王書成：美國憲法爭議及方法：2008年評(píng)述
發(fā)布時(shí)間:2020-06-18 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
美國是世界上最早頒布成文憲法的國家。憲法在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)領(lǐng)域都發(fā)揮著不可估量的作用。當(dāng)然也并非所有的社會(huì)問題都能夠通過憲法得以解決。憲法也有其有限的功能定位，而非“調(diào)節(jié)”所有領(lǐng)域，雖然近乎“涉及”所有領(lǐng)域。從美國憲法的發(fā)展歷史來看，很大程度上其毋寧是一部憲法案例史。美國最高法院大法官通過憲法判決，很大程度上推動(dòng)了美國憲政的不斷向前發(fā)展�？梢哉f，憲法案例是美國憲法煥發(fā)生命力的必備素材。然而如羅伊訴韋德（Roe V. Wade）[1]等一些有社會(huì)影響力的憲法案件，也非曇花一現(xiàn)、嘎然而止，相反往往是雖歲月留痕卻仍然炙熱有加。社會(huì)政治、文化等環(huán)境的變化，也會(huì)使得一些憲法爭議得以持續(xù)。2008年美國總統(tǒng)大選，民主黨和共和黨在觀念上的分歧，使得歷史上的憲法爭議又被輪番拷問了一番、如墮胎、同性戀、糾偏行動(dòng)等等。當(dāng)然也會(huì)出現(xiàn)一些新的問題，如槍支使用的合憲性、總統(tǒng)宣誓就任程序等憲法問題。通過揀選局部憲法爭議，雖然不能全面掌握美國憲政的面貌，然也可以觀其精髓，領(lǐng)悟美國這一制度多元性背景下憲法在運(yùn)轉(zhuǎn)中其與政治、政黨、權(quán)力、宗教、民眾等之間的勾連與糅合。
一、槍支使用、憲法解釋與最高法院
2008年的District of Columbia v. Heller案[2]，可以說是美國憲法上的一個(gè)標(biāo)志性案件。最高法院判決，美國憲法第二條修正案保護(hù)個(gè)人擁有槍支并可作為私人使用的權(quán)利。這是美國歷史上最高法院第一次直接表明持有槍支是否是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利或僅僅適用于州民兵的集體性權(quán)利。此案也是聯(lián)邦最高法院繼1939年United States v. Miller案[3]后再一次直接對(duì)憲法第二條修正案做出解釋。[4]
雖然根據(jù)第二條修正案，其賦予了個(gè)人有權(quán)擁有槍支，但是根據(jù)華盛頓槍支管理法（Washington’s Gun Control Law）的規(guī)定，對(duì)于私人擁有手槍是禁止的，且對(duì)于步槍和散彈獵槍的擁有也設(shè)置了條件，因而引起了合憲性爭議。雖然憲法中的許多權(quán)利都具有合理的界限。比如雖然第一條修正案賦予了言論自由，但政府也有權(quán)去限制言論的“時(shí)間、地點(diǎn)和方式”。但是這個(gè)案件中，涉及的核心問題是如何在涉及公共安全的新權(quán)利上來界定政府的憲法界限。其實(shí)對(duì)于這個(gè)問題的答案并不是很明顯。同時(shí)最高法院宣稱了一項(xiàng)新的憲法權(quán)利，也引起來憲法學(xué)界的諸多爭議。
本案最初源于2003年，首都華盛頓的六位居民[5]向哥倫比亞特區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為1975年的輕武器控制規(guī)制法的相關(guān)條款，以及根據(jù)哥倫比亞特區(qū)規(guī)則制定的相關(guān)地方法律（也是哥倫比亞地區(qū)法典的部分內(nèi)容）違反了憲法。這項(xiàng)法律限制了公民持有手槍的權(quán)利，除非依據(jù)1975年之前相關(guān)的祖父條款（Grandfather）對(duì)這些手槍進(jìn)行了登記，或這些在職的或退休的法律執(zhí)行官員才可以持有。這項(xiàng)法律要求所有的武器包括步槍、散彈獵槍均應(yīng)該卸載、散裝或裝上扳機(jī)鎖。特區(qū)法院未受理該訴訟。然后該案上訴到聯(lián)邦上訴法院。上訴法院認(rèn)為，第二條修正案保護(hù)每個(gè)人持有武器的權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利的前提是私有性的擁有武器來從事相關(guān)活動(dòng)，比如打獵、自我防衛(wèi)。自我防衛(wèi)則被理解為抵制私人的違法入侵，以及暴政的掠奪（或國外的危脅）。同樣，持有武器也可以保護(hù)公民的民兵組織。法院也認(rèn)為手槍屬于武器，進(jìn)而認(rèn)為他們不能被哥倫比亞特區(qū)所禁止。但是法院也強(qiáng)調(diào)了第二條修正案的權(quán)利也有一定的合理界限。其實(shí)，本案中在持有槍支應(yīng)該具有一定的界限上基本是不存在分歧的，而是對(duì)于究竟應(yīng)該在何種程度上來限制對(duì)于槍支的持有，以及當(dāng)涉及到自我防御的時(shí)候法律應(yīng)該如何被解釋等問題上存在較大爭議。這樣被告請(qǐng)求最高法院審理此案。
