fā)生違約責(zé)任，這就是合同本身的邏輯。

　　近年學(xué)術(shù)界關(guān)于法律的邏輯性發(fā)生過爭論，有的學(xué)者不贊成法律的邏輯性，認為立法不講邏輯性也沒有關(guān)系。這種觀點沒有注意到法律之所以要有邏輯性，是由法律適用所決定的。當(dāng)一個案件的事實查清以后，就要尋找所應(yīng)適用的法律規(guī)范，往往發(fā)現(xiàn)法律上與本案有關(guān)的不只是一個法律規(guī)范，而是有好幾個法律規(guī)范。例如，審理一件拍賣的案件要判斷合同是否成立，法律上就有好多規(guī)范。除拍賣法的規(guī)定外，還有合同法買賣合同一章的規(guī)定，還有合同法總則關(guān)于合同成立、生效的規(guī)定，此外還有民法通則關(guān)于法律行為的成立、生效的規(guī)定。

　　這樣一個關(guān)于拍賣的簡單的案件，就涉及到拍賣法的規(guī)范、合同法買賣合同一章的規(guī)范、合同法總則的規(guī)范、民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)范。如果把這些有關(guān)的法律規(guī)范都引用到判決書上，你就會發(fā)現(xiàn)很難作出判決。因為按照其中某一個規(guī)范合同可能無效，按照另外一個規(guī)范則合同有效，按照第三個法律規(guī)范可能合同屬于可撤銷。因此，只能從中選用一個法律規(guī)范以裁判本案。究竟應(yīng)該選用哪一個法律規(guī)范？基本原則叫做“特別法優(yōu)先適用”。

　　按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，我們必須先分析這些法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系，哪一個屬于一般法？哪一個屬于特別法？所謂的“特別法”與“一般法”，是相對的、不是絕對的。相對于合同法買賣合同一章而言，拍賣法屬于特別法，因為拍賣法只規(guī)定以拍賣方式訂立買賣合同，合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定屬于一般法，它適用于所有的買賣合同；
相對于合同法總則的規(guī)定而言，合同法買賣合同一章只規(guī)定買賣合同，屬于特別法，合同法總則適用于所有的合同，因此屬于一般法；
相對于民法通則而言，合同法總則的規(guī)定又屬于特別法，它只適用于法律行為中的合同，而民法通則的規(guī)定屬于一般法，它適用于包括合同在內(nèi)的一切法律行為。經(jīng)過這樣的分析之后，按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，對于本案應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣法的規(guī)定；
如果拍賣法解決不了問題，就應(yīng)該退回去適用合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定；
如果適用合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定仍然解決不了問題，就再往后退適用合同法總則關(guān)于合同成立、生效的規(guī)定；
如果適用合同法總則也不能解決本案，就只好適用民法通則關(guān)于法律行為成立、生效的規(guī)則。

　　律師、法官選擇本案所應(yīng)適用的法律規(guī)范，必須遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。而“特別法優(yōu)先適用”原則的前提，當(dāng)然是法律本身有邏輯性�？梢姡�法律為什么一定要有邏輯性，是由法律適用所決定的，因為只有法律具有邏輯性，法律適用才能遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。

　　我們注意到，立法的邏輯和適用法律的邏輯，方向是相反的。立法的邏輯是從一般到特殊，愈是一般的規(guī)則愈是在前，愈是特殊的規(guī)則愈是在后。而適用法律，則把這個邏輯關(guān)系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈靠后適用。這就說明了制定法律，例如編纂民法典，為什么一定要有邏輯性？因為只有法律具有邏輯性才能正確適用，所以說法律的邏輯性是法律的生命線。

　　法律的邏輯性對于法官裁判案件的意義，不僅表現(xiàn)在一審是否正確選擇、正確適用法律規(guī)范，而且特別表現(xiàn)在上訴審和再審據(jù)以判斷原審適用法律是否正確？上訴方律師在上訴狀中，根據(jù)什么說原審判決適用法律錯誤？被上訴方律師在答辯狀中，根據(jù)什么說原審適用法律正確？這個根據(jù)就是法律的邏輯性，就是“特別法優(yōu)先適用”這個原則。原審判決所適用的法律規(guī)范，屬于“特別法”，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就正確；
反之，有“特別法”不予適用，而適用“一般法”，違背“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就錯誤。

