包萬超：憲政轉(zhuǎn)型與中國司法審查制度
發(fā)布時間:2020-06-17 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
導(dǎo)論
當(dāng)憲政作為“世界圖像”呈現(xiàn)的時刻，[1]中國是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我們淪落為遲到的異鄉(xiāng)人。
對于憲政的成敗具有決定性意義的兩大進(jìn)程——亦即憲法成為真正的法律和司法審查成為憲法的看護(hù)者——的相互輝映，[2]照亮了后來者初看起來近乎迷茫的憲政轉(zhuǎn)型之路。[3]但是，這種邏輯并非總是在普世的客觀意義上被理解，地方性經(jīng)驗(yàn)可能構(gòu)成了一一種合理的挑戰(zhàn)，而在儒教傳統(tǒng)和社會主義訴求下的中國，憲政轉(zhuǎn)型中司法審查制度的創(chuàng)建則面臨著更加復(fù)雜的政治和意識形態(tài)因素。
本文的主題是探討司法審查在中國憲政轉(zhuǎn)型中的地位和應(yīng)用問題。我提出和論證的命題是：建立司法審查制度是使中國憲法成為真正的法律并完成從憲法到憲政轉(zhuǎn)型的必要條件。圍繞這一命題，本文擬從下列幾個方面展開論證：中國憲政轉(zhuǎn)型中面臨的憲法危機(jī)是司法審查缺席的必然結(jié)果；
中國的憲法審查經(jīng)驗(yàn)具有歷史和地域的局限性，中國問題的特殊性應(yīng)當(dāng)被置于普世邏輯的背景下實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化；
在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”構(gòu)成的三位一體的政治框架里，中國能夠通過對意識形態(tài)和理論基礎(chǔ)的反思，沿著阻力較小的漸進(jìn)方式（從憲法與人權(quán)委員會到憲法法院的分步實(shí)施方案）建立司法審查制度，以逐步完成從憲法到憲政的轉(zhuǎn)變。
本文的路徑是通過歷史考察和比較研究，提出、分析和解決中國的問題。中國所面臨的問題根本不是認(rèn)識目標(biāo)的分歧，而只是方法論的差別；
而且僅當(dāng)司法審查制度從書齋里的討論轉(zhuǎn)變?yōu)榱椪邍?yán)肅的機(jī)制設(shè)計(jì)時，轉(zhuǎn)型中國的憲政改革才將具有史詩般的意義，而司法審查也將成為史詩的英雄主角。
一、轉(zhuǎn)型中的憲法危機(jī)與司法審查
二十世紀(jì)九十年代以來，中國的憲法文本發(fā)生了深刻的變革，[4]這些變革表明國家正置身于憲政轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時刻——一種區(qū)別于前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家立憲模式的漸進(jìn)轉(zhuǎn)型模式正在形成。中國模式的顯著特征是在保持穩(wěn)定的前提下，由執(zhí)政黨根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會改革的進(jìn)程和要求，通過民主協(xié)商的途徑形成共識，并最終以憲法修正的形式在制度上推動憲政轉(zhuǎn)型。其目標(biāo)是發(fā)展和完善由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”構(gòu)成的三位一體的憲政體制，形式是漸進(jìn)改革。這個轉(zhuǎn)型在制度上已獲得了令人稱道的成效，并試圖在憲政轉(zhuǎn)型的世界圖像中證明自身的真實(shí)存在。[5]
但是，憲政轉(zhuǎn)型在中國仍面臨著嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)，因?yàn)�，作為具有最高法律效力的憲法，至今仍然不是真正的法律，憲法至上和依憲治國的精神遠(yuǎn)未深入民心。由于缺乏司法審查的看護(hù)，憲法成為了一顆“冷卻的太陽”。憲法危機(jī)是我們時代的基本現(xiàn)象，正視這一問題是理解所有相關(guān)問題的前提。鑒于漸進(jìn)式改革的不斷成功，中國憲法危機(jī)真實(shí)存在嗎？其根源和出路何在？
憲法危機(jī)不只是在我們時代，而是自戊戌變法以來一直困擾中國人的問題。[6]而且，不限于中同，憲法危機(jī)曾經(jīng)是一種世界性的歷史現(xiàn)象。但在百年立憲史上，中國之憲法危機(jī)是全面體現(xiàn)在思想、政治、立法、行政和司法等諸多領(lǐng)域的一種原生性的、結(jié)構(gòu)性的和普遍性的危機(jī)，而更多國家曾經(jīng)歷或面臨的是一種后發(fā)性的局部危機(jī)——在既定的憲政環(huán)境下，憲法維持的穩(wěn)定秩序和平衡機(jī)制受到了暫時的挑戰(zhàn)或部分破壞。而這種危機(jī)最終可通過正�；蚍钦５恼螀f(xié)商和修憲程序，或?qū)椃ㄗ陨硭哂械钠胶鈾C(jī)制的重申和尊重中得到克服。[7]
今日中國的憲法危機(jī)深刻地表現(xiàn)為憲法喪失了對生活的指引意義。而這種危機(jī)的直接根源則是由于憲法自身喪失了法律的嚴(yán)肅性和司法審查的看護(hù)而導(dǎo)致的信任危機(jī)。史詩般的壯麗話語、偉岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、遠(yuǎn)大的航程，還有那些至高無上的自由精神和民主權(quán)利——憲法文本的內(nèi)在價值和敘事功能正遭遇空前的質(zhì)疑。在信任崩潰的地方，憲法孤獨(dú)地忍受著集體無意識的違憲——一種最根本的思想危機(jī)，并被迫屈從于“良性違憲”的正當(dāng)性。[8]
立法者不必為自己的行為尋求憲法的正當(dāng)性，因?yàn)樗旧砭褪菓椃ǖ慕忉屨吆捅O(jiān)督者；
行政官員也不必考量憲法的具體意義，因?yàn)閼椃炔皇且婪ㄐ姓母鶕?jù)，也不是訴諸司法審查的理由；
法官早已將自身置于憲法之外，他們似乎被告知，司法判決既不能引用憲法為根據(jù)，也不能引用憲法說明理由；
[9]律師們不會去研習(xí)憲法條文了，憲法對律師的案件和生計(jì)有什么關(guān)聯(lián)呢？
憲法上神圣不可侵犯的自由和權(quán)利如果不能直接被引用和獲得司法保障，憲法的許諾便化作了天邊的彩虹。于是，公民大眾漸漸地淪落為憲法家園的異鄉(xiāng)人。面對憲法上的侵權(quán)，卻狀告無門；
[10]期待憲法改革的回應(yīng)，卻猶如面向枯葉飄零的幽谷。憲法的面孔，投向人間的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到憲法的信任危機(jī)已經(jīng)滑向冰冷的低谷。
在缺乏司法審查的地方，卻標(biāo)榜憲法為具有最高法律效力的根本大法，并賦予人們那些根本不可能通過司法程序保障的權(quán)利。這樣的安排根本不能有助于維護(hù)憲法的信念，相反，只能摧毀人們對它的尊重，甚至在應(yīng)當(dāng)尊重的場合也不例外。[11]
當(dāng)憲法未能獲得尊重和信任時，“法律帝國”的根基就被動搖了，[12]而當(dāng)“偉大的廢墟”呈現(xiàn)時，憲法大廈的設(shè)計(jì)師們——他們的動機(jī)和智慧將面臨嚴(yán)肅的拷問。
作為根本大法的憲法既然不能具體實(shí)施，那憲法的存在一定在更宏大的層次上另有所圖——以元敘事的話語，總結(jié)過去，規(guī)劃未來，展示憲法作為施政綱領(lǐng)、人民的總動員令、治國安邦的總章程的獨(dú)特價值和風(fēng)格。[13]但是，當(dāng)憲法一再證明自身并非是一部可以嚴(yán)格實(shí)施的法律并喪失了對生活的指引意義時，憲法的宏大敘事功能還能獨(dú)立自存嗎？而當(dāng)宏大的敘事已崩潰時，人們?nèi)糟∈卦械倪壿嬎季S，試圖通過修憲注入新的元話語，以激活昏睡中的憲法之夢。這些舉措并非沒有意義，但其意義類似于建筑師在廢墟上添磚加瓦。
要緩解今日的憲法危機(jī)，要解決中國憲政轉(zhuǎn)型的實(shí)際困難，就必須直面中國憲法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同時要在“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”的制度框架里對意識形態(tài)和憲法的理論基礎(chǔ)作出深刻的反省和批判性的重建，——憲法根基的重建，乃是使憲法成為真正的法律和司法審查成為憲法的看護(hù)者。
這一重建過程將面臨非常復(fù)雜的技術(shù)性問題，普世邏輯和地方性經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)被重視，司法審查作為一種機(jī)制設(shè)計(jì)，要審慎地面對信息和激勵問題。
政府主導(dǎo)下的漸進(jìn)改革方案將在憲法根基的重建中面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。[15]
二、中國經(jīng)驗(yàn)及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化
中國的憲政轉(zhuǎn)型始自1898年的戊戌變法，其目標(biāo)是轉(zhuǎn)變自秦漢以來形成的大一統(tǒng)的帝國體制，通過立憲建立現(xiàn)代民主政治。[16]這一過程命運(yùn)多舛，中國成了世界憲法的試驗(yàn)場——從1908年大清“憲法大綱”到1982年憲法，中國先后頒布了14部憲法文本[17]（包括著名的1913年“天壇憲草”和1936年“五·五憲草”），但至今，只有憲法，而沒有憲政。
在中國的立憲史上，一個最顯著的現(xiàn)象是，由于所有的憲法在實(shí)施中均未成功地建立起專門的審查制度，特別是缺乏司法性質(zhì)的審查制度，因此，憲法從來就不是真正“直接有效”的法律。即使在臺灣地區(qū)，也直到1994年通過“憲法修正案”，授權(quán)“司法院”大法官組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項(xiàng)，此時的“憲法”（1946）才不再是“騙人的把戲”。[18]
司法審查的缺席，是中國憲法的基因性缺陷。這個論斷并不否定具體文本中有關(guān)于宣稱憲法為最高法律和授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行憲法解釋的規(guī)定，[19]也并不否定中國經(jīng)驗(yàn)的自主探索。在百年立憲史上，中國曾多次試圖建立一種適合本土的憲法審查制度，但終歸失敗。對中國經(jīng)驗(yàn)的考察呈現(xiàn)三個初步結(jié)論：
第一，憲法審查制度并非決定憲法存亡的必要條件。其中，6部憲法文本對此制度沒有任何規(guī)定。另外8部文本先后試圖建立四種審查模式：憲法會議模式（以1923年憲法為代表）、執(zhí)政黨審查模式（1931年約法）、司法院模式（以1946年憲法為代表）和全國人大常委會審查模式（以1982憲法為代表）。但這四種“中國模式”由于其自身的內(nèi)在邏輯矛盾或政治和意識形態(tài)的原因，從來沒有作為一項(xiàng)正式的憲法制度實(shí)行過。因此根本上就不曾存在法律意義上的憲法審查制度：在立法上從未對審查機(jī)構(gòu)、對象、程序和標(biāo)準(zhǔn)作過系統(tǒng)而明確的規(guī)范；
在憲政實(shí)踐和司法個案中殊少出現(xiàn)過憲法審查案例。但在憲法文本之外，中國的立憲史上則長期存在一種非制度化的憲法審查形式：由政治力量和軍事力量，并通常借助于民意的關(guān)于某部憲法廢存的“審查”。如1912年“臨時約法”、1914年“約法”、1923年“憲法”和1947年“憲法”的命運(yùn)均是由這種非制度化審查決定的。1982年以后，由中共中央（建議）和全國人大（表決）相結(jié)合的憲法審查形式（主要體現(xiàn)為修憲）呈現(xiàn)制度化的趨勢。