2008年6月26日，最高法院也維持了華盛頓地區(qū)巡回上訴法院2007年在Parker v. District of Columbia案中的判決內(nèi)容[6]。之前，華盛頓地區(qū)巡回上訴法院推翻了1975年輕武器控制規(guī)制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）的相關(guān)條款，而認(rèn)為其違反了憲法，進(jìn)而決定手槍作為武器不能被哥倫比亞特區(qū)禁止作為私人使用，從而對(duì)于要求所有輕武器包括步槍、散彈獵槍都必須卸掉子彈、分解開或裝上扳機(jī)鎖的相關(guān)法律部分也被推翻。其中法院判決的理由是：第二條修正案的條款：“人民擁有武器的權(quán)利不得受到侵犯”是個(gè)人擁有與攜帶武器進(jìn)行自我防衛(wèi)和防止暴政的固有的前提性權(quán)利。這是以憲法中其他地方對(duì)于“人民”（the people）的使用和這個(gè)條款原初的公眾理解的歷史素材為基礎(chǔ)。從序言條款來看，其宣稱了“作為自由國家安全必要條件的有效管理的民兵”的目的，也是和這個(gè)條款的意思相一致，即指一個(gè)訓(xùn)練有素的包括所有有能力進(jìn)行防衛(wèi)的男性民兵（citizen militia）。歷史素材也支持這種解釋，包括在州的憲法中同時(shí)規(guī)定有類似的持有武器的權(quán)利，以及第二條修正案草案的相關(guān)史料，學(xué)者、法院及立法者在19世紀(jì)末對(duì)于第二條修正案的解釋也是如此。且任何最高法院的先例都沒有排除法院的這種解釋[7]，如United States v. Cruikshank案[8]，Presser v. Illinois案[9]，United States v. Miller案[10]也沒有。
而從槍支案的發(fā)展過程來看，其激烈的辯論也可見美國憲法解釋方法等核心議題，因?yàn)閷?duì)于憲法第二條修正案該如何被解釋，各個(gè)大法官之間存在著諸多不同的意見。如大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）認(rèn)為，第二條修正案保證了每個(gè)人有擁有槍支的權(quán)利，而不是簡單如對(duì)修正案所解釋的那樣——作為民兵來擁有槍支。肯尼迪（Anthony M. Kennedy）大法官作為關(guān)鍵性的一票，認(rèn)為第二條修正案的第一款中提及的民兵的目的很明顯地是確認(rèn)擁有民兵組織的權(quán)利，而第二款明顯是確認(rèn)個(gè)人擁有槍支的權(quán)利，進(jìn)而認(rèn)為這項(xiàng)權(quán)利對(duì)于保護(hù)個(gè)人及家庭免受敵對(duì)的印第安人部落、逃犯、狼群、熊等的侵害是非常必要的。由此可見，肯尼迪的基點(diǎn)在于這項(xiàng)權(quán)利具有一種自我防御性功能。而大法官斯卡利亞（Antonin Scalia）則對(duì)于第二條修正案有不同的解釋，認(rèn)為其中的兩個(gè)條款可謂完美結(jié)合，其保證了民兵組織不能被暴君所破壞，而既然我們需要一個(gè)民兵組織，那么人民擁有武器的權(quán)利當(dāng)然就不能被侵犯的。布雷耶（Stephen G. Breyer）大法官則試圖努力通過歷史分析來挽救被挑戰(zhàn)的法律。他指出，輕武器在國家的早期階段是用來安全防衛(wèi)的，并描述了馬塞諸塞州的一項(xiàng)法律禁止在家中持有裝滿子彈的武器，因?yàn)橛凶呋鸬奈ｋU(xiǎn)，所以今天，我們可以禁止在城市里持有手槍，是因?yàn)橛蟹缸锏奈ｋU(xiǎn)。所以情形發(fā)生了變化而已。[11]
由此可見即使是最高法院的大法官們之間對(duì)于憲法第二條修正案也存在著不同的理解，而他們恰恰是美國憲法的權(quán)威性司法解釋主體。饒有趣味的是，最高法院最后以5比4做出了判決。[12]斯卡利亞（Scalia）法官，聯(lián)合大法官羅伯茨（John G. Roberts, Jr.）及法官肯尼迪（Anthony M. Kennedy）、托馬斯（Clarence Thomas）和阿利托（Samuel A. Alito Jr），發(fā)表了法院的觀點(diǎn)。這在一定程度上也可以反映美國司法審查正當(dāng)性的歷史性爭議，因?yàn)槟撤N程度上可以說，影響美國憲法的最高法院的判決有時(shí)候往往是由一位“搖擺”法官所決定的。