　　上訴審或者再審法院是根據(jù)法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標(biāo)準。如果原審判決的法律適用，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，就認定“原審適用法律并無不當(dāng)”，并據(jù)以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；
反之，如果原審判決的法律適用，不符合“特別法優(yōu)先適用”的原則，明明有特別法的規(guī)范不適用，卻適用屬于一般法的規(guī)范，就認定“原審判決適用法律錯誤”，并據(jù)以作出撤銷原判、發(fā)回重審的判決，或者直接改判。

　　如果我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂，“特別法優(yōu)先適用”的基本原則就不能發(fā)揮作用，不僅一審難以正確適用法律，而且上訴審和再審也將難以判斷原審判決的正確和錯誤。這難道不說明法律的邏輯性對于法律思維、對于裁判案件具有非常重要的意義嗎？但法律的邏輯性的重要意義，并不限于此。法律的邏輯性，不僅關(guān)系到法律的正確適用，還關(guān)系到法律有無彈性，有無靈活性。下面舉一個婚姻關(guān)系中的違約金條款的案例。

　　原被告雙方結(jié)婚時訂立了一個婚姻合同，并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應(yīng)支付給對方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。顯而易見，這個案件屬于婚姻案件，應(yīng)該適用婚姻法，但原告要求執(zhí)行婚姻合同的違約金條款，而婚姻法沒有規(guī)定違約金。違約金制度規(guī)定在合同法。雖然合同法規(guī)定了違約金，但合同法第2條第2款明文規(guī)定：結(jié)婚、離婚和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法�？梢妼徖肀景傅姆ü儆龅胶艽蟮碾y題，即缺乏據(jù)以裁判本案的特別法規(guī)范。

　　我們從法律的邏輯性入手，可以解決這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。因此，民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同法和婚姻法，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此，裁判本案應(yīng)當(dāng)按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，適用民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)則。

　　審理本案的法官正是適用了是民法通則關(guān)于法律行為的三項規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須真實（第55條第2項）。本案婚姻關(guān)系的違約金條款的意思表示是真實的，因為直到訴訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；
二是民事法律行為的內(nèi)容不得違反法律強制性規(guī)定（第55條第3項）。本案婚姻關(guān)系上的違約金條款不違反法律強制性規(guī)定，因為迄今中國的現(xiàn)行法律沒有規(guī)定結(jié)婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內(nèi)容不得違反社會公德（第55條第3項）。審理本案的法官認為，婚姻關(guān)系上的違約金約定，不僅不違反社會公德，反而有助于社會公德。因此，根據(jù)民法通則第55條關(guān)于民事法律行為生效條件的規(guī)定，認定本案違約金條款有效，判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金 25萬元人民幣。

　　這個案例告訴我們，社會生活總在不斷發(fā)展變化，總會發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的具體規(guī)定。這種情形，法官可以根據(jù)“特別法優(yōu)先適用”的基本原則，沒有特別法規(guī)定的，直接適用一般法的規(guī)定。可見，法律具有邏輯性，不僅不會使法律變得僵化，而是相反，會使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規(guī)定的案件，應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定予以裁判。正是因為法律具有邏輯性，使法官能夠裁判立法者沒有預(yù)見到的、法律上沒有具體規(guī)定的各種新型案件、各種奇怪的案件！

　　五、法律的概念性與法律思維

　　法律是一套規(guī)范體系，也是一套概念體系。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規(guī)范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如，消法第49條規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費者合同”，是用“消費者”、“經(jīng)營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念來表述的；
其構(gòu)成要件“欺詐行為”，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；
其法律效果“雙倍賠償”，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。