第二，憲法并非真正的法律。憲法文本的變更遵循著“勝者為王敗者為寇”的邏輯，反映了現(xiàn)實(shí)政治斗爭和意識形態(tài)的變化，是“勝利果實(shí)的總結(jié)”，是政治宣言和總動員令，是“治國安邦的總章程”。因此，憲法總是在急劇變化的政治危機(jī)中演繹著自身的悲劇命運(yùn)：幾乎每部憲法文本的誕生就同時意味著死亡，它象征著開端，也標(biāo)志著結(jié)束。從1908年到1982年，中國平均大約五年就推出一部憲法，大大超過了同期的拉丁美洲國家的頻率，成為世界立憲之最。[20]因此，在中國，憲法并非是在語義上被明確界定的，在司法上可以直接應(yīng)用的，對任何人都會產(chǎn)生持久的規(guī)范效力的法律，它也不必通過司法審查使自身成為真正的法律。憲法的自存構(gòu)成了中國獨(dú)特的政治現(xiàn)象——比如，1958— 1978年期間，中國大陸的法律已整體消亡，而憲法“仍然活著”。
第三，在中國大陸，“憲法審查”仍未獲得普遍認(rèn)同。這種制度始終未能扎根于中國的立法實(shí)踐并在學(xué)術(shù)上獲得共識。在漫長的學(xué)術(shù)引進(jìn)過程中，“憲法審查”已經(jīng)滲透到諸如憲法保障、憲法監(jiān)督、違憲審查、憲法訴訟、司法審查及憲法解釋等相關(guān)概念中，并在同一領(lǐng)域交替使用這些概念。[21]在邏輯上，盡管這些相關(guān)的術(shù)語在內(nèi)涵和外延上是可以明確界定的，但術(shù)語應(yīng)用上的分歧表明，中國沒有穩(wěn)定的憲法語境，而這一狀況則源于中國缺乏明確、持久而穩(wěn)定的憲法審查制度。
綜上，我的判斷是中國不存在一種現(xiàn)實(shí)有效的憲法審查制度，特別是司法性質(zhì)的審查制度，中國各種制度內(nèi)和制度外的憲法審查經(jīng)驗(yàn)具有歷史和地域的局限性。此判斷并不否定中國存在相關(guān)的規(guī)定，也并不排除把臺灣、香港和澳門作為特定對象來看待的必要性。
從實(shí)證或經(jīng)驗(yàn)上說，中國目前尚不存在憲法審查制度，或者說，該“制度”根本未曾啟動過。導(dǎo)致這一現(xiàn)狀的原因主要有五點(diǎn)：
第一，在最根本的制度建構(gòu)上，全國人大及其常務(wù)委員會作為“國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)”和最高立法機(jī)關(guān)與憲法的“至上性”相抵觸。該機(jī)構(gòu)先于憲法的存在，它是憲法的制定者和修改者，它的地位和權(quán)力在邏輯上是“自封”的。[22]因此，法律便被排除在憲法審查之外，法律與憲法一起，共同構(gòu)成了全國人大常委會審查法規(guī)、條例和司法解釋是否與“憲法與法律”相抵觸的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，法律便擁有了憲法的同等效力，這體現(xiàn)了憲法文本在邏輯上的內(nèi)在沖突。并且，因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不受任何其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，它是否履行解釋憲法和進(jìn)行憲法裁決的職責(zé)便成了一種“自律性”的機(jī)制。全國人大常委會迄今除了在1997年和1999年分別對香港和澳門原有法律是否與《基本法》相抵觸作出審查決定，并在此后作出過三項(xiàng)有關(guān)香港基本法的解釋案外，[23]在中國大陸沒有行使過憲法審查權(quán)并作出任何一項(xiàng)憲法審查決定。特別是在《立法法》實(shí)施以后，有關(guān)機(jī)構(gòu)和公民可以提出違憲審查的要求或建議，但全國人大常委會一直在放棄或拖延履行職責(zé)。
第二，在機(jī)構(gòu)設(shè)置和后續(xù)立法上，缺乏專司憲法審查的機(jī)構(gòu)和約束該機(jī)構(gòu)行為的程序和責(zé)任制度。[24]即使是諸如在全國人大及其常委會下增設(shè)“憲法監(jiān)督委員會”這樣成本最低和看似最可行的建議都不被接受�！读⒎ǚā纷鳛橐徊繉I(yè)性的憲法性法律，對全國人大常委會根據(jù)什么組織形式和時限要求審查有關(guān)違憲審查的要求和建議，以及拖延、拒絕履行職責(zé)或放棄職守應(yīng)當(dāng)負(fù)什么責(zé)任等重大問題沒有任何規(guī)定。因?yàn)槿珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?dāng)了“自己案件的法官”，它不可能通過立法限制自己的自由和設(shè)置自己的責(zé)任——事實(shí)上，現(xiàn)行憲法和所有的法律都未曾規(guī)定過該機(jī)構(gòu)的責(zé)任。人民的罷免和可能的問責(zé)制只適用于人民代表，而不針對機(jī)構(gòu)。
第三，司法制度的歧變及法院被剝奪了憲法審查權(quán)使憲法喪失了生活的意義。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
[25]放眼世界，所有實(shí)行憲法審查制度的171個國家本質(zhì)上都是司法性質(zhì)的審查。經(jīng)驗(yàn)證明，唯有將憲法審查案作為司法個案來處理才可能獲得徹底的解決，并使該制度對于公民個人和審查機(jī)構(gòu)都有充分的激勵和約束機(jī)制。人大常委會根據(jù)立法程序來行使憲法審查權(quán)，本質(zhì)上是一種立法行為，而非監(jiān)督行為，它并不針對具體的個人和事件，沒有特定的“利益相關(guān)性”，因此該“制度”就成了無源之水，它要么被蒸發(fā)掉，要么窒息在死亡的靜寂中而喪失水的意義。正當(dāng)全國人大常委會令人失望地放棄職守的時候，最高人民法院試探性地進(jìn)入了這一領(lǐng)域。2001年8月13日該院關(guān)于“齊玉苓案”的司法答復(fù)——陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任——幾乎令人鼓舞地開啟了憲法司法化的道路。這一年，建立中國司法審查制度的呼聲席卷全國，遺憾的是，這一訴求很快就被扼殺在搖籃。
第四，以維護(hù)形式上的法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)，而不是以實(shí)質(zhì)上的尊重和保障人權(quán)為目標(biāo)來構(gòu)建憲法審查制度，使該“制度”喪失了道德基礎(chǔ)，迷失了正確的方向。[26]
第五，國際合作與對話的缺位或錯位使中國面向這一制度時思路狹隘，行動遲緩。[27]
面向世界，對傳統(tǒng)的意識形態(tài)和理論基礎(chǔ)的反思和批判性重建，是我們的當(dāng)務(wù)之急。目標(biāo)是為有效推進(jìn)憲政轉(zhuǎn)型，建立一種適合本土的憲法審查制度。普世邏輯是存在的，但中國的經(jīng)驗(yàn)，特別是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會制度，應(yīng)當(dāng)被置于改革與發(fā)展的背景下實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。
三、普世邏輯與地方性知識
二十世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)。[28]司法審查制度的建立和實(shí)施，使憲法具有了生活的意義，并使憲政成為一種世界圖像。
據(jù)完全統(tǒng)計(jì)，[29]在迄今全球195個國家中，已經(jīng)確立并已實(shí)際實(shí)施了司法審查制度的國家有171個，約占總數(shù)的88%。其中，在憲法文本或?qū)ｉT立法中明確規(guī)定了審查機(jī)構(gòu)和基本程序的國家有164個，通過判例和習(xí)慣確立起來的國家有7個。[30]以審查主體論，由普通法院（特別是最高法院）、憲法法院（或憲法委員會）和“歐美混合模式”[31]行使審查權(quán)的國家分別為82、74和15個。以審查方式論，實(shí)行集中審查和分散審查的國家分別為129個和42個。[32]完全沒有實(shí)施司法審查制度（并不排除文本中規(guī)定了“憲法至上”的精神和立法機(jī)構(gòu)自行審查的內(nèi)容）的國家有24個，[33]其中亞洲有15國、歐洲有2國、大洋洲有2國、非洲有3國、美洲有1國（見表1）。在時間上考察，除了美國（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬蘭（2000）、印度尼西亞（2003年）、阿富汗（2004年）、英國（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等極少數(shù)國家外，絕大多數(shù)國家都是在二十世紀(jì)創(chuàng)建或重建這一制度的。
全球司法審查制度的分布
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┃ 地理 ┃ 國家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 憲法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃
┃ 分布 ┃ 數(shù) ┃ 審查國 ┃ 院模式 ┃ （委員會）模式┃ 模式 ┃ 審查制 ┃ 審查制 ┃
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┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃
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┃ 歐洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃
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┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃
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┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃
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┃ 亞洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃
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┃ 總數(shù) ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃
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司法審查發(fā)展的一個趨勢是越來越多的國家建立了憲法法院制度。目前，全世界總共有74個國家采用了憲法法院審查制。如果考慮到15個“歐美混合審查制”中的14國建立了憲法法院（芬蘭除外），實(shí)際建立憲法法院的國家有88個，超過了美國的普通法院模式。可以說，除了美洲和英語語系的大部分國家和受美國特殊影響的國家（如日本）外，憲法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的東歐社會主義轉(zhuǎn)型國家，除愛沙尼亞以外，全部建立了憲法法院。[34]
繼奧地利之后，德國建立了“全歐洲最強(qiáng)大的憲法法院”。[35]在德國，既有捍衛(wèi)《基本法》的聯(lián)邦憲法法院，也有保衛(wèi)州憲的地方憲法法院，如巴伐利亞憲法法院。憲法法院對議會立法、行政行為和普通司法判決均有審查權(quán)，是名符其實(shí)的“終極的憲法捍衛(wèi)者”。特別是，公民個人可以對涉嫌侵犯了基本人權(quán)的法律、命令和司法判決提請違憲審查，憲法法院成了國內(nèi)最高和最后的“人權(quán)保護(hù)神”。因此，德國經(jīng)驗(yàn)受到了普世關(guān)注，特別是1989年以后的轉(zhuǎn)型國家均到德國考察取經(jīng)。“總體而言，德國聯(lián)邦憲法法院在國際上常被視為參照模式和榜樣�！凑找粋�美國人的說法，基本法和聯(lián)邦憲法法院法在最近幾十年里已經(jīng)取代美國憲法而成為‘世界民主憲政的主導(dǎo)模式’�！盵36]
