朱蘇力：法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu)
發(fā)布時(shí)間:2020-06-20 來(lái)源: 感悟愛(ài)情 點(diǎn)擊： 
理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。
――霍姆斯[1]
法理學(xué)問(wèn)題的界定
改革開(kāi)放以來(lái)，科學(xué)技術(shù)在我國(guó)得到迅速發(fā)展，“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的思想已經(jīng)深入人心。隨著科技的發(fā)展，有關(guān)規(guī)制科技發(fā)展、推廣的法律也日益增多。1984年北京大學(xué)出版社出版的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（新編本）教科書(shū)第一次將“法律與科學(xué)技術(shù)”納入法理學(xué)，這表明了我國(guó)法理學(xué)研究者視野的擴(kuò)大以及對(duì)當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)實(shí)的關(guān)切。從此以后，在諸多法理學(xué)教材中，“法律與科技”問(wèn)題一直是法理學(xué)的構(gòu)成部分。與此同時(shí)，有關(guān)科技的法律也已成為法學(xué)的一個(gè)重要分支。但是，如果認(rèn)真考察我國(guó)目前對(duì)于法律與科技這一問(wèn)題的法理學(xué)討論，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這種討論沒(méi)有進(jìn)一步深入。[2]法律與科技的關(guān)系之討論與法律與經(jīng)濟(jì)，法律與政治，法律與道德等之關(guān)系的討論，盡管在一些細(xì)節(jié)或表述上略有不同，但基本結(jié)構(gòu)大同小異，其結(jié)構(gòu)體系顯然受到公式化的辯證法的影響。這并不是說(shuō)這種結(jié)構(gòu)體系以及文字?jǐn)⑹龌虮硎鲇惺裁村e(cuò)誤；
坦白地說(shuō)，這并不是本文的關(guān)切，本文的關(guān)切是這種結(jié)構(gòu)和表述是否具有法理學(xué)所要求的那種獨(dú)特的理論性？是否對(duì)我們的智識(shí)有所挑戰(zhàn)？是否對(duì)我們促使對(duì)法律與科技的關(guān)系有一種更為一般然而又更為深刻的理解？我覺(jué)得在這一點(diǎn)上現(xiàn)有的法理學(xué)論述是有欠缺的。
為什么會(huì)存在這樣的問(wèn)題，在我看來(lái)，關(guān)鍵在于，盡管將法律與科技問(wèn)題引入法理學(xué)視野是一個(gè)重大發(fā)展，但是從一開(kāi)始，這種引入就或多或少地忽視了法理學(xué)的一個(gè)根本特點(diǎn)，即法理學(xué)是關(guān)于法律現(xiàn)象的根本問(wèn)題的學(xué)科。從當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治和人文環(huán)境看，這種忽視幾乎是必然的，甚至是必需的，因?yàn)闊o(wú)論是作為《法學(xué)基礎(chǔ)理論》――而不是《法理學(xué)》――的一個(gè)章節(jié)，對(duì)這一問(wèn)題的討論不可能而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅從純理論上予以討論。此外，科技法在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有作為一個(gè)單獨(dú)的部門(mén)法分支發(fā)展起來(lái)，因此，法律與科技的討論確實(shí)可以甚至應(yīng)當(dāng)涵蓋更為寬闊一些。而就這一問(wèn)題本身而言，法律與科技也的確可以從多個(gè)角度來(lái)討論。例如隨著科技的發(fā)展，具體的科技領(lǐng)域（主要是技術(shù)領(lǐng)域）勢(shì)必產(chǎn)生一系列對(duì)該領(lǐng)域具有普遍性和強(qiáng)制性的規(guī)則，而科技發(fā)展也勢(shì)必對(duì)