　　因此，要正確理解和適用消法第49條這個法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費者”、“經(jīng)營者”、“欺詐行為”、“賠償”等法律概念。既然法律規(guī)范是用法律概念來表述的，要正確理解、掌握法律規(guī)范，就必須從正確理解法律規(guī)范的各個法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規(guī)范，才能夠正確適用法律規(guī)范。

　　例如產(chǎn)品質(zhì)量法第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！笔裁词恰爱a(chǎn)品”？(點擊此處閱讀下一頁)

　　該法第2條規(guī)定，本法所稱“產(chǎn)品”，是指“經(jīng)過加工、制作，并用于銷售的產(chǎn)品”。在大多數(shù)情形，判斷是否屬于“產(chǎn)品”比較容易，但有時就會遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件，關(guān)鍵就在于，輸血用血液是不是“產(chǎn)品”？如果認為輸血用血液是“產(chǎn)品”，就應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法第41條關(guān)于無過錯責(zé)任的規(guī)定，如果認為輸血用血液不是“產(chǎn)品”，當(dāng)然就不能適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，就不能追究無過錯責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)適用民法通則第106條第2款關(guān)于過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

　　考慮到輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產(chǎn)生的，同時血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費用，這個費用不是商品的價格。因此，河南省南陽市中級人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時，就認定輸血用血液不是“產(chǎn)品”，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于無過錯責(zé)任的規(guī)定，而是適用民法通則第106條第2款關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，最后認定醫(yī)院沒有過錯，判決醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任，認定血站有過錯，判決血站承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　實際上，法律是由一套法律概念構(gòu)成的體系，法官正是運用這一套法律概念來進行法律思維。前面已經(jīng)講到，法律思維的本質(zhì)特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現(xiàn)在我們將進一步看到，因為法律的概念性，決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。一旦離開了法律概念，就難于進行法律思維，就難于裁判案件。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件，就涉及“合同”、“債務(wù)”、“侵權(quán)行為”這些法律概念。法官裁判案件，總是頻繁使用“債權(quán)”、“物權(quán)”、“合同”、“侵權(quán)”、“代理”、“時效”、“違約金”、“賠償金”以及“抗辯”、“抵銷”等等法律概念，如果不知道這些法律概念，或者不能準確掌握這些法律概念的含義，怎么能夠正確解釋法律、正確適用法律，并作出公正判決？

　　任何一個部門法都是一整套法律概念構(gòu)成的體系。我們平常說某某法官法律基礎(chǔ)扎實，什么是法律基礎(chǔ)？什么是扎實的法律基礎(chǔ)？所謂法律基礎(chǔ)，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比較完整準確地掌握了這一套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實。作為審理民事案件的法官，如果比較完整準確地掌握民法總則、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實，就能夠正確運用這些法律概念進行順暢的法律思維。

　　法律的概念性對于法律思維的重要意義還在于，每一個案件之是否獲得妥當(dāng)判決，在很多情形，取決于法官對每一個關(guān)鍵的法律概念的理解和解釋是否正確。因為對某個關(guān)鍵法律概念的理解和解釋不同，而導(dǎo)致上下兩審法院對于同一案件作出截然不同的判決，是屢見不鮮的。

　　舉一個韓國上世紀七十年代判決的刑事案件的例子，被告人沒有醫(yī)生資格，為他人做隆鼻手術(shù)，手術(shù)失敗后被揭發(fā)，被起訴到法院，追究其刑事責(zé)任。韓國有一個醫(yī)療法，其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。審理本案，涉及一個關(guān)鍵的法律概念，就是“醫(yī)療行為”。但法律上沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”的定義。究竟什么是“醫(yī)療行為”？一審法官采納被告辯護人的解釋，“醫(yī)療行為”是“以預(yù)防以及治療疾病為目的”的行為。這是“醫(yī)療行為”概念在醫(yī)學(xué)上的含義。