轉(zhuǎn)型國家或后憲政發(fā)展國家接受憲法法院的原因主要有三項(xiàng)：
第一，歷史傳統(tǒng)。美國的普通法院審查是漫長歷史形成的傳統(tǒng)，主要是一種“自生自發(fā)的秩序”。而憲法法院更像是“人為建構(gòu)的秩序”，[37]符合后發(fā)展國家改革發(fā)展的同情。
第二，政治與憲法分權(quán)體制。在具有多元政治傳統(tǒng)和“平衡憲法”——確立嚴(yán)格的分權(quán)與制衡的憲法——的體制里，普通法院審查制沒有政治意識形形和憲法障礙。但在信奉君權(quán)、一黨制和“議會主權(quán)”的政治傳統(tǒng)和憲法體制下，唯有“至高無上”的憲法法院容易被接受——它事實(shí)上符合“集權(quán)”的思維傳統(tǒng)。
第三，普通法院的地位。在后發(fā)展國家，普通法院的地位通常是卑微的——遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于議會和行政部門，它要么過于靠近政治而淪為奴婢，要么受到政治的疏遠(yuǎn)而徒具虛名。因此，唯有徹底的司法體制創(chuàng)新才能承擔(dān)憲政轉(zhuǎn)型的重任。
整個十幾世紀(jì)，司法審查是孤獨(dú)的，它幾乎僅僅是美國的地方性知識和經(jīng)驗(yàn)，世人仍不知司法審查為何物。但二十世紀(jì)卻成了“司法審查的世紀(jì)”。對于憲法文本來說，司法審查總是遲到的，絕大多數(shù)國家是在經(jīng)歷了上百年的立憲實(shí)踐后最終確立這一制度的。因此，它通常不是立憲者的原始設(shè)計(jì)，而是漫長經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。[38]在這一過程中，政治體制、司法傳統(tǒng)、意識形態(tài)和國民素質(zhì)等地方性知識對該制度的選擇和實(shí)施產(chǎn)生了重大的影響。無疑，當(dāng)司法審查成為世界圖像時，地方性知識不再是拒絕潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰當(dāng)?shù)乇３痔厣睦碛伞?/p>
基于全球考察和對不同模式的比較分析，我對實(shí)行了司法審查制度的171個國家所共同認(rèn)同的“普世邏輯”概括為六項(xiàng)：
第一，一種關(guān)于憲法至上和憲法亦法（憲法是直接有效的法律）及由此確定的有限政府觀念是憲法審查制度得以建立的充分條件。凡是該觀念占主導(dǎo)地位的國家都建立了憲法審查制度。從英國光榮革命以來的立憲史考察，阻礙上述觀念和制度形成的根本原因有三個：絕對君主制，如日本1889年憲法確立的關(guān)于“君上大權(quán)”的天皇制度和歐洲大陸18、19世紀(jì)的君主制；
議會主權(quán)制，如1689— 2004年的英國，1789年法國大革命以來到1945年的歐洲大陸主要國家，和1989年前社會主義陣營的幾乎所有國家（除南斯拉夫和波蘭外）；
一黨專制，如1933— 1945年的德國，1928— 1948年處于國民黨訓(xùn)政時期的中國。在傳統(tǒng)中央集權(quán)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)下的社會主義國家，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、人民主權(quán)和面向未來與全社會重建任務(wù)的無限政府體制也排斥憲法審查，特別是司法性質(zhì)的審查的觀念和制度。因此，后憲政發(fā)展國家首先必須進(jìn)行意識形態(tài)和理論基礎(chǔ)的重建。
第二，獨(dú)立的憲法審查制度是憲法的看護(hù)者并成為一個國家從憲法文本走向憲政實(shí)踐的必要條件。凡是未建立該制度的國家，憲法都是“名義性的”或“門面性的”東西，而未能成為“保障性憲法”。[39]
第三，而且僅當(dāng)憲法審查成為司法性質(zhì)的審查時，憲法才獲得真實(shí)的保障。這是一項(xiàng)充要條件，即只有建立了司法審查制度（普通法院或憲法法院審查制），才存在憲法的保障；
只要宣稱憲法是有保障的，一定存在司法審查制度�！八痉ㄐ再|(zhì)”是指：在組織結(jié)構(gòu)上，審查機(jī)構(gòu)本質(zhì)上是司法機(jī)構(gòu)，不管是普通法院或憲法法院（委員會），抑或是國家法院；
在程序上，遵循司法程序而非立法程序；
在結(jié)案形式上，能圍繞具體憲法審查訴求作出具有約束力的判決或裁定，并具有司法的執(zhí)行力。在立憲史上，除了“司法性質(zhì)”的審查能夠真實(shí)存在外，其他“性質(zhì)”的審查尚未有效發(fā)揮過作用。比如，所有的議會主權(quán)制F的“自我審查”都形同虛設(shè)，它充當(dāng)了“自己案件的法官”，因此根本沒有激勵和約束機(jī)制，中國、越南、古巴、朝鮮等國家就屬于這種情形。
第四，當(dāng)憲法司法化，并當(dāng)憲法訴訟成為公民個人可以訴求的機(jī)制時，憲法就具有了生活的意義，從而，憲政成為“世界圖像”。司法化成就了憲法審查的形式化，而形式化最終導(dǎo)致了憲法訴訟制度的形成——審查機(jī)構(gòu)、起訴者、審查對象、標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果等司法要素逐步呈現(xiàn)和得以完善。于是，繼刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟之后，憲法訴訟成為最后一種訴訟形式登上了司法舞臺，它是終結(jié)者，同時又標(biāo)志著新的開端�！霸V訟”形式是非常重要的，唯有這種形式能對所有參與者產(chǎn)生激勵和約束作用。以美國為代表的普通法院審查制一直都是通過具體個案來解釋立法的合憲性，因而有持久的生命力。德國憲法法院的管轄范圍包括了所有的立法、行政和司法判決的合憲性問題，特別是允許公民基本權(quán)利受到侵犯而又窮盡了其他救濟(jì)途徑后有權(quán)訴諸憲法法院，這是該模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]
第五，維護(hù)憲法的分權(quán)體制和保障人權(quán)是司法審查制度的兩大使命。今天人們可以看到，正是兩大使命驅(qū)使司法審查走向世界各個地方——而即使在分權(quán)沒有確立和人權(quán)不受認(rèn)真地尊重和保障的少數(shù)地方，司法審查也開始受到了關(guān)注和激烈的討論。
第六，司法審查的良性持續(xù)運(yùn)作有賴于法官在內(nèi)在的司法能動性與司法自制之問，和外在的大眾民主與少數(shù)精英的司法判斷之問，明智地保持恰當(dāng)?shù)钠胶�。[41]審查是至關(guān)重要的，但絕不是萬能的，它不能解決所有的憲法問題，它也絕不是憲法問題的終極裁判者。如果超越了“司法的”界限來干預(yù)政治問題，法院將可能自討沒趣（如新政時期美國聯(lián)邦最高法院）或招致徹底的失�。ㄈ�1991— 1994年間俄羅斯的憲法法院）。如果過分“自制”，司法審查當(dāng)然也會形同虛設(shè)（如1947年至1956年，意大利在試驗(yàn)美國模式的十年中僅作出一個憲法判決）。憲法審查確實(shí)通常面臨政治問題，但法律并非解決政治問題的唯一途徑，甚至不是最佳途徑。比如，還存在政治協(xié)商和民主投票途徑，特殊情況下“槍桿子里出政權(quán)”可能是最現(xiàn)實(shí)的選擇。法院和政治沖突在許多憲法法院國家盡管有法律保障，但其自身無法克服兩個弱點(diǎn)：其一，法院不是“民意機(jī)構(gòu)”，少數(shù)專業(yè)精英的判斷時常面臨“反多數(shù)主義難題”；
[42]法院既無“錢袋”，也無“刀劍”，是“危險最小的部門”，[43]是在政治舞臺上最弱小的角色，經(jīng)不起折騰。司法審查的正當(dāng)性來自于對憲法的持久原則和基本價值的捍衛(wèi)——司法部門在政治上的絕緣以及它尊重理性商談的結(jié)果，特別適合維護(hù)社會的基本價值。[44]司法審查必須謹(jǐn)慎地在“司法范圍”內(nèi)保護(hù)憲政體系的平衡，并將主要精力放在對基本人權(quán)和價值的保障上，是中立的憲法捍衛(wèi)者和憲法變革的“看門人”。
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上述六項(xiàng)結(jié)論，是在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的邏輯總結(jié)。各國的地方性知識和經(jīng)驗(yàn)盡管不同，但面臨的基本問題是相同的，每個國家都可以在其中追溯到自己的歷程，或?qū)ふ业轿磥碜兏锏姆较�。但在具體模式的選擇和實(shí)施中，“一個國家一個模式”永遠(yuǎn)是一個不變的邏輯，儒教傳統(tǒng)和社會主義制度下的中國尤其要意識到自身的特殊性和普世邏輯的關(guān)系。
四、意識形態(tài)與理論基礎(chǔ)
我堅(jiān)持認(rèn)為，中國與憲政國家在司法審查上面臨的分歧，不是目標(biāo)，而是方法論。而方法論上的分歧可以通過事實(shí)論證和邏輯推理來消除。關(guān)鍵是對產(chǎn)生偏見的傳統(tǒng)意識形態(tài)和理論基礎(chǔ)進(jìn)行反思和邏輯重構(gòu)。這項(xiàng)工作的目標(biāo)是要證明：在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”構(gòu)成的三位一體的現(xiàn)行憲法框架內(nèi)，中國應(yīng)當(dāng)，并且已具備條件建立司法審查制度。
圍繞這一目標(biāo)，我試圖回答五個在邏輯上相互關(guān)聯(lián)的問題——提出我的結(jié)論，簡要地展示事實(shí)和邏輯論證思路。
�。ㄒ唬┧痉▽彶橹贫仁遣皇且豁�(xiàng)好制度
這是一個前提性問題，正如“市場經(jīng)濟(jì)是不是一項(xiàng)好制度”的提問一樣，如果不好，當(dāng)然不會予以接受和持續(xù)運(yùn)行�！昂弥贫取�，在規(guī)范的意義上是指，司法審查之于憲法的實(shí)現(xiàn)及其人權(quán)保障目標(biāo)是不是一項(xiàng)必要和適當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)；
在實(shí)證的意義上是指，司法審查是否被普遍接受并收到了預(yù)期的效益，尤其是，其效益是否明顯大于其付出的成本。因?yàn)�，一�?xiàng)不受歡迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。
對這個前提性疑問，答案是肯定的。理由如下：
1．憲政是一個好東西，[45]而司法審查已被證明是一個國家從憲法文本向憲政轉(zhuǎn)型的必要條件。
2．幾乎所有實(shí)行了司法審查制度的國家都在立法或判例中明確宣稱該制度應(yīng)當(dāng)并且必須是基于特定的良好動機(jī)或目標(biāo)的制度。比如，《俄羅斯聯(lián)邦憲法法院法》（1994）規(guī)定，憲法法院的目標(biāo)是“為了保證憲法制度的基礎(chǔ)和個人與公民的基本權(quán)利和自由，確保俄羅斯聯(lián)邦憲法在俄羅斯聯(lián)邦所有領(lǐng)土上具有最高和直接的效力�！�
3．在全球195個國家中，已經(jīng)有171國（約占總數(shù)的88%）先后實(shí)行了司法審查制度。該制度超越了政治、意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、種族和文化等差異而在全球推行。
4．在時間維度上，司法審查是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。18、19世紀(jì)的憲法文本殊少規(guī)定此制度，有超過160個國家是在二戰(zhàn)后二十年和20世紀(jì)80年代末90年代初的兩次制憲浪潮中建立司法審查制度的。并且，除非出現(xiàn)了特殊的政治和軍事原因（如奧地利憲法法院在1938— 1945年期間停止活動是因?yàn)榈聡肭郑撝贫纫坏┰谝粋�國家建立，就沒有被否定和徹底地取消過。司法審查是經(jīng)受過時間考驗(yàn)的好制度。