學(xué)者等對(duì)此也是爭論不休，各持己見。即使結(jié)論一致，其所持理由也各不相同。憲法學(xué)者Walter Dellinger認(rèn)為，從語言分析來看，第二條修正案是：“管理良好的民兵是保障自由州的安全之所必需，此人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯�！币虼丝梢哉f某種意義上，該修正案的前部分確認(rèn)的是與民兵相關(guān)的權(quán)利。在當(dāng)時(shí)，起草的第二條修正案中的“人民”和“民兵”本質(zhì)上是同義的，因而認(rèn)為，第二條修正案的兩個(gè)條款可解釋為賦予了每個(gè)人擁有武器的權(quán)利，只要是與民兵服務(wù)相關(guān)的。[13]而卻伯（Tribe）認(rèn)為，第二條修正案保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，但是其也認(rèn)為哥倫比亞特區(qū)對(duì)于某些武器的禁止從個(gè)人權(quán)利保護(hù)的觀點(diǎn)來看并不違反憲法第二條修正案。[14]
波斯納則認(rèn)為，Heller案創(chuàng)造了一項(xiàng)新的以前不存在的基本權(quán)利，和Roe v. Wade案相比，他認(rèn)為斯卡利亞所堅(jiān)持的原旨主義方法所得出的結(jié)果與多數(shù)觀點(diǎn)是相反的。進(jìn)而認(rèn)為，修正案的內(nèi)容，不管是單獨(dú)來看還是從他制定的背景來看，都沒有創(chuàng)造私人擁有槍支來打獵或其他運(yùn)動(dòng)，或進(jìn)行人身財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)的權(quán)利。把修正案理解成州的民兵成員被允許在家中持有槍支，這也是有疑問的，因?yàn)槟菢訉p低民兵的效能性。設(shè)想國家的部分民兵正在進(jìn)行戰(zhàn)斗而且需要增援武器，難道民兵司令要去收集沒有被動(dòng)員的民兵們藏在家中的武器，還是相反去從武器儲(chǔ)備間去獲得呢？第二條修正案的目的，從其語言和背景來看是保證民兵的效能，如果阻止州有效地安排民兵武器的收藏與分發(fā)，而破壞了民兵的效能，這樣的解釋是不合理的。[15]
本案之所以能夠在全國引起如此軒然性的憲法爭論，關(guān)鍵在于其撩起了憲法解釋理論的內(nèi)核，即對(duì)于憲法解釋究竟應(yīng)該采取何種方法，并使其與民主理論、制憲權(quán)、司法審查正當(dāng)性等命題相契合。從槍支案的爭論來看，有的法官使用實(shí)用主義的憲法解釋方法，活的憲法（Living constitution）解釋方法等，有的法官則使用歷史解釋方法、原旨主義解釋方法、文本解釋方法，這也很大程度上體現(xiàn)了保守派與自由派之間在意識(shí)形態(tài)上的分歧。同時(shí)槍支案一定程度上與羅伊案相近的是，它創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的憲法權(quán)利，而對(duì)于最高法院司法審查的正當(dāng)性一直是美國憲法理論爭論的焦點(diǎn)，因而本案也必然使得最高法院究竟應(yīng)該如何在憲法審查、民主制度中扮演角色等問題再次被提上了案頭。正是因?yàn)閼椃ń忉�，由于主體的不同，往往會(huì)出現(xiàn)不同的解釋結(jié)果，所以美國當(dāng)今憲法理論中，以Larry Kramer、Mark Tushnet等為代表的人民憲政主義（Popular Constitutionalism）所提倡的人民解釋憲法等相關(guān)理論，以及非一元化的憲法解釋觀，也是有美國社會(huì)獨(dú)特的制度所契合的。甚至Jeremy Waldron的反司法審查理論等等，都是建立在人民民主的理論之上。
二、同性婚姻、司法審查與民主