　　一審法官在判決書中寫道：“隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)在多數(shù)情況下，與以預(yù)防以及治療疾病為目的的醫(yī)療行為相似。但是，不能把美容手術(shù)行為認定為醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療行為。因為它是與預(yù)防以及治療疾病毫無關(guān)系，而僅僅以美容為目的的行為。”我們看到，一審法官嚴格按照醫(yī)學(xué)上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此，一審法官認為隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)與醫(yī)療行為無關(guān)。于是一審判決被告不構(gòu)成犯罪。

　　案件上訴到二審法院，二審法官同樣需要解釋“醫(yī)療行為”這個關(guān)鍵概念。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運用以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的經(jīng)驗和技術(shù)，進行檢查、檢驗、處方、投藥以及實施外科手術(shù)等行為。醫(yī)療行為不僅需要高級的專業(yè)知識和經(jīng)驗，同時也與人的生命、身體以及公共衛(wèi)生密切相關(guān)，因此，醫(yī)療法嚴格限制醫(yī)生的資格。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定，禁止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為，其立法目的是，避免醫(yī)生以外的一般人實施醫(yī)療行為可能導(dǎo)致對人的生命、身體以及公共衛(wèi)生的危害。鑒于醫(yī)療行為的概念是隨著醫(yī)療科學(xué)及社會的發(fā)展而變化的，所以并沒有任何法律條文對醫(yī)療行為的具體內(nèi)容作出界定。因此，法院在解釋什么是醫(yī)療行為時，必須考慮兩個問題：第一，醫(yī)療法的目的是什么？第二，對醫(yī)療行為的解釋是否符合當(dāng)時社會的觀念�！�

　　我們注意到，二審法官在判決書中特別指出，醫(yī)療行為與人的生命、身體密切相關(guān)，因此要求醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識和經(jīng)驗，而隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)也同樣與人的生命、身體密切相關(guān)，美容手術(shù)與醫(yī)療手術(shù)具有同樣的危險性。法律的目的，就是禁止沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，造成對人的生命、身體和健康的嚴重損害，沒有醫(yī)生資格、不具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和經(jīng)驗的人實施美容手術(shù)，同樣會造成對他人生命、身體、健康的嚴重危害。因此，二審法官強調(diào)指出，在解釋“醫(yī)療行為”概念時，必須考慮韓國醫(yī)療法規(guī)定非法行醫(yī)罪的法律目的。顯而易見，把被告實施的美容手術(shù)包涵在“醫(yī)療行為”概念之中，是符合法律目的的。

　　此外，二審法官還強調(diào)指出，“醫(yī)療行為”的概念不是一成不變的，是隨著醫(yī)學(xué)和社會的發(fā)展而發(fā)展變化的，這就是為什么韓國醫(yī)療法沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”定義的原因，因此法官在審判案件中解釋“醫(yī)療行為”概念時，就必須考慮醫(yī)療科學(xué)的發(fā)展和社會生活中一般人的觀念。二審判決書寫道：“考慮到本案發(fā)生當(dāng)時的情形，許多醫(yī)院已經(jīng)開設(shè)美容門診、施行美容手術(shù)，而且在醫(yī)學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了整容外科醫(yī)生協(xié)會；
考慮到被告做隆鼻手術(shù)利用了各種醫(yī)療技術(shù)，并存在與實施醫(yī)療手術(shù)同樣的危險。因此在解釋法律上的醫(yī)療行為概念時，應(yīng)當(dāng)把被告所做的隆鼻手術(shù)等整容手術(shù)行為，也包含在醫(yī)療行為概念之內(nèi)�！弊詈螅瑓⑴c本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構(gòu)成犯罪。

　　這個例子也使我們看到，“醫(yī)療行為”本來是醫(yī)療科學(xué)上的概念，但在法律上規(guī)定下來成為一個法律概念之后，其法律上的含義可能與在醫(yī)學(xué)上的含義不同。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學(xué)上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；
二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學(xué)概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學(xué)及社會觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術(shù)納入“醫(yī)療行為”概念之內(nèi)，亦即采用了民法理論上所謂目的解釋方法和擴張解釋方法，作出被告構(gòu)成犯罪的妥當(dāng)判決�？梢姺�律的概念性對于我們正確適用法律是何等重要！