5．成本低廉、收益巨大。在由專門機(jī)構(gòu)實(shí)行集中審查制的憲法法院，法官數(shù)目通常在7— 20人之間，[46]不到相關(guān)國家法官總數(shù)的千分之一，以區(qū)區(qū)數(shù)人，捍衛(wèi)著一國的憲法和基本人權(quán)。司法審查可能是迄今為止立憲上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。[47]
6．在全球尚未實(shí)行司法審查的24國中，要么沒有憲法（4國），要么憲法是“名義性的”或“門面性的”，憲法對于統(tǒng)治者和人民都事實(shí)上喪失了生活的意義，這是后憲政發(fā)展國家共同面臨的憲法危機(jī)。
基于上述論證，司法審查是符合普世邏輯的好制度。
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我的考察結(jié)論是，今天中國幾乎“舉國上下”都有創(chuàng)建或完善憲法審查監(jiān)督制度的需求，但未達(dá)成共識，無從下手。事實(shí)如下：
1．立憲者（全國人大）在1982年的憲法文本中已初步確立了“全國人大常委會審查制”及憲法至上、人人守憲的理論基礎(chǔ)。但由于文本自身的邏輯斷裂——憲法第5條規(guī)定法律不得同憲法相抵觸，但終其文本未見后續(xù)條文規(guī)定法律違憲應(yīng)如何處理的問題；
并且由于文本的邏輯悖論——全國人大常委會當(dāng)了“自己案件的法官”，使憲法規(guī)定無法形成可行的制度。因此，今日的問題源于憲法文本的“基因性”缺陷。
2．中國的國際承諾。2001年由國務(wù)院簽訂并事先得到全國人大常委會“同意”（這種先后倒置的內(nèi)部審批程序是否違憲已受到了有關(guān)方面的高度關(guān)注）的《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》在“司法審查”一節(jié)，明確承諾，中國將設(shè)立、指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT1994”）第10條第1款，GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和與行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。基于此，中國已明確承諾將接受和建立司法審查制度。[48]
3．全國人大常委會已正式啟動法規(guī)審查程序。根據(jù)2000年的《立法法》，法規(guī)和條例開始進(jìn)入審查范圍（排除了法律和規(guī)章）。全國人大常委會于2004年5月成立了法規(guī)審查備案室。[49]2005年12月完成了對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》的修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》。這些努力雖然與憲法的規(guī)定、國際承諾和人們的期待還有很大差距，但全國人大常委會似乎開始嘗試作出改變。
4．公民對憲法司法化的強(qiáng)烈訴求。2001年8月13日，最高法院就齊玉苓案公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，此后，全國掀起了“憲法訴訟”的熱潮。憲法審查成了憲法學(xué)界近年研究和爭論的主題。[50]實(shí)施憲法，尊重人權(quán)，眾心所向。民意不可違，這是歷史的規(guī)律。
5．國家最高領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度和決心。這是一項(xiàng)重要的變量，不僅可以影響憲法的實(shí)施，在特殊的歷史時期，甚至可以決定憲法的存與廢。毛澤東在1954年憲法頒布前強(qiáng)調(diào)：“這個憲法草案是完全可以實(shí)行的，是必須實(shí)行的�！币蟆叭珖嗣衩恳粋�人都要實(shí)行”，并說“不實(shí)行就是違反憲法”。[51]但4年后的1958年8月，毛澤東卻出人意料地指出：“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰記得住？憲法是我參加制定的，我也記不得。”[52]毛澤東曾指示54憲法要管15年，未及4年，他已作出了另外一種判斷。鄧小平提出過著名的“十六字”方針，但在一個“效率優(yōu)先”和“穩(wěn)定壓倒一切”的戰(zhàn)略背景下，憲法是一個過渡時期的產(chǎn)物。江澤民先后在1993年和1998年兩次當(dāng)選為國家主席時慎重表示“將忠誠地履行憲法賦予的職責(zé)，恪盡職守”。[53]并于1996年首次提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家�！盵54]至此，最高領(lǐng)導(dǎo)者的態(tài)度體現(xiàn)了與時俱進(jìn)的全球關(guān)懷。胡錦濤進(jìn)一步明確指出：“實(shí)踐沒有止境，憲法也要隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷完善�！ゾo研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都得到及時糾正。”[55]胡錦濤并多次強(qiáng)調(diào)“黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上”。最高領(lǐng)導(dǎo)者如此強(qiáng)調(diào)“憲法至上”的精神并要求“抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制”，堅(jiān)持將“國家尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法，并授意和支持由周永康主持的中央政法委員會大力推進(jìn)政法體制改革，特別是司法體制和人權(quán)保護(hù)體制改革，顯然已經(jīng)不僅是態(tài)度問題，而且是決心和現(xiàn)實(shí)的行動。
許崇德教授曾感慨道：“領(lǐng)導(dǎo)人雖曾發(fā)表重視憲法的一些講話，但只是用言辭點(diǎn)到為止。他們一直停留在口頭上，而沒有進(jìn)一步考慮去尋找某種可靠的機(jī)制，建立有效的制度來保證憲法實(shí)施�！盵56]胡錦濤的言行和中共中央的改革意向直指問題的關(guān)鍵。我認(rèn)為，以司法審查制度的建立為契機(jī)的憲政轉(zhuǎn)型已步入關(guān)鍵時期，必須持續(xù)顯示決心、信心并作出更大努力。
�。ㄈ┧痉▽彶橹贫仁欠衽c中國政治意識形態(tài)相沖突
對這一問題的迷惘是滋生偏見和疑慮的根源，陳舊的意識形態(tài)偏見必須被清理。我首先界定兩個定義：一是“中國政治”；
二是“意識形態(tài)”。根據(jù)憲法和《中國共產(chǎn)黨章程》，“中國政治”是一種以堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國為特征的、三位一體的社會主義民主政治�！耙庾R形態(tài)”，“是一種文化系統(tǒng)”，[57]“科學(xué)是文化的診斷的、鑒別性維度，而意識形態(tài)則是辯護(hù)性、辯解性維度——它指文化中那個積極關(guān)心建立和防護(hù)信仰與價值的模式的部分�！盵58]政治意識形態(tài)是指一種旨在論證和維護(hù)某種政治制度及其價值觀的正當(dāng)性的說辭和理論體系。每一種政治制度的背后都有一套意識形態(tài)�！爸袊恼我庾R形態(tài)”是指圍繞“中國政治”的正當(dāng)性論證而形成的文化系統(tǒng)。根據(jù)第一個定義，中國旨在建立一種三位一體的政治體制�！包h的領(lǐng)導(dǎo)”是前提，由中共中央代表全黨行使最高領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；
“依法治國”是表現(xiàn)形式和主要途徑；
“人民當(dāng)家作主”是目的，主要通過人民代表大會這種形式“作主”。因?yàn)檎晤I(lǐng)導(dǎo)的最高權(quán)威只有一個，因此作為其表現(xiàn)形式的法律上的最高權(quán)威也只能有一個，這是中國實(shí)行人民代表大會制（“議會主權(quán)制”）而不是三權(quán)分立制（在美國，聯(lián)邦議會，總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院是三個并列的最高主權(quán)行使機(jī)關(guān)）的根本原因。任何破壞了人民代表大會制的舉措都會傷及到黨的領(lǐng)導(dǎo)——因?yàn)槿珖舜笞鳛槊褚鈾C(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，在體現(xiàn)政治領(lǐng)導(dǎo)的正當(dāng)性方面的作用是任何其他機(jī)關(guān)無法取代的�；谏鲜龇治�，“中國的政治意識形態(tài)”主要是圍繞“黨的領(lǐng)導(dǎo)”、“人民代表大會制”和“依法治國”的正當(dāng)性論證的一套話語。那么，我的問題便明確為：司法審查制度是否與這一套話語相沖突？我的答復(fù)是否定的，因?yàn)樗痉▽彶榕c中國政治建構(gòu)方向是一致的，司法審查的理論基礎(chǔ)本來就應(yīng)該是這套話語的一部分。[59]
1．司法審查是使“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在法律形式上得以徹底實(shí)現(xiàn)的必要條件。
第一，憲法是由黨中央組織起草和提議通過的，體現(xiàn)了全黨的“集體意志”。如果違憲的法律和事件未被審查和糾正，憲法就在執(zhí)行中被扭曲和破壞，黨的意志就會出現(xiàn)斷裂。而當(dāng)憲法在事實(shí)上已被忽視或踐踏的時候，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在憲法上的地位也將被瓦解。
第二，司法審查是使黨實(shí)現(xiàn)“自我節(jié)制”的重要形式。如果黨領(lǐng)導(dǎo)人民制憲而又不捍衛(wèi)憲法，就出現(xiàn)兩種情況：一是黨組織違憲，出爾反爾，它將喪失公信力；
二是黨員違憲，用個人的意志去蹂躪“集體的意志”，從而帶動全民集體違憲，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”將面臨合法化的挑戰(zhàn)。
第三，憲法規(guī)定：各政黨都必須遵守憲法和法律。《中國共產(chǎn)黨章程》也規(guī)定“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”。沒有司法審查作保障，黨的這項(xiàng)“意志”必將落空。
司法審查可以被視為中共中央實(shí)施依法治國的必要制度。斷言該制度不利于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”是一種缺乏邏輯論證的偏見。
2．司法審查與人民代表大會制（“議會主權(quán)制”）并不抵觸。美國的司法審查建立在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上，不存在“議會主權(quán)制”的障礙。歐洲國家在建立憲法法院時，基本廢除了議會主權(quán)制。[60]特別是法國，議會淪為普通的立法機(jī)關(guān)，既不是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，也不是最高立法機(jī)關(guān)，更不是最高主權(quán)的行使者。歐洲聯(lián)盟的條約和法律高于國內(nèi)法并受各國憲法審查機(jī)構(gòu)的尊重，特別是人權(quán)公約，被認(rèn)為是“超級憲法”，而成為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。[61]同時，美國和歐洲國家也緩和了司法審查的“反多數(shù)主義難題”和“非民主化傾向”。前者強(qiáng)調(diào)了作為“危險最小的部門”所具有的特殊憲政教育和示范功能；
后者則通過民主選舉憲法法院法官和實(shí)行任期制，及保留議會的修憲權(quán)（或提議者）來回應(yīng)司法民主化的要求。[62]