在2000年的時(shí)候，加利福尼亞州通過一項(xiàng)投票認(rèn)定只有異性婚姻是有效的。但是逐漸地，公眾越來越接受婚姻平等的觀念。為此，加州的立法機(jī)關(guān)在2005年通過了一項(xiàng)措施讓同性可以結(jié)婚，在2007年又通過了另一項(xiàng)措施。但是這兩部法案都被共和黨人州長許瓦爾茲勒格（Schwarzenegger）給否決了。許瓦爾茲勒格認(rèn)為只有法院或者通過創(chuàng)制式的投票（ballot initiative）才可以改變婚姻的相關(guān)規(guī)定。2008年5月，加州最高法院在In re Marriage Cases案中推翻了州法律關(guān)于禁止同性結(jié)婚的規(guī)定。[16]2004年，舊金山市長作出決定允許簽發(fā)同性結(jié)婚證，2008年，隨著判決的作出，加州成了又一個(gè)可以簽發(fā)同性結(jié)婚證的州。但是引起社會(huì)一片嘩然，引發(fā)了可謂激勵(lì)的憲法爭議，很快引出了公民創(chuàng)制的第8條提案（Proposition 8）。這樣，通過公民創(chuàng)制投票（initiative ballot）的方式，來決定同性婚姻（Same-Sex Marriage）的合憲性再次被提上日程。其實(shí)，在2004年，馬薩諸塞州通過州最高法院對(duì)于州憲法的解釋首先確認(rèn)同性婚姻的合法性。[17]當(dāng)然這種做法的考量因素是很多的，但是平等保護(hù)條款及反對(duì)歧視無疑是其中的主導(dǎo)性因素。但這在當(dāng)時(shí)引起了全國近乎爆炸性的爭論。當(dāng)然這主要源于美國是一個(gè)基督教文化濃厚的國家。在基督教的文化中，同性婚姻是被禁止的。故而，當(dāng)同性婚姻成為可能的時(shí)候，自然會(huì)在這個(gè)宗教文化濃厚的國度里引起嘩然。之后，也有一些州相繼承認(rèn)了同性之間的“民事結(jié)合”（civil unions）關(guān)系，如新罕布什爾州、佛蒙特州、新澤西州和康涅狄格州。緬因州、華盛頓州、俄勒岡州和加利福利亞州則允許同性之間登記為“家庭伴侶”（domestic partners）。當(dāng)然在如何對(duì)待同性關(guān)系上，各州做法也不盡相同。如紐約州高等法院，以及新澤西州和華盛頓州判決認(rèn)為，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
在他們的憲法之下，不承認(rèn)同性婚姻（Same-Sex marriage）是一種法定權(quán)利。而2008年加尼福利亞州最高法院以4比3表決而宣稱禁止同性婚姻的州法（state law）構(gòu)成非法歧視，因?yàn)榧彝グ閭H關(guān)系并不能足以替代同性婚姻。認(rèn)為婚姻是加利福利亞憲法第一條第七項(xiàng)規(guī)定的基本權(quán)利，因而認(rèn)為以前存在的禁止同性婚姻權(quán)的兩部相關(guān)法律是違反憲法的，一部是1977年制定的，另一部是2000年通過創(chuàng)制（initiative）方式通過的。法院的判決基礎(chǔ)則是任何建立在性別歧視基礎(chǔ)的法律都是具有違憲可疑性。[18]也就是除非承認(rèn)同性婚姻，否則違反平等保護(hù)而構(gòu)成非法歧視。但是，法院的判決更是把爭論引向了深處，因?yàn)榉ㄔ翰⒎敲褚鈾C(jī)關(guān)。這種憲法審查的正當(dāng)性問題在美國的憲法理論中本來就屬于一個(gè)歷史性、持久性的爭議，從馬伯里訴麥迪遜案一直延續(xù)至今。為此，加利福利亞人民通過創(chuàng)制（initiative）的方式，提出了加州第8條提案（Proposition 8）。[19]第8條提案要求修改州憲法從而限制婚姻的定義為異性之間，從而消滅同性之間的婚姻權(quán)利。支持者認(rèn)為排他性的異性婚姻是社會(huì)的核心制度，如果憲法允許同性婚姻存在則會(huì)教育我們的孩子同性戀婚姻是可以的，這樣同性戀還會(huì)為每個(gè)人重新定義婚姻，這樣會(huì)對(duì)社會(huì)倫理、道德秩序都造成不良影響。同時(shí)在基督教文化中，同性婚姻也是一種罪，被強(qiáng)烈反對(duì)。反對(duì)者認(rèn)為，婚姻自由是社會(huì)的重要組成部分，加州憲法應(yīng)該保證每個(gè)人相同的權(quán)利和自由。提案強(qiáng)制性地為同性戀設(shè)置一套規(guī)則，而為其他人又設(shè)置另一套規(guī)則。所以他們爭辯道：
法律面前人人平等是重要的憲法原則！
這樣，通過公民創(chuàng)制投票的方式來決定是否讓同性婚姻合憲，是典型的以民主方式來解決憲法問題，即一切交給人民來處理。由于通過投票方式來創(chuàng)制式（initiative）地修改加利福利亞州憲法要求簡單多數(shù)（simple majority）的通過，那么憲法修正案也只要在超過了簡單多數(shù)的選舉后便會(huì)產(chǎn)生效力。然而，最終的投票結(jié)果是52.30%支持第8條提案，而47.70%反對(duì)第8條提案。這樣“簡單多數(shù)”決的結(jié)果當(dāng)然是使得那些伸張法律面前人人平等的那“部分人民”大為失望。這樣，洛杉磯、圣迭哥、舊金山、薩克拉曼多等諸多加州城市都停止了給同性戀者簽發(fā)婚姻證（marriage license）。[20]