　　六、法律的目的性與法律思維

　　法律是立法機關(guān)制定的，立法機關(guān)制定法律，有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，我們在理解法律、解釋法律和適用法律時，必須了解法律規(guī)則所要實現(xiàn)的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。是否掌握法律目的，關(guān)系到對法律規(guī)范的正確解釋和正確適用。

　　因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見，而難以判斷哪一個解釋意見正確時，則應(yīng)當(dāng)采用其中最符合立法目的的解釋意見。

　　例如，合同法第286條規(guī)定了承包人優(yōu)先受償權(quán)，那么承包人的優(yōu)先受償權(quán)和銀行抵押權(quán)是什么關(guān)系？承包人優(yōu)先受償權(quán)能不能優(yōu)先于銀行抵押權(quán)？對此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認為承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。因為通常一個開發(fā)商還沒有進行施工的時候，就把整個項目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發(fā)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)，銀行的抵押權(quán)發(fā)生在先，承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生在后，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，將不利于保護銀行的合法權(quán)益。

　　另外一種解釋意見認為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。這種解釋意見，是以這項制度的立法目的作為根據(jù)的。合同法之所以規(guī)定第286條，其立法目的就是要補救承包人的不利地位。當(dāng)建設(shè)工程合同在履行過程中的時候，如果承包人要求開發(fā)商支付進度款、材料款，開發(fā)商往往會盡快支付，否則承包人就會停止施工，而停止施工將影響工程進度，建設(shè)工程不能按期竣工，對開發(fā)商非常不利�？梢娫诮ㄔO(shè)工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費。但建設(shè)工程一旦完成，承包人就喪失了對開發(fā)商施加影響的手段。因為不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不動產(chǎn)已經(jīng)由開發(fā)商原始取得其所有權(quán)，這個時候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法�？梢姡�建設(shè)工程合同的特殊性在于，建設(shè)工程一旦完成，承包人就處于非常不利的地位。正因為如此，到上世紀九十年代中期的時候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費和工程款，以至于嚴重影響到建筑公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，影響到建筑個人的工資發(fā)放。

　　在合同法制定時，起草人考慮到社會上存在拖欠工程款的嚴重社會問題，于是就創(chuàng)設(shè)第286條規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)，用來補救承包人的不利地位。據(jù)測算，假設(shè)建設(shè)完成的樓房價值1000萬元，所拖欠的工程款不超過20%，至多也就是200萬元。假設(shè)這棟大樓被拍賣，得到1000萬價款，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)拿走200萬，剩下的800萬還可以實現(xiàn)銀行的抵押權(quán)。通常銀行在抵押貸款時都會按照行業(yè)慣例，對抵押物的價值打一個折扣，價值1000萬的抵押物，至多貸款800萬。可見，合同法第286條規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權(quán)衡了開發(fā)商、貸款銀行和承包人三方的利益。

　　當(dāng)我們掌握了合同法規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法目的之后，就可以用這個立法目的作為判斷標(biāo)準。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優(yōu)先實現(xiàn)其抵押權(quán)，法律的目的就很可能落空；
而第二種解釋意見可以保障這個立法目的的實現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋2002第16號）規(guī)定：合同法第286條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于該建設(shè)工程上的銀行抵押權(quán)。顯然是以該條立法目的作為判斷標(biāo)準，采用了目的解釋方法。

　　再如合同法第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，關(guān)于代位權(quán)行使結(jié)果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認為，應(yīng)當(dāng)判給原告即行使代位權(quán)的債權(quán)人，由其優(yōu)先受償；
第二種意見認為，應(yīng)判歸債務(wù)人，再由債務(wù)人的全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配。兩種解釋意見，均有其理由�？紤]到合同法制定當(dāng)時的背景，嚴重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場經(jīng)濟的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第73條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。假如行使代位權(quán)的結(jié)果，先歸屬于債務(wù)人，再由其全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配，則債權(quán)人無須行使代位權(quán)亦可坐享其利益，而積極行使代位權(quán)的債權(quán)人將得不償失，必然挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，而導(dǎo)致該條立法目的落空。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行合同法的解釋（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權(quán)的結(jié)果，直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償。采用了目的解釋方法。