我認(rèn)為，在中國建立司法審查制度和人民代表大會制度實(shí)際上并不存在任何抵觸。我分兩種情形來論證：
第一種情形，最低方案是在全國人大及其常委會之下授權(quán)某一機(jī)構(gòu)（如最高法院）或設(shè)立專門的憲法委員會抑或是憲法法院來行使審查權(quán)。此方案未超出現(xiàn)行人民代表大會制度。
第二種情形，最高方案是設(shè)立獨(dú)立的憲法法院，即實(shí)行德國模式。為實(shí)現(xiàn)憲法第5條確立的憲政目標(biāo)，由全國人大及其常委會來行使憲法審查權(quán)是不恰當(dāng)?shù)�，由于�?dāng)了“自己案件的法官”，法律的違憲問題根本不可能通過自查自糾來解決。因此，作為主權(quán)者的人民，把不適合和不可能由人大行使的憲法解釋和監(jiān)督權(quán)撤回，另外委托給憲法法院行使，體現(xiàn)了人民主權(quán)和憲法至上的精神，是對現(xiàn)行人大制度的改進(jìn)和補(bǔ)充。憲法法院沒有減少全國人大的權(quán)力（人民把一項(xiàng)人大從來沒行使過的權(quán)力撤回是對自身錯誤委托決定的改正），而是促使其行為與憲法相符，這本身就是憲法文本規(guī)定的應(yīng)有之義。憲法法院也不可能威脅到全國人大依法行使主權(quán)，因?yàn)楹笳呖梢酝ㄟ^修憲來解決問題。
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憲法第5條確立了“憲法至上”和“有限政府”的理論基礎(chǔ)，據(jù)此建立司法審查制度是恰當(dāng)?shù)�。[63]但憲法第67條將“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的權(quán)力授予了全國人大常委會，即憲法審查的方向系采取“全國人大常委會審查制”。但審查的對象僅限于國務(wù)院的“行政法規(guī)、決定和命令”，以及省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“地方性法規(guī)和決議”。審查標(biāo)準(zhǔn)為是否“同憲法、法律相抵觸”。與憲法第5條比較，審查對象未包括法律和其他國家機(jī)關(guān)、武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織的行為，未體現(xiàn)“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”的憲政精神。特別是把最重要的關(guān)于法律合憲性審查的問題排除在外，與第5條關(guān)于“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的規(guī)定在邏輯上是明顯的斷裂。但如果把對法律的合憲性審查列入第67條，也是不合乎邏輯的。因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯豢赡軐彶樽约旱姆珊腿珖舜蟮姆墒欠襁`憲。
如果我們相信立憲者當(dāng)初已注意到了這個矛盾，那么，對憲法文本作出一種合乎邏輯的解釋是，憲法先行授予全國人大常委會行使部分審查權(quán)，其余問題留待以后解決。作為全國人大的一個常設(shè)機(jī)構(gòu)，全國人大常委會可以獲得授權(quán)解釋憲法，但沒有理由認(rèn)為此系其專屬權(quán)力。憲法文本的預(yù)留空間意味著應(yīng)當(dāng)有其他機(jī)構(gòu)行使最高解釋權(quán)，否則第5條關(guān)于政黨違憲和法律違憲案等如何獲得解決呢。如果立憲者沒有意識到這個問題，那么憲法文本中的這個“基因性缺陷”或邏輯斷裂也必須給以彌補(bǔ)。因?yàn)閼椃ǖ?條必須有“下文”，否則整部憲法必將形同虛設(shè)。司法審查制度的缺席，不符合中國憲法文本應(yīng)有的邏輯。
（五）司法審查制度在中國是否具有現(xiàn)實(shí)可行性
這個問題涉及兩項(xiàng)重要的挑戰(zhàn)：一是合法性或正當(dāng)性的追問；
二是技術(shù)可行性的嚴(yán)謹(jǐn)考驗(yàn)。前者是一個規(guī)范問題，前面已論證過，關(guān)鍵是盡快達(dá)致共識并訴諸行動；
后者是一個實(shí)證問題，實(shí)質(zhì)上是一個機(jī)制設(shè)計(jì)問題——對于任意給定的一個社會目標(biāo)，能否并且怎樣設(shè)計(jì)一個制度框架以達(dá)到既定的社會目標(biāo)。一般來說，機(jī)制設(shè)計(jì)需要解決兩個問題：一是信息問題，二是激勵問題或積極性問題。在中國，建立“司法性質(zhì)”的憲法審查制度，并在技術(shù)上注意機(jī)制設(shè)計(jì)中的信息和激勵問題，是完全現(xiàn)實(shí)可行的。
五、從憲法與人權(quán)委員會到國家憲法法院：漸進(jìn)方案與憲法改革
到目前為止的研究對中國問題的解決顯示了若干規(guī)范性建議。但無論怎樣對司法審查問題，特別是憲法法院作為必然的改革方向作出“徹底的”論斷，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事實(shí)上，自從1982年憲法實(shí)施以來的25年，學(xué)者們對該問題的“過度建議”[64]使自己“扮演了很壞的預(yù)言家、報(bào)警人、說教者甚至很壞的智者這類角色”。學(xué)者們?nèi)魏我环N“越俎代庖”的姿態(tài)都可能會自討沒趣。[65]盡管如此，作為本文的一項(xiàng)結(jié)論，基于事實(shí)考察和邏輯推論，并考慮到中國政府近年在人權(quán)和司法審查方面的承諾和行動，仍有必要明確提出一些方向性的建議。這些建議并非是全新的，但在技術(shù)上都可以轉(zhuǎn)化為具體可行的機(jī)制設(shè)計(jì)，并在我們的政治和憲法體制中獲得正當(dāng)性和合法性地位。
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最近25年來，學(xué)者們圍繞憲法審查主體標(biāo)準(zhǔn)主要提出了4種方案：
1．憲法委員會審查制。有兩種設(shè)想：一是在全國人大之下設(shè)立與全國人大常委會平行的憲法委員會；
[66]二是設(shè)立專門委員會性質(zhì)的憲法委員會。[67]后者是目前中國憲法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
2．憲法法院審查制。[68]借鑒歐洲（尤其是德國）模式，設(shè)立專門的憲法法院。
3．最高人民法院審查制。[69]借鑒美國的普通法院審查制，但主要由最高人民法院（或?qū)ＴO(shè)違憲審查庭）集中行使審查權(quán)。
4．設(shè)立全國人大憲法委員會和最高人民法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制。[70]
上述4種方案，按其與現(xiàn)行體制及技術(shù)難度的關(guān)系，又分為最低方案（第1方案，尤其是第二種設(shè)想），中間方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其時間維度，又可分為一次性方案和漸進(jìn)改革方案。[72]盡管方案有別，但學(xué)者們就下列兩個問題獲得了共識：保持現(xiàn)狀是“最不看好的選擇”；
[73]必須盡快走出困境，開啟通向憲政的新路徑。對于上述方案中的任何一種，至今均未被中共中央和全國人大采納。當(dāng)然，也未見明確表態(tài)拒絕或否定過任何方案。
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1．立足中國。從時間上看，中國處于憲政轉(zhuǎn)型期；
從空間上看，中國是一個類似于其地理落差一樣不平衡的大國。眾多的人口、特殊的政治和意識形態(tài)、根深蒂固的儒教文化，我們?nèi)绾稳ケ３肿约旱膫鹘y(tǒng)和特色而又不至于淪為世界大家庭中的“異鄉(xiāng)人”。因此，在中國建立司法審查制度，既要謹(jǐn)慎地權(quán)衡方案，更要在行動上“有大氣魄，下大決心，使大氣力”。[74]“立足中國”不是政治口號，而是哲學(xué)立場。它不是辯解性的，而是建設(shè)性的，通過理解、反思和檢討來尋找它在世界和未來的適當(dāng)角色。若從這一立場出發(fā)，司法審查制度討論中的許多分歧將會消除，比如關(guān)于美國模式和一次性方案的設(shè)想，明顯有悖國情。
2．面向世界。這根本是一個方法論上的問題，也是一個態(tài)度問題。既然司法審查不是中國的經(jīng)驗(yàn)，既然“全世界”都在實(shí)行該制度，那么，我們就應(yīng)當(dāng)像當(dāng)初考察西洋憲政一樣來徹底考察今天的司法審查制度。既然中國人不是另外一個星球上的動物，那么普遍適用于其他人類的經(jīng)驗(yàn)，同樣適用于中國�！懊嫦蚴澜纭保瑢⑹刮覀償[脫許多無謂的爭論，并節(jié)省“試錯”成本。[75]
3．分步實(shí)施。由于中國處于轉(zhuǎn)型期，且系漸進(jìn)改革而非“突變”；
且因中國在地理空間發(fā)展上的不平衡，可行的司法審查方案是分步實(shí)施，次第推進(jìn)。分步實(shí)施，適合中國“自上而下”的政府主導(dǎo)型改革經(jīng)驗(yàn)，“阻力小，成本低，見效快”。
4．保障人權(quán)。世界17l國建立司法審查制度，最初都起因于兩個契機(jī)：一是維護(hù)憲法分權(quán)體制；
二是保障基本人權(quán)。前者如美國，后者以德國為代表，英國2004年的轉(zhuǎn)變也直接因?yàn)椤斗纯址ā放c《歐洲人權(quán)公約》相抵觸�！白鹬嘏c保障人權(quán)”作為一項(xiàng)憲法根本原則既已被承認(rèn)，且最高法院并非被授權(quán)為基本人權(quán)的最高和最終捍衛(wèi)者，并因中國公民在窮盡國內(nèi)途徑后無權(quán)訴諸區(qū)域性或國際人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)，因此中國應(yīng)以“保障人權(quán)”為契機(jī)，并在轉(zhuǎn)型期的機(jī)構(gòu)設(shè)置中體現(xiàn)“人權(quán)”與“憲法”的關(guān)聯(lián)性來建立司法審查制度。如果不考慮這種關(guān)聯(lián)的特殊意義，中國司法審查制度將喪失根基，并由此喪失了該制度創(chuàng)新的最佳理由。
5．司法取向，注重機(jī)制設(shè)計(jì)。
6．在行動中尋求共識�！白罴逊桨浮辈皇窃O(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗(yàn)和行動的結(jié)果，即使是像美國憲法這樣“審慎精密”的文本，當(dāng)初也遺漏了司法審查的授權(quán)問題。對于今日的中國，對于幾乎喪失了生活意義的憲法文本，行動才是“硬道理”，尤其是中國已在2001年加入WTO時作過承諾，基于什么利益和道德基礎(chǔ)使中國抱殘守缺并喪失信義呢？
（三）漸進(jìn)方案
第一階段（憲政轉(zhuǎn)型期）：憲法與人權(quán)委員會
1．我建議用這一機(jī)構(gòu)名稱而不是“憲法委員會”的原因有5項(xiàng)：
�。�1）“憲法至上”和“尊重與保障人權(quán)”是現(xiàn)行憲法的根本原則，但文本中均未規(guī)定專門的憲法與人權(quán)保障機(jī)構(gòu)，是憲法邏輯結(jié)構(gòu)上的缺陷。將“憲法”與“人權(quán)”這兩個內(nèi)在不可分割的問題一并考慮并設(shè)立同一機(jī)構(gòu)，有利于為“憲法審查”和“人權(quán)保障”制度的設(shè)計(jì)相互提供契機(jī)，特別是，直接標(biāo)示“人權(quán)”，明確表示了中國憲法和憲法審查制度的動機(jī)、目的和努力方向。
�。�2）只有將具體的人權(quán)問題作為重點(diǎn)，才可能建立一種“司法性質(zhì)”的審查制度，不涉及具體利害關(guān)系的抽象的法律審查是無法滿足信息和激勵要求的。比如，著名的孫志剛案件，如果不是由“三博士上書”，而是由孫志剛的家屬在具體訴訟中提出對《收容遣送辦法》的審查請求或直接向有權(quán)機(jī)構(gòu)提出并予以撤銷，實(shí)際情況將會產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的變化：前者出于“社會良知”而偶爾“得逞”，后者將可能形成“司法審查”制度并持續(xù)發(fā)揮作用。