當(dāng)然憲法案件與政治也是緊密不可分的。在同性婚姻的合憲性上，共和黨與民主黨也是分歧明顯。共和黨整體上贊成第8條提案，而民主黨則反對(duì)。在2008年的奧巴馬和麥凱恩競爭性的總統(tǒng)選舉中，其也會(huì)明顯地表露出各自的政治傾向。這項(xiàng)提案在共和黨和民主黨之間也會(huì)存在分歧，麥凱恩，作為共和黨被提名人，試圖恢復(fù)婚姻歧視，即只承認(rèn)異性婚姻，而奧巴馬則贊成創(chuàng)制，加州的民主黨參議員芭芭拉.鮑克瑟（Barbara Boxer）和迪安妮.菲因斯坦（Dianne Feinstein）當(dāng)然也站在奧巴馬的陣營里。從這里也可以看出，美國憲法案件一般也很難逃離政黨因素的影響，不管這種影響是直接的，還是間接的。因此，美國的憲政一定程度上是與政黨政治分不開的。
選舉結(jié)束后，由于禁止了同性戀婚姻，故而大量的訴訟涌向了加州最高法院和政府部門，要求以前已經(jīng)被確認(rèn)的同性婚姻的有效性及其效力。不論如何，2009年，加州最高法院將會(huì)預(yù)期審理這些辣手的案件。同樣，這一憲法爭議也不會(huì)因?yàn)樽罱K的選舉結(jié)果而得以停息，相反可能將爭議進(jìn)一步引向深處。比如選舉以微弱的簡單多數(shù)通過了第8條修正案，這樣典型地使得民主的局限性、多數(shù)主義的暴政等問題得以顯現(xiàn)。從本案也可以窺見美國社會(huì)制度中法院的司法、人民的民主實(shí)踐、多數(shù)決原則、國家權(quán)力之間的制衡、政黨政治與憲政等暗含的諸多實(shí)踐性命題。
三、墮胎、宗教與憲政
2009年年初，七個(gè)州起訴聯(lián)邦政府剛剛頒布的一個(gè)新規(guī)定，因?yàn)檫@個(gè)規(guī)定擴(kuò)大保護(hù)了那些拒絕參與墮胎手術(shù)和其他由于宗教和道德反對(duì)而進(jìn)行的醫(yī)療程序的這些醫(yī)生和其他醫(yī)務(wù)工作者的權(quán)利。[21]為此，康涅狄格州的檢察長Richard Blumenthal，代表加州、伊利諾斯州、馬薩諸塞州、新澤西州、俄勒岡州、羅得島州，向聯(lián)邦法院提起訴訟。這些州試圖尋求法院能推翻這項(xiàng)新的規(guī)則。他們認(rèn)為布什政府頒布的這個(gè)規(guī)定將會(huì)影響州法對(duì)于婦女對(duì)生育的控制、給予婦女生育醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)以及緊急避孕，進(jìn)而認(rèn)為該規(guī)定違反了憲法，因?yàn)槠淝址噶藡D女的健康保健權(quán)。
這又激起了美國對(duì)墮胎問題的又一波憲法討論。墮胎問題自從羅伊訴韋德（Roe v. Wade）案[22]后，就一直在美國社會(huì)中爭論不休，而此起彼伏，沒有定論，其往往受政黨政治等諸多因素的影響。從下面的調(diào)查也可以顯示其爭論及變化程度。
關(guān)于羅伊訴韋德（Roe v. Wade）墮胎案的美國公眾民意調(diào)查表[23]
�。ㄋ{(lán)色為贊成，紅色為反對(duì)）
在美國，墮胎是一個(gè)持久性的爭議話題，自羅伊案后從未停止，也最具爭議性。雖然整體上而言，羅伊案同樣涉及憲法解釋主體的權(quán)限、憲法解釋的方法、司法審查的功能定位等命題，以及涉及政黨政治等相關(guān)議題，比如在共和黨執(zhí)政期間，歷屆美國總統(tǒng)都將推翻羅伊判例作為他們?nèi)纹趦?nèi)的主要政治目標(biāo)之一。羅伊判例之后，通過提名大法官而改變最高法院力量對(duì)比，成為美國總統(tǒng)推翻或者維持羅伊判例的一個(gè)重要政治謀略。[24]雖然大多數(shù)美國憲法學(xué)者都未從宗教的觀點(diǎn)來討論墮胎案的諸多論點(diǎn)，[25]但是筆者認(rèn)為，諸多美國憲法案件爭論的緣由也都很難逃離宗教這一重要因素，前面的同性戀案件也是如此。[26]
從宗教的觀點(diǎn)來看，墮胎是一種罪，因?yàn)樗⒉皇侨廴祟惖膵雰�，而毋寧是故意地去殺害無辜的人類。當(dāng)人們?yōu)閴櫶マq護(hù)的時(shí)候，這樣的爭辯應(yīng)該認(rèn)識(shí)到嬰兒也是人類，獨(dú)立于母親的個(gè)體。因此，故意地殺害一個(gè)嬰兒無異于殺害無辜的人類。母親應(yīng)該愛他們的孩子，不允許去殺害他們[27]，即使是嬰兒也是如此。圣經(jīng)啟示人們，母親并不能夠去選擇墮胎，因?yàn)檫@一切將通過耶穌基督的血來獲得真正的寬恕。如果我們遵守耶穌，來到他的面前，上帝自然就寬恕我們。[28]