　　再舉北京法院審理的張承志訴世紀互聯(lián)公司著作權(quán)侵權(quán)案為例。被告主張未經(jīng)作者同意而將其小說《北方的河》、《黑駿馬》上網(wǎng)不構(gòu)成侵權(quán)，屬于著作權(quán)法第32條第2款關(guān)于合理使用的規(guī)定。該款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載”。關(guān)鍵在于，對于本條“作品”這一法律概念的理解，如果拘泥于文義解釋，則無論什么作品，只要在報刊刊登而作者未事先聲明不得轉(zhuǎn)載，其他媒體即可任意轉(zhuǎn)載。這樣理解顯然不符合著作權(quán)法和該條的立法目的。因此，原告方面以著作權(quán)法立法目的為依據(jù)，主張該款所謂“作品”不包括“長篇小說”。法官采納了這一解釋，判決書寫道：“并非所有在報刊發(fā)表的作品都適合于轉(zhuǎn)載，那些篇幅較長、能夠獨立成書的小說不應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)�！边@一判決對“作品”這一概念的外延進行了限縮解釋，而將“那些篇幅較長、能夠獨立成書的小說”，排除在著作權(quán)法第32條第2款“作品”概念之外。(點擊此處閱讀下一頁)

　　作為解釋的根據(jù)，即是法律目的。

　　七、法律的正義性與法律思維

　　所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義，法律的目的是為了實現(xiàn)社會正義。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，都是不正義的法律，都隨著社會的進步而相繼被廢止。我國被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

　　須特別注意的是，在自然科學(xué)領(lǐng)域，只有正確與錯誤的區(qū)分，而沒有正義與不正義之分，但在法學(xué)上、在裁判案件當(dāng)中，嚴格說來只有正義與不正義的區(qū)分。當(dāng)然，我們平常也說某個裁判方案正確，某個裁判方案錯誤，說某個案件的判決正確，某個案件的判決錯誤，但這種情形所謂的“正確”、“錯誤”，與自然科學(xué)中所謂的“正確”、“錯誤”，具有顯然不同的意義。

　　自然科學(xué)領(lǐng)域中的“正確”，是指符合客觀世界的規(guī)律性，“錯誤”是指違反客觀世界的規(guī)律性。但在作為社會科學(xué)的法學(xué)領(lǐng)域，特別是在裁判實踐當(dāng)中，我們說某個判決正確，某個裁判方案正確，某個解釋意見正確，是指該項判決、該項裁判方案、該項解釋意見，符合法律所要實現(xiàn)的正義性，能夠在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義。我們說某個判決錯誤，某個裁判方案錯誤，某個解釋意見錯誤，是指該項判決、該項裁判方案、該項解釋意見，違背法律的正義性，不能在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義。

　　正義性是法律最本質(zhì)的屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領(lǐng)域、在裁判實踐當(dāng)中，就失去了判斷是非、對錯的標(biāo)準，就真正成了“公說公有理、婆說婆有理”，我們就必然迷失方向。

　　法律的正義性對裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當(dāng)事人之間實現(xiàn)正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。使誠信一方的利益得到了保護，使不誠信的一方的非法目的不能實現(xiàn)，使弱者遭受的損害得到了填補，使玩弄法律者受到制裁，使當(dāng)事人的利害關(guān)系達到平衡，就叫正義、就叫公平。這樣的判決當(dāng)然是正確的、妥當(dāng)?shù)�。相反，無論你的解釋意見、裁判方案和判決書講出什么道理，但判決結(jié)果在當(dāng)事人之間沒有實現(xiàn)正義，就是錯誤的、不妥當(dāng)?shù)�。有的同志說，雖然某個案件判決不公正，但法律就是這樣規(guī)定的。這樣的說法其實是錯誤的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正確的裁判方法，一定能實現(xiàn)當(dāng)事人之間的正義。