（3）人權(quán)既是憲法的根本，也是中國外交戰(zhàn)略問題。在憲政轉(zhuǎn)型的時期，它對中國公民和政府都有特別重要的意義。中國已加入WTO和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際盟約》等人權(quán)公約，并對外作出了許多關(guān)于司法審查和人權(quán)保障的承諾。設(shè)立該機(jī)構(gòu)，也是貫徹1992年“巴黎原則”（各成員國應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)，目前共有166個國家建立了相關(guān)的機(jī)構(gòu)，在亞洲只有中國和朝鮮沒有設(shè)立該機(jī)構(gòu)）的要求，有利于調(diào)整中國人權(quán)外交的方向——注重國內(nèi)人權(quán)的憲法保障，注重國際承諾，注重公約和憲法意義上的人權(quán)對話、交流與合作。而不是積極地去“關(guān)心”別國的人權(quán)或消極地為自己辯護(hù)。同時，在外交策略上，將“最敏感”的人權(quán)對話機(jī)構(gòu)從外交部轉(zhuǎn)向憲法與人權(quán)委員會。
（4）許多國家的議會都有常設(shè)的“人權(quán)委員會”，因憲法發(fā)展的差別，中國可作創(chuàng)造性的借鑒，宜與“憲法審查”一并考慮。
�。�5）用該名稱，便于奠定第二階段設(shè)立憲法法院的人權(quán)基礎(chǔ)并積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。
2．地位：全國人大下屬的獨(dú)立常設(shè)機(jī)構(gòu)。全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，將立法權(quán)和立法監(jiān)督權(quán)分離，符合最基本的法理原則和憲法第5條的要求。前者主要由作為一般常設(shè)機(jī)構(gòu)的常委會行使，后者由專司憲法審查和人權(quán)保障的特別常設(shè)機(jī)構(gòu)行使。憲法與人權(quán)委員會由全國人大選舉產(chǎn)生并對其負(fù)責(zé)，組織和業(yè)務(wù)上獨(dú)立于全國人大常委會。這個方案也可分兩步走：第一步是先成立一個“專門委員會”性質(zhì)的憲法與人權(quán)委員會，并列于各委員會之首，全國人大同時制定專門的授權(quán)法案，讓該委員會在業(yè)務(wù)上對全國人大常委會具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。第二步是在條件成熟時將該委員會晉升為獨(dú)立的常設(shè)機(jī)構(gòu)。理由：
�。�1）符合法理和現(xiàn)行憲法體制。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只有將“憲法委員會”作為專門委員會（等同于民族委員會等9個專門委員會），并在全國人大閉會期間受常委會的領(lǐng)導(dǎo)，才符合憲法體制。這種理解忽視了一個更基本的問題：憲法第5條設(shè)在“總綱”里，是憲法制度的基礎(chǔ)，而憲法第67條設(shè)在“國家機(jī)構(gòu)”里，是一項(xiàng)具體的授權(quán)條款。具體的授權(quán)條款不能與憲法基礎(chǔ)相抵觸。何況，第67條排除了對法律的合憲性審查，而第62條保留了全國人大的最高審查權(quán)，“監(jiān)督憲法的實(shí)施”、“改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定”。聯(lián)系到第5條，應(yīng)當(dāng)包括改變或撤銷與憲法相抵觸的法律。因此，第67條是將部分較低級別的事項(xiàng)（主要是法規(guī)）交由常委會審查，而憲法文本將法律違憲或政黨違憲等事項(xiàng)留待未來處理。
�。�2）對法律的合憲性審查是全世界司法審查制度共同的核心內(nèi)容，除開全國人大常委會的“法律”，“司法審查”就是無源之水。由獨(dú)立于常委會的機(jī)構(gòu)行使該權(quán)力，中國法律的合憲性問題有望基本解決。據(jù)我完全統(tǒng)計(jì)，從1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十屆全國人大及其常委會共通過了法律和有關(guān)法律問題的決定共467件，其中全國人大通過43件，約占9%。1998— 2007年，全國人大只通過20件，約占同期總數(shù)300件的6．7%。而93．3%的法律及決定是由常委會通過的。[76]全國人大在立法上的發(fā)展趨勢是：保留修憲權(quán)和若干“基本法律”的“復(fù)決權(quán)”——均由其常委會“_三審”（有少數(shù)法案甚至經(jīng)過了“四審”、“五審”）以后交付表決�；诖�，建立憲法與人權(quán)委員會專司憲法審查權(quán)是順應(yīng)時勢的。
�。�3）表面上，將“憲法委員會”作為專門委員會設(shè)在全國人大及其常委會之下，符合第67條、第70條（關(guān)于專門委員會及其“研究、審議和擬訂有關(guān)議案”的規(guī)定），并且阻力應(yīng)當(dāng)是最小的，最有“可行性”。但該設(shè)想，不但違背了憲法的根本基礎(chǔ)，排除了法律的合憲性審查，而且事實(shí)上無法可行：它要么加重全國人大常委會的工作負(fù)擔(dān)（第十屆常委會有175名成員，當(dāng)選時61歲以上委員123人，每年六次例會，平均每年會期約27．5天，每次4至5天），常委會的年齡構(gòu)成和會期根本無法審議“憲法委員會”提交的議案，要么讓該委員會成為積案如山的“上訪機(jī)構(gòu)”。一種在邏輯上已被推倒的無效制度，無論其“多么容易”建立，都不值得嘗試。據(jù)我了解，有關(guān)決策者對此“最低方案”都未明確接受，是基于更本質(zhì)和更深層的考慮的。
3．組織：由全國人大選舉產(chǎn)生的具有司法性質(zhì)的委員會，類似于英國上議院的司法委員會（但不是“最高法院”，英國正在組建最高法院，并擬授予全面的司法審查權(quán)）。突出專業(yè)性和較長的任期（比如10年任期，每5年改造其中的一半成員，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
不得連任），委員有較高的地位（參照全國人大常委或大法官）和相對獨(dú)立的職位保障，其成員規(guī)模相當(dāng)于目前一個專門委員會即可，以20— 30名為宜（現(xiàn)在9個專門委員會共有239名委員，歐洲國家的憲法法院或委員會的成員一般是7— 20名）。該機(jī)構(gòu)應(yīng)系名符其實(shí)的“常設(shè)”委員會，實(shí)行專職制，適用法定的全年工作和休假制。因?yàn)椤八痉ㄐ再|(zhì)”的工作是不能中斷的。[77]
4．權(quán)力：行使最高的憲法審查權(quán)和最終的人權(quán)保障權(quán)。
�。�1）對法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋和全國人大常委會制定的法律是否與“憲法”和中國加入的國際條約（特別是有關(guān)人權(quán)公約）相抵觸作出審查和裁決。
�。�2）對公民在憲法或相應(yīng)國際人權(quán)公約上的基本權(quán)利受到侵犯而又窮盡了相關(guān)法律途徑后的申訴（不是上訴）予以立案初審，決定是否調(diào)卷、聽審，并有權(quán)作出裁決。憲法與人權(quán)委員會的裁決應(yīng)當(dāng)成為普通法院審理類似案件賴以引用的依據(jù)，即在該領(lǐng)域，實(shí)行“判例法”制度。
�。�3）審議全國人大交付的憲法和人權(quán)方面的議案，審議常委會交付全國人大表決的法律草案，并向人大提出合憲性審查意見或修改建議。
5．程序：司法程序
（1）憲法與人權(quán)委員會要獨(dú)立和“消極地”行使審查權(quán)，不要主動介入，不要進(jìn)行普遍的“抽象審查”，不要越俎代庖或“為民作主”。[78]
�。�2）有明確、可訴的審查對象。
�。�3）有獨(dú)立的“原告”和“被告”，有清晰的請求。
�。�4）有明確的立案、調(diào)卷、聽審、調(diào)查和質(zhì)證規(guī)則。
�。�5）有明確合理的時限。
�。�6）最終形成有法律效力的裁決和決定。
第二階段（憲政成型期）：憲法法院
如果第一階段的實(shí)踐是成功的，那么進(jìn)一步建立憲法法院體制是水到渠成的邏輯結(jié)論。為了全面實(shí)現(xiàn)憲法第5條的目標(biāo)，德國式的憲法法院體制是一個變革的大方向。[79]根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn)和中國的國情，中國將在2020— 2030年間初步建成憲法法院體制，并最終在2050年前得以完善。上帝是反對預(yù)測的，我們就將這一問題留待后人去設(shè)計(jì)和選擇吧。
（四）憲法改革思路
1．調(diào)整授權(quán)條款，為制度創(chuàng)新奠定憲法基礎(chǔ)。
�。�1）撤回對全國人大常委會的相關(guān)授權(quán)。即刪除憲法第67條第（一）項(xiàng)（解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施）和第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)權(quán)力。
�。�2）調(diào)整憲法第62條第（二）項(xiàng)（監(jiān)督憲法的實(shí)施）權(quán)力，在該條文中不再作規(guī)定，即全國人大不再直接監(jiān)督憲法的實(shí)施。
�。�3）在憲法第57條（中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會）之后增加一款修正案，內(nèi)容為：“全國人民代表大會設(shè)立憲法與人權(quán)委員會，解釋憲法，監(jiān)督憲法與人權(quán)的實(shí)施。憲法與人權(quán)委員會的組織由法律規(guī)定�！�
2．由全國人大依據(jù)憲法修正案，制定《憲法與人權(quán)委員會組織法》，對其地位、組成、權(quán)力、程序，及與全國人大的關(guān)系作出明確規(guī)定。
3．根據(jù)中國已加入的有關(guān)國際條約和政府的承諾，應(yīng)當(dāng)考慮在憲法第5條增加一款修正案，明確規(guī)定：“中華人民共和國加入的國際條約，是國家法律的組成部分�！辈⑼晟茟椃ㄎ谋局械娜藱�(quán)體系，體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的邏輯和要求。對世界絕大多數(shù)國家來說，國際公約都被視作“憲法性法律”，特別是有關(guān)人權(quán)公約，普遍成為了各國憲法不可分割的組成部分，是司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。
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讓憲法和國際公約進(jìn)入司法領(lǐng)域是當(dāng)務(wù)之急，同時要修改《行政訴訟法》，授權(quán)人民法院對行政行為（包括規(guī)章）實(shí)施全面司法審查。建立和完善法院向憲法與人權(quán)委員會提出審查訴求的法定程序，使普通訴訟與憲法審查之間能有效銜接。司法改革的邏輯是使法院成為真正的裁判者，即“法院就像法院的樣子�！盵80]在中國貫徹這一邏輯，仍需顯示決策者的智慧和膽識。
六、結(jié)語