然而當(dāng)奧巴馬政府執(zhí)政后，又會(huì)引起新的爭論。因?yàn)椴际舱捎谄浔Ｊ匦�，整體上是反對(duì)墮胎的。而奧巴馬政府則不同，其并不反對(duì)墮胎。之前的政策是禁止美國機(jī)構(gòu)在國外提供資金給任何國際性非政府組織來從事或推進(jìn)作為家庭計(jì)劃的墮胎，禁止資助這些活動(dòng)，包括提供建議、咨詢或關(guān)于墮胎的信息。當(dāng)然這些限制不適用于由于強(qiáng)奸、亂倫或懷孕婦女有生命危險(xiǎn)的情形。這項(xiàng)的政策，近乎已經(jīng)被貼上了政治標(biāo)簽，因?yàn)椴煌恼哂胁煌膽B(tài)度，從里根到克林頓、奧巴馬等。[29]上任后的奧巴馬，取消了聯(lián)邦基金使用上對(duì)于推進(jìn)和提供外國墮胎國際組織的限制，一反布什政府的社會(huì)政策。同樣可以想象在社會(huì)上引起的已經(jīng)超越了法的范疇的社會(huì)性爭論。
同樣，在2008年大選中，墮胎問題也為選舉競選活動(dòng)的重要價(jià)值標(biāo)簽。天主教也因?yàn)閴櫶栴}而出現(xiàn)了選舉政治上的分歧。[30]當(dāng)然，排除宗教上的因素，從世俗法學(xué)的觀點(diǎn)來看，其涉及的也是婦女與嬰兒權(quán)利之間的沖突、生命權(quán)的保護(hù)、科學(xué)技術(shù)與憲法等諸多爭議性命題。由于墮胎案也涉及到了人類科技發(fā)展的局限性，及諸多尚未解決的未知因素，使得該案長久性地在美國爭論下去。當(dāng)然如果回到羅伊訴韋德案，其也會(huì)涉及到最高法院的憲政角色等爭議性命題。
四、述評(píng)
當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中的憲法爭議并不僅僅局限以上的墮胎、同性婚姻等。如對(duì)于糾偏行動(dòng)（Affirmative action）[31]與平等保護(hù)等問題，同樣在美國社會(huì)存在持久性的爭論。美國現(xiàn)實(shí)生活中的問題很多，如果從憲法學(xué)的視域來看，似乎每個(gè)社會(huì)問題都是“憲法問題”，也都可能成為社會(huì)上討論的憲法問題。如就連奧巴馬當(dāng)選總統(tǒng)是否合憲，也會(huì)存在一些討論。因?yàn)榘凑彰绹鴳椃ㄒ?guī)定：無論何人，除生為合眾國公民或在本憲法采用時(shí)已是合眾國公民者外，不得當(dāng)選為總統(tǒng)。而有人認(rèn)為奧巴馬可能并不是出生在美國，而可能是印尼或其他，從而推測其選舉總統(tǒng)可能是違反了憲法的。[32]同樣，奧巴馬總統(tǒng)在宣誓的時(shí)候，由于首席大法官羅伯茨主持時(shí)把憲法中規(guī)定的總統(tǒng)宣誓的內(nèi)容中的一個(gè)詞（faithfully）更換了其在句子中的位置，導(dǎo)致奧巴馬在宣誓時(shí)出現(xiàn)了比較古怪但很自然的一個(gè)停頓。雖然羅伯茨然后糾正了，但是奧巴馬仍然重復(fù)了羅伯茨原先對(duì)他說的宣誓詞，但是卻是和憲法上的語句順序不一致的。對(duì)此，有學(xué)者便認(rèn)為這是一個(gè)憲法問題，因?yàn)樯婕暗娇偨y(tǒng)就任程序合憲性的問題，而主張奧巴馬應(yīng)該重新宣誓，因?yàn)楫吘蛊湫牡膬?nèi)容和憲法規(guī)定的不一致，可能存在程序違憲。[33]2009年1月21日，總統(tǒng)奧巴馬在大法官羅伯茨的主持下，在白宮又進(jìn)行了第二次宣誓。其實(shí)，從這些細(xì)節(jié)可以看出，美國憲法包羅萬象，體現(xiàn)了一種開放性、包容性，而這種開放包容的特性也根基于憲法的本質(zhì)特征——作為人民的憲法。但是在憲法方法的層面，憲法并不調(diào)整所有的社會(huì)問題，雖然每個(gè)社會(huì)問題尋根問底都可能與憲法具有一定的關(guān)聯(lián)性，也可能引起憲法上的些許討論，但這并不一定可以使其成為憲法案件，從而進(jìn)入司法審查的視域范圍。最高法院所接受的憲法案件有其法定的條件，如美國憲法第三條所設(shè)定的案件性及爭議性原則（Case or Controversy），政治問題不審查原則（Political questions），當(dāng)事人適格（Standing），成熟性（Ripeness and Mootness），等等。
因此，從結(jié)果取向來看，美國最高法院接受的憲法案件也必定會(huì)在全國引起爭議及討論，這是憲法案件的正常表象。這種爭議可謂涉及政治、經(jīng)濟(jì)、政黨、文化、宗教等各個(gè)環(huán)節(jié)。而從以上加州發(fā)生一些的案件也可以看出，法院雖然可以進(jìn)行司法審查，但是法院的司法審查并非可以為所欲為而無所顧忌，其仍然受制于最根本的人民主權(quán)理論。其實(shí)憲法案件的全國爭議性特點(diǎn)也可以說明為何美國憲法理論中我們?nèi)嗣瘢╓e the people）可以通過各種不同的方式途徑對(duì)憲法的發(fā)展起到主導(dǎo)性的作用。人民可以通過創(chuàng)制性的選舉的方式來修改憲法，通過人民運(yùn)動(dòng)（如抗議等）來進(jìn)行一定范圍內(nèi)的憲法解釋等等。人民雖然是個(gè)極其抽象的概念，但是在美國的制度設(shè)計(jì)下，人民這個(gè)抽象的概念確實(shí)可以成為一種推定憲法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)動(dòng)力。
同樣美國憲法的爭議性也是與其所處的特定的社會(huì)文化特點(diǎn)是分不開的，比如長期爭議的平等保護(hù)問題，其重要原因之一就是美國是一個(gè)移民多元化的社會(huì)。在這樣的社會(huì)環(huán)境之下，平等保護(hù)便具有了豐富的憲法內(nèi)容，因?yàn)椴煌Z境下平等保護(hù)的含義并非千篇一律，而究竟應(yīng)該采行何種平等保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)及措施，自然便是一個(gè)持久性的爭議。同樣糾偏行動(dòng)這一持久性的爭議也是與美國社會(huì)的多元性分不開的。誠然，美國憲法的爭議性也來源其強(qiáng)勢的宗教文化因素。雖然美國確立了政教分離原則。但是美國的宗教對(duì)于社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的影響是不言自明的。從總統(tǒng)宣誓就職、到貨幣上的“上帝”等等細(xì)節(jié)，可窺見宗教對(duì)于美國的影響。
然而雖然一直存在這樣的爭論，但是美國憲法爭議在制度上總能在一定的時(shí)候以一定的方式找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。雖然這種平衡點(diǎn)隨著時(shí)空會(huì)發(fā)生變化，又會(huì)引來新環(huán)境下的憲法爭議，但是，其實(shí)憲政的發(fā)展本來就應(yīng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的歷史過程，而不是固定不變的機(jī)械教條。憲政某種程度上也正是在這樣爭議性的動(dòng)態(tài)過程中不斷地向前發(fā)展。而且從以上槍支案與同性戀案的分析也可以看出，美國憲政在獨(dú)特的聯(lián)邦制下，聯(lián)邦與州兩個(gè)層面的憲法方法也非采取統(tǒng)一的模式，而是各具獨(dú)特內(nèi)容！
原載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊》（2008年卷），法律出版社2009年版，第235-244頁。
--------------------------------------------------------------------------------
* 王書成，中美富布賴特項(xiàng)目（Fulbright）聯(lián)合培養(yǎng)博士（Ph.D Dissertation Program，中國人民大學(xué)，美國埃默里大學(xué)）。
本文為2008-2009年中美富布賴特聯(lián)合培養(yǎng)博士生項(xiàng)目的階段性成果。在埃默里和哈佛學(xué)習(xí)期間，文章的構(gòu)思行文，得到了邁克爾.佩里（Michael J. Perry）教授、馬克.圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）教授，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
李洪雷副研究員的指點(diǎn)，在此致謝，然文責(zé)自負(fù)。
[1] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[2] District of Columbia v. Heller, 554 U.S. (2008).
[3] United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).
[4] 之前與第二條修正案相關(guān)的案件還有：United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1875), Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886), Miller v. Texas, 153 U.S. 535 (1894), United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).
[5] 分別為Shelly Parker, Tom Palmer, Gillian St. Lawrence, Tracey Ambeau, George Lyon and Dick Heller.
[6] Parker v. District of Columbia, 478 F.3d 370 (D.C. Cir. 2007).
[7] District of Columbia v. Heller, 554 U.S. (2008).
[8] United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1875).
[9] Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886).
[10] United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).
[11] See Linda Greenhouse, High Court Considers Right to Bear Arms, New York Times, March 18, 2008.
[12] District of Columbia v Heller Sup. Ct. Decision, 554 U.S. (2008).
[13] See Linda Greenhouse, High Court Considers Right to Bear Arms, New York Times, March 18, 2008.
[14] Laurence H. Tribe, Sanity and the Second Amendment, The Wall Street Journal, March 4, 2008.
[15] Richard A Posner, In Defense of Looseness, The New Republic, 2008-08-27.
[16] In re Marriage Cases 43 Cal.4th 757(2008).
[17] 在Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003) 案中，馬薩諸塞州最高法院判決認(rèn)為，在州憲法之下，僅僅允許異性結(jié)婚（heterosexual marriage）是違憲的。而馬薩諸塞州當(dāng)時(shí)則變成了繼荷蘭、比利時(shí)、安大略湖、英屬哥倫比亞、魁北克等國家地區(qū)后世界上第六個(gè)合法化同性婚姻的地區(qū)。
[18] In re Marriage Cases 43 Cal.4th 757 (2008).
[19] 加州選舉性提案（California ballot proposition）是一種通過發(fā)動(dòng)公民創(chuàng)制（initiative）或復(fù)決（referendum）來修改加州法律和憲法的方法。州法可以直接由公眾提案，州憲法也可以通過公眾請(qǐng)?jiān)福╬ublic petition）或者立法機(jī)關(guān)來向選民提議憲法修正案的方式而被修改。由公眾（public）提議立法或憲法修正案的過程就被稱為創(chuàng)制（initial）。而由州立法機(jī)關(guān)來提議憲法修正案的過程就被稱為復(fù)決(referendum)。
[20] 可想而知的是，那些準(zhǔn)備結(jié)婚的同性戀者大為傷心，因?yàn)樗麄冊僖膊荒茏哌M(jìn)法律所認(rèn)可的婚姻殿堂，CNN等相關(guān)電視媒體也對(duì)此進(jìn)行過諸多報(bào)道。See http://www.cnn.com/2008/US/05/15/same.sex.marriage/
[21] See 7 States Sue Government Over U.S. Abortion Rule, New York Times, January 15, 2009.
[22] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[23] 圖標(biāo)來自wikipedia網(wǎng)站。民意調(diào)查的問題是：你是贊成還是反對(duì)美國最高法院關(guān)于達(dá)到三個(gè)月墮胎就一般是合法的決定的？ 藍(lán)色為贊成，紅色為反對(duì)。
[24] 參見方流芳：《羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭辯——墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，《比較法研究》1998年第1期。
[25] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p.131-167.
[26] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p.218.
[27] See Holy Bible: Titus 2:4; I Cor. 13:4-7; Rom. 13:8-10.
[28] See Holy Bible: Rom. 1:16; 6:3,4; 10:9,10; Mark 16:16; Acts 17:30; 2:38; 22:16.
[29] See Obama Reverses Rules on U.S. Abortion Aid, New York Times, January 23, 2009.
[30] See David D. Kirkpatrick, Abortion Issue Again Dividing Catholic Votes, New York Times, September 16, 2008
[31] Steven D. Levitt, Is U.C.L.A. Illegally Using Race-Based Affirmative Action in Admissions?, New York Times, August 29, 2008.
[32] See Jim Kouri, Will the Next Us President be Unconstitutional? NewsWithViews.com. October 30, 2008.
[33] Carolyn Lochhead, Experts say Obama should retake the oath, San Francisco Chronicle, page A – 5.
相關(guān)熱詞搜索：美國 評(píng)述 憲法 爭議 方法
熱點(diǎn)文章閱讀