　　我們注意到，前些年一度流行這樣的理論，似乎法官沒有辦法了解客觀真實，只能滿足于法律上相對的真實，法官裁判案件不可能實現(xiàn)實質(zhì)的正義，只能滿足于形式上的正義、程序上的正義。這種錯誤理論一度導(dǎo)致裁判實踐中出現(xiàn)死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)和死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的傾向，導(dǎo)致法院判決背離社會正義，產(chǎn)生了一批不公正的判決。令人高興的是，近年學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已經(jīng)開始糾正這種錯誤的認識，開始強調(diào)實質(zhì)正義和個案公正。

　　我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實現(xiàn)個案公正。特別要糾正死摳證據(jù)、死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的傾向。按照現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實認定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內(nèi)心確信”。法官“內(nèi)心確信”的形成，絕不是僅僅依靠“舉證責(zé)任分配規(guī)則”。

“舉證責(zé)任分配規(guī)則”既不是絕對的，也不是形成“內(nèi)心確信”的唯一手段。

　　下面舉一個死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的例子，山東的法院“判捎錢人歸還借款案”。原告張三與信用社內(nèi)勤主任李四是朋友，李四打電話向張三借1萬元，張三同意借給，李四派信貸員王五去取。王五拿走1萬元時寫了一張收條：“今收到現(xiàn)金10000元（壹萬元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，張三電話詢問李四，李四稱已收到該款。此后張三多次找李四還款，李四并未否認欠款，卻一再借故拖延。于是張三向法院起訴，并向法庭提交收條、張三當(dāng)時的記帳憑證、明細帳復(fù)印件為證。王五向法庭承認自己代李四從張三手里拿現(xiàn)今1萬元，并代李四出具了收條，回單位立即把1萬元交給了李四。因李四否認借錢事實，法官即要求王五證明把該筆借款交給了李四這一事實，李四舉不出證據(jù)，于是法院作出判決：第三人王五償還原告張三1萬元，被告李四不承擔(dān)任何責(zé)任。判決書寫道：“第三人王五稱從張三處拿回該款就交給了被告李四，卻未能提供相應(yīng)的證據(jù)，對其主張不予支持，應(yīng)認定該款仍在王五手里，因此應(yīng)由第三人王五承擔(dān)還款責(zé)任，而被告李四沒有還款義務(wù)。”

　　王五覺得自己太冤枉，上訴至二審法院。二審法院認為：上訴人王五承認從張三處取走現(xiàn)金1萬元，并打有收條，但辯稱是替李某取款，并在收條上注明“王五代李四收”字樣，但王五關(guān)于已將該款交與李四這一主張，雖有原告張三的認可，而被告李四并不承認�！鞍凑兆C據(jù)規(guī)則，上訴人王五有責(zé)任提供證據(jù)證明其從張三處所取走的1萬元現(xiàn)金已經(jīng)交給被告李四，王五提供不出有效證據(jù)自應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，原審法院判令上訴人王五承擔(dān)還款責(zé)任并無不當(dāng)�！庇谑亲鞒鼋K審判決：駁回上訴，維持原判。（檢察日報2003年12月22日7版）

　　本案的關(guān)鍵事實是，原告張三與被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社內(nèi)勤主任，第三人王五是李四手下的信貸員，李四與王五是上下級關(guān)系。如果張三與李四之間不是相互信任的朋友，或者未事先在電話中就借款達成合意，或者借款人李四沒有在電話中告訴張三派王五替自己取款，突然跑出一個王五以李四的名義問張三取1萬元，張三會給他這筆款嗎？問題在于，王五把這筆錢交給李四時，李四會不會出具收條？王五敢不敢問李四要收條？假設(shè)你是一位駕駛員，你為其開車的法院院長或者庭長讓你替他從朋友、親屬或者家里取一件什么東西，或者取1萬元現(xiàn)金，當(dāng)你把取的東西或者現(xiàn)金交給這位院長或者庭長時，要不要這位院長、庭長打收條？怎么能夠死摳證據(jù)規(guī)則，單憑第三人王五舉不出證據(jù)證明自己已經(jīng)將借款交給李四，就認定這筆錢被捎錢人王五扣留了？假設(shè)你是駕駛員，院長或者庭長讓你捎錢或者捎什么貴重東西，你敢不敢予以扣留？你交給院長或庭長，敢不敢要他打收條呢？審理本案的法官為什么就不要求李四對自己的主張舉證呢？憑什么就判決被告李四不承擔(dān)還款義務(wù)？