在思維喪失了嚴(yán)謹(jǐn)性的地方，即使是最明了的事實(shí)和邏輯都要遭受拷問。而意識形態(tài)和習(xí)慣勢力一旦充當(dāng)了判官，創(chuàng)新思維注定要淪為命運(yùn)多舛的囚犯。憲政是人類過去二三百年來最大的制度創(chuàng)新，但憲法在一些國家仍然是制度王國里的傀儡。二十世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)表明，司法審查制度是迎接王者歸來的英雄主角。這一經(jīng)驗(yàn)是否有普世的意義？對于今天的中國憲政轉(zhuǎn)型又意味著什么？人們?yōu)槭裁磿芙^一項(xiàng)對自己有利的變革？這種情境再次呈現(xiàn)了一個根本問題：對于一個憲政轉(zhuǎn)型國家來說，其面臨的最大挑戰(zhàn)是如何獲得一致性。各種分歧和爭論能否在事實(shí)和邏輯面前達(dá)致基本共識，這個任務(wù)無論對決策者還是專業(yè)學(xué)者，都是一項(xiàng)在智慧和思維力量上的挑戰(zhàn)。
從中國的憲法危機(jī)這一基本事實(shí)出發(fā)，本文追溯的問題的根源，正是由于司法審查制度的缺席，導(dǎo)致憲法喪失了生活的意義。而在中國的立憲史上，政黨審查制、憲法會議審查制、司法院審查制和人大常委會審查制，以及非制度化的各種模式雖經(jīng)嘗試卻終歸失敗。中國經(jīng)驗(yàn)可以在由“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國”構(gòu)成的三位一體的憲政框架里實(shí)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。問題的解決思路是將中國的經(jīng)驗(yàn)置于世界憲政的進(jìn)程中來理解，并在普世邏輯的指引下重新確定自己的位置和前進(jìn)的方向。在特殊時空背景下的中國，從憲法與人權(quán)委員會到憲法法院的政府主導(dǎo)型的漸進(jìn)改革思路，應(yīng)用于司法審查制度的重建是值得期待的。本文得出的結(jié)論，主要是依靠邏輯的力量，當(dāng)然，也嘗試地去尋找了一切可能的事實(shí)。但是，我們所能看到的超過了我們所能做到的。一個時代的轉(zhuǎn)型有史詩般的意義，轉(zhuǎn)型時代的領(lǐng)導(dǎo)者也必定要顯示出史詩般的氣魄與決心。
包萬超，北京大學(xué)政府管理學(xué)院副教授。
【注釋】
[1]憲政（Constitutionalism）在規(guī)范的意義上說，是指以基本人權(quán)保障和有限政府（體現(xiàn)人民主權(quán)、分權(quán)與制衡、法治和政治民主等基本原則）為特征的憲法（Constitution）在現(xiàn)實(shí)生活中作為“最高根本法”的貫徹和實(shí)現(xiàn)。參見Louis Henkin，“A New Birth of Constitutionalism：Genetic Influences and Genetic Defects，”Cardozo Law Review 14（1993）．在實(shí)證的意義上說，是指憲法文本已體現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的生活狀態(tài)。薩托利將憲法文本分為：保障性（granitite）憲法、名義性（nominal）憲法和門面性或虛假（facade or fake）憲法，只有保障性憲法才可能是“真正意義上的憲法”。參見Giovanni Sartori，“Constitutionalism：A Preliminary Discussion，”56 American Political Science Review 853．本文主要從第二種意義上理解憲政，但是，從世界立憲史的經(jīng)驗(yàn)來看，只有以“人權(quán)保障”和“有限政府”為特征的憲法才轉(zhuǎn)變?yōu)榱藨椪氖聦?shí)。因此，劃分兩種憲政標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。
[2]“司法審查”（Judicial Review），在憲法的意義上說，是指由司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)對立法、行政決定（有時還包含某些政治行為和普通法院的判決）的合憲性審查，以美國普通法院對法律的合憲性審查和德國憲法法院的全面審查制為代表。在行政法的意義上說，是指法院對行政行為的合法性審查。參見de Smith，Woolf ＆ Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London：Sweet ＆ Maxwell，1995．在中國，“行政訴訟法實(shí)質(zhì)上是司法審查法”，參見羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1997年版。本文從第一種意義上理解司法審查，尤其是對法律的合憲性審查。
[3]“憲政轉(zhuǎn)型”通常是指一個國家以特定的制度創(chuàng)新和憲法事件為標(biāo)志，比如頒布新憲法和推行民主選舉，向憲政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變。一般認(rèn)為，在世界立憲史上，有三次轉(zhuǎn)型浪潮：第一次是18、19世紀(jì)，約有30個歐美國家進(jìn)入憲政狀態(tài)，以英國、美國為代表，稱為“老牌憲政國家”。第二次是二戰(zhàn)后20年左有，一批國家重建和創(chuàng)建憲政，以法國和德國為代表，是曾中斷而“后起”的憲政國家。第三次是20世紀(jì)80—90年代，席卷東歐和拉美、非洲的憲政浪潮，以俄羅斯、巴西和南非為代表，為“新興”憲政國家。關(guān)于第三次轉(zhuǎn)型，尤其是東歐的情形，參見A．E．Dick Howard（ed．），Constitution Making in Eastern Europe，Washington，D．C．：The Woodrow Wilson Center Press，1993；
Ulrich K．Preuss，“Patterns of Constitutional Evolution and Change in Eastern Europe，”in Joachim J．Hesse and Nevil Johnson（eds．），Constitutional Policy and Change in Europe（1995），p．95．憲政的三次轉(zhuǎn)型浪潮與亨廷頓分析的“民主化浪潮”是基本一致的。參見（美）亨廷頓：《第三波——20世紀(jì)后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯(lián)書店1998年版。
[4]主要體現(xiàn)為通過1993、1999和2004年的憲法修正案，使“市場經(jīng)濟(jì)”、“法治國家”和“國家尊重和保障人權(quán)”成為主流憲法制度�！罢挝拿鳌薄ⅰ叭齻�代表”與“和諧社會”（有望寫進(jìn)憲法）推動了意識形態(tài)的轉(zhuǎn)型。
[5]但在國際上，學(xué)者們一般不將中國作為“憲政轉(zhuǎn)型國家”來理解，以區(qū)別于東歐前社會主義國家。在他們看來，中國“漸進(jìn)改革”不是以制定新憲法和實(shí)行更加民主化的普選制度為特征的，看不出“明顯的”轉(zhuǎn)型。
[6]有一個顯著的現(xiàn)象是，1982年憲法之前的所有憲法文本都是短命的，以正式憲法論，1923年“曹錕憲法”只實(shí)行1年；
1947年1月1日生效的民國憲法，于1949年2月被中共宣布廢除；
1954年憲法，毛澤東說要管15年，事實(shí)上4年后（1958）已被拋棄；
1975和1978年憲法分別只有3年和4年壽期�？傮w看來，5部正式憲法總共只實(shí)施了14年。更嚴(yán)重的問題是，這些憲法幾乎都是“騙人的東西�！泵珴蓶|曾說：“憲法，中國已有過了，……都是假東西�！币娒珴蓶|：“新民主主義的憲政”（1940）。劉少奇在1954年9月15日“關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告”中總結(jié)道：從清朝、北洋軍閥到國民黨，總是拖到末日已臨近的時候，才制造一種“騙人的憲法”。后來的憲法也沒有改變這一命運(yùn)。而劉少奇作為國家主席被迫害致死則是中國憲法危機(jī)的直接例證。
[7]“憲法危機(jī)”（Constitutional crisis）主要指政府部門間因根本憲法問題的分歧而又不能訴諸正常的政治和法律途徑解決時產(chǎn)生的狀態(tài)。如美國內(nèi)戰(zhàn)、新政和水門事件等都引發(fā)了憲法危機(jī)。但通常都是局部危機(jī)，修憲是好的解決方法。參見Stephen M．Griffin，American Constitutionalism，Princeton Univ．Press，1996，pp．192—211．國內(nèi)關(guān)于此類研究，參見李伯超：《憲政危機(jī)研究》，法律出版社2006年版。
[8]“集體無意識違憲”是一個國家憲法危機(jī)最嚴(yán)重的表現(xiàn)形式，其源于領(lǐng)導(dǎo)者的示范作用和意識形態(tài)提供的“正當(dāng)性”。比如說，毛澤東1958年公開說“憲法我也記不得了”。劉少奇說“法律是辦事的參考”。
[9]憲法不進(jìn)入司法的根據(jù)是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298號對新疆高院的批復(fù)（在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)）；
1986年10月28日對江蘇高院的（1986）31號批復(fù)（制作法律文書應(yīng)引用法律、法規(guī)和條例，不明確可引用憲法）；
1989的《行政訴訟法》，“合法性審查”依據(jù)不含憲法。但在邏輯上說，上述文件也未明確拒絕引用憲法，事實(shí)上，司法答復(fù)和立法也無權(quán)對此作出否定性的規(guī)定（直接與憲法第5條抵觸）。但上述規(guī)定通常被理解為不能依憲斷案（對刑事案當(dāng)然不能僅以憲法為根據(jù)）。
[10]2001年8月13日，最高法院對“齊玉苓案”作出司法答復(fù)后，全國有多起“憲法侵權(quán)訴訟”，均被駁回起訴。
[11]在目前全世界尚未對合憲性問題建立任何司法審查制度的24個國家，憲法的“至上地位”從未獲得現(xiàn)實(shí)生活的認(rèn)可。
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[12]借用德沃金的術(shù)語，參見Ronald Dworkin，Law"s Empire，Harvard University Press，1986．
[13]毛澤東在1954年6月14日“關(guān)于《中華人民共和國憲法草案》的講話”中指出：“一個團(tuán)體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法。用憲法這樣一個根本大法的形式，把人民民主和社會主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民感到有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性�！眳⒁姟睹珴蓶|文集》（第6卷），頁325—330。
[14]憲法文本的設(shè)計(jì)問題，既沒有明確建立專門有效的憲法保障制度，也沒有使文本的邏輯保持內(nèi)在和前后的一致性。如關(guān)于第5條和第62、67條的邏輯斷裂問題。
[15]與西方法治之路不同，中國遵循的是“政府推進(jìn)型”的法治之路。參見蔣立山：《法律現(xiàn)代化——中國法治道路問題研究》，中國法制出版社2006年版。
[16]但中國立憲轉(zhuǎn)型的動機(jī)，不是限制強(qiáng)權(quán)、保民權(quán)，而是要救國和強(qiáng)國，甚至如孫中山所言，要把人民的“公權(quán)”暫時擱置起來，“國家要獲得完全自由”。用李澤厚的話說，“救亡壓倒了啟蒙”。自戊戌以來，政府推動立憲皆因“東西各國之強(qiáng)，皆以立憲法開國會之故”（康有為，“請定立憲開國會折”）。因此，中國的憲法歷史一開始就走上了不同于西方的“歧途”。
[17]在歐洲，唯有法國有類似的經(jīng)歷，從1791年到1958年，法國也頒布了14部憲法。但法國的1958年憲法，及同時建立的憲法法院，使法國成功轉(zhuǎn)向憲政。
[18]胡適等人對民國各種憲法和“約法”的總體評判，也被毛澤東等人接受，參見前注[16]。
[19]沒有具體的司法審查制度，類似規(guī)定就會成為“騙人的把戲”。據(jù)我們查閱沒有實(shí)行該制度的20國憲法（另外4國無憲法），均作了類似規(guī)定。
[20]拉丁美洲，從1824年墨西哥和巴西立憲以來到1988年，拉美國家共產(chǎn)生了267部憲法，平均每個國家近14部。但經(jīng)歷的時間跨度是164年，中國只有74年。拉美長期仿效美國，20世紀(jì)后半期注重學(xué)習(xí)歐洲大陸憲政經(jīng)驗(yàn)，制憲環(huán)境不穩(wěn)定。參見Keith s．Rosenn，“The Protection of Judicial Independence in Latin America，”19 University of Miami Inter-American Law Review 1987—1988，p．33．
[21]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，頁324。
[22]1982年憲法“授權(quán)”全國人大修憲，但憲法母體卻是全國人大制定的。全國人大成了“制憲機(jī)關(guān)”，也是“立法機(jī)關(guān)”，因此由其自身（及常委會）審查法律的合憲性是違背邏輯的。
[23]嚴(yán)格地說，這是合法（基本法）性審查而非憲法審查。全國人大常委會對香港基本法的三次解釋：1999年6月22日關(guān)于居港權(quán)的解釋；
2004年4月6日關(guān)于基本法附件的解釋；
2005年4月27日關(guān)于補(bǔ)選行政長官任期的解釋。關(guān)于上述解釋案，參見強(qiáng)世功：“文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——‘人大釋法’的法律技藝”，《中國社會科學(xué)》2007年第5期。
[24]在全世界實(shí)行憲法法院制的74個國家和實(shí)行“歐美混合制”中的14個國家建立的憲法法院，都對此有專門的立法，如德國1951年《聯(lián)邦憲法法院法》，阿爾巴尼亞2000年《憲法法院組織與程序法》。有專門的司法機(jī)構(gòu)，并遵遁法定的程序去履行職責(zé)是轉(zhuǎn)型國家建立司法審查制度的共同經(jīng)驗(yàn)。
[25]司法權(quán)本質(zhì)上說屬于“判斷權(quán)”，目標(biāo)是維護(hù)法律的公正，內(nèi)在要求是獨(dú)立，職業(yè)倫理是客觀、中立、不偏不倚。違背了這四項(xiàng)特征的設(shè)計(jì)就會導(dǎo)致司法制度的歧變——徒有法院的形式。
[26]德國基本法和憲法法院對此作出了最成功的榜樣。中國目前該主題的討論很少涉及人權(quán)及有關(guān)人權(quán)公約的問題。
[27]中國在2001年加入WTO時，曾明確承諾建立對法律、法規(guī)和規(guī)章等是否與有關(guān)WTO規(guī)則相一致的“司法審查”制度，至今仍未見兌現(xiàn)這一承諾，這是一種“外交錯位”的體現(xiàn)。
[28]引自以色列最高法院的判詞，見1995年的里程碑決定：United Mizrahi Bank Bank Ltd．V．Migdal Village，C．A．6821/93，49（4）P．D．221（1995）．
[29]考察的憲法文本主要從下列來源獲得：里奇蒙大學(xué)（Richmond University）的“憲法搜尋網(wǎng)”，http：//confinder．richmond．edu/；
喬治城大學(xué)的“美洲政治數(shù)據(jù)庫”，http：//pdba．georgetown．edu/；
“國家憲法網(wǎng)”，http：www．constitution．org/cons/natlcons．htm；
“國際憲法網(wǎng)”（ICL），http：//www．oefre．unibe，ch/law，/icl/；
以及姜士林等主編：《全世界憲法大全》，青島出版社1997年版。
[30]美國最早確立司法審查制度（1803，Marbury V．Madison）；
英國最后于2004年確立對法律合憲性（歐洲人權(quán)公約）審查制度（A＆Others V．Home Secretary，（2004）UKHL56）．另外5國：以色列、冰島、瑞典、挪威、丹麥。
[31]“歐美混合模式”：由憲法法院相對集中行使審查權(quán)并授權(quán)普通法院（有時限于最高法院）拒絕適用任何違憲法律。這15國為：南美的智利、蘇里南、秘魯、玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、危地馬拉；
歐洲的希臘、馬耳他、芬蘭、白俄羅斯、阿爾巴尼亞、葡萄牙；
非洲的烏干達(dá)；
亞洲的哈薩克斯坦。除芬蘭是以憲法委員會和普通法院結(jié)合的混合制外，其他14國均設(shè)立了憲法法院與普通法院結(jié)合的審查制。
[32]“集中審查”是指由單一的憲法法院或最高法院（或高等法院）行使審查權(quán)；
“分散審查”主要指由各級普通法院行使審查權(quán)。采用“歐美混合模式”的國家均可理解為分散審查制。
[33]亞洲的中國（大陸）、伊朗、阿曼、卡塔爾、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老撾、孟加拉國、朝鮮、約旦、馬爾代夫、緬甸、文萊、土庫曼斯坦；
歐洲的荷蘭、圣馬力諾；
大洋洲的新西蘭和帕勞；
美洲的古巴。亞洲的不丹和非洲3國不見有憲法。
[34]在1989年前，南斯拉夫已于1963年建立憲法法院；
波蘭于1985年制定了《憲法裁判所法》；
蘇聯(lián)在1989年12月23日，也建立了憲法監(jiān)督委員會。1989年以后，各國主要通過制定《憲法法院法》的形式開啟了憲法法院的歷史：匈牙利（1989年）、保加利亞（1991）、羅馬尼亞（1992）、捷克（1993）、吉爾吉斯斯坦（1993）、立陶宛（1993）、俄羅斯（1994）、白俄羅斯（1994）、斯洛義尼亞（1994）、亞美尼亞（1996）、格魯古亞（1996）、烏克蘭（1997）、克羅地亞（1999）、阿爾巴尼亞（2000）、拉脫維亞（2001）、波黑（2004）。愛沙尼亞1992年憲法規(guī)定：所有法院不適用違憲的法律或法規(guī)；
國家法院（同時也是憲法審查法院）宣布違憲的法律或法規(guī)無效。
[35]參見（美）路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載路易斯·亨金、A．L羅森塔爾（編）：《憲政與權(quán)利》，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1997年版，頁46。
[36]（德）克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院》，劉飛譯，法律出版社2007年版，頁6。
[37]關(guān)于兩種制度形成方式，參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來澤，三聯(lián)書店1997年版。
[38]美國的普通法院模式主要是自生自發(fā)的產(chǎn)物。但歐洲憲法法院模式是吸取歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上自主建構(gòu)的。
[39]Giovanni Sartori，“Constitutionalism：A Preliminary Discussion，”56 American Political Science Review 853．
[40]在德國聯(lián)邦憲法法院成立50周年后，前院長這樣評價道：“聯(lián)邦憲法法院產(chǎn)生影響的歷史是一部成功的歷史。盡管聯(lián)邦憲法法院反復(fù)因其裁判而招致了猛烈的批評，也不能改變這一事實(shí)。這些事實(shí)從來沒有能夠持久地影響人民對于聯(lián)邦憲法法院的信賴�？梢院敛豢鋸埖卣f，聯(lián)邦憲法法院成了一個史無前例的公民法院。……難道這種對于憲法審判機(jī)構(gòu)的毫不動搖的巨大信賴在某種程度上表明了政治上對于民主的不信任嗎？”施萊希、科里奧特，見前注[36]，頁562。關(guān)于司法審查體現(xiàn)了對民主的不信任問題，參見John H．Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard Univ．Press．1980．
[41]如何保持“平衡”，其問的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對于世界各國在考慮自己的司法審查制度時是至關(guān)重要的。參見Stephen M．Griffin，American Constitutionalism，pp．118—124；
Alec stone，The Birth of Judical Politics in France．Oxford univ．press．1992．
[42]關(guān)于“反多數(shù)主義難題”（Counter-majoritarian difficulty），參見Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar the Bar of Politics（2（nd上標(biāo)）Ed．），New Haven（Connecticut）：Yale University Press（1962）pp．39—79．
[43]Hamilton，The federalist N．78，in cooke，ed．pp．522—524
[44]See A．Bickel，The Supreme court and the Idea of Progress，New York．Harper＆Row，1970．
[45]俞可平說：“民主是個好東西，不是對個別的人而言，也不是對一些官員而言；
它是對整個國家和民族而言的，是對廣大人民群眾而言的。”參見閆�。ň帲骸睹裰魇莻�好東西——俞可平訪談錄》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，頁1�！皯椪莻�好東西”也是基于同樣的邏輯。1905年載澤等人在“奏請以五年為期改行憲政折”中說“立憲政體，利于君，利于民，獨(dú)不便于庶官者也。”從公務(wù)角度看，權(quán)力在憲政體制下受到了制約，但從人權(quán)角度看，官員作為公民的權(quán)利和自由也同樣得到了保障。
[46]一些國家憲法法院的法官數(shù)目：德國（16）、法（9）、奧地利（20其中6人為候補(bǔ)法官）、葡萄牙（16）、西班牙（12）、俄羅斯（19）、羅馬尼亞（9）、波蘭（15）、哥倫比亞（9）、秘魯（7）、智利（7，其中5名候補(bǔ)法官）。
[47]美國學(xué)者關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)分析，一般結(jié)論是普通法比成文法和憲法更有效率。但“憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)”仍然能對后者作m富有成效的分析。參見．James M．Buchanan，Explorations into，Constitutional Economics．Texas A ＆M univ．Press，1989．在憲法制度中，比較其實(shí)現(xiàn)的效益（憲法和人權(quán)保障）和支付的直接成本，司法審查是最有效率的制度。
[48]《議定書》是一項(xiàng)國際條約，具有法律效力和公信力。因此中國兌現(xiàn)“承諾”不是單方面的自覺行為，而是法律義務(wù)。
[49]設(shè)在全國人大法工委（工作機(jī)構(gòu)）里的內(nèi)部辦事機(jī)構(gòu)。人人可以向其提請違憲審查。參見李飛：《人大釋違憲審查制：任何公民可提請違憲審查》，載http：//www．china-em-bassy．org。
[50]關(guān)于該主題的爭鳴及綜述，可參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁505—563。
[51]毛澤東：“關(guān)于《中華人民共和國憲法草案》的講話”，1954年6月14日。
[52]轉(zhuǎn)引自項(xiàng)淳一：“黨的領(lǐng)導(dǎo)和法制建設(shè)”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
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