　　法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端，片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視人的作用、忽視社會生活經(jīng)驗、忽視經(jīng)驗法則！這種傾向不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是由行使裁判權(quán)的“人”，對案件“事實”進行認定和判斷。設(shè)置程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”，盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代行使裁判權(quán)的“人”即法官！

　　裁判的目的何在？目的是針對具體的案件，作出社會效果良好、符合實質(zhì)正義、于法有據(jù)的妥當(dāng)?shù)呐袥Q。什么是妥當(dāng)性？妥當(dāng)性就是合法性、于法有據(jù)、實質(zhì)正義和社會效果的統(tǒng)一。法律的社會性和正義性決定，法院裁判一定要考慮社會效果。什么是社會效果？社會效果就是綜合考慮人情事理、公平正義、分辨善惡、保護弱者、國家政策、市場秩序、社會穩(wěn)定，還有法律的權(quán)威。

　　以近年各地法院審理的所謂“宅基地買賣”案件為例。出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，請求法院確認房屋買賣合同無效。這類案件的實質(zhì)，是城市郊區(qū)的農(nóng)村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農(nóng)戶建房，以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產(chǎn)市場價格猛漲，出賣人反悔，以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，訴請法院確認房屋買賣合同無效。開始好些法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。

　　后來許多法官注意到這樣判決不公正。因為購房人往往是城市低收入階層，幾年前按照市場價格購買了房屋，已經(jīng)交房、付款，居住了好多年。原購房時一千多塊錢一平方米，現(xiàn)在房價漲到三、四千元一平方米，法院判決退房、退款對買受人非常不利，使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與合同法誠信原則相違背。于是改變裁判方案，判決認定買賣合同有效。

　　認定買賣合同有效，有沒有理由？當(dāng)然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。二是通過解釋當(dāng)事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權(quán)問題”，不是宅基地買賣合同，當(dāng)然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。于是判決認定這類房屋買賣合同有效，避免產(chǎn)生不公正的結(jié)果。退一步說，即使認定合同無效，也還可以通過適用合同法關(guān)于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯的出賣人承擔(dān)買受人遭受的損失，實現(xiàn)個案的公正。

　　因為法院判決確認買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當(dāng)利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會效果當(dāng)然是不好的�，F(xiàn)在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當(dāng)利益的僥幸心理，維護了當(dāng)事人之間的公平正義，維護了法律秩序，得到好的社會效果。

　　特別要補充一點，前面談到的社會效果與這里講的正義性是一致的，只有判決結(jié)果符合正義性，在當(dāng)事人之間實現(xiàn)了正義，才可能產(chǎn)生良好的社會效果。絕對不能將二者對立起來，根據(jù)實踐經(jīng)驗，一個符合正義性的判決產(chǎn)生不好的社會效果，或者反過來，一個違背正義性的判決產(chǎn)生好的社會效果，均絕無可能！

　　總括起來，我作這個講座的目的，是要告訴大家，法律的哪些屬性決定著法律思維，在裁判案件中起關(guān)鍵的作用。我們的法官在裁判實踐中，絕不是消極被動的、無所作為的，既不是法律條文的奴隸，也不是程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則的奴隸。如果能夠正確認識法律的規(guī)范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判案件中的重要意義，正確掌握和運用各種裁判的方法，就一定能夠在各類案件的裁判中，實踐法律正義，并促進社會的和諧。

　　我就講到這里，謝謝！

　　摘自于鄭州大學(xué)法學(xué)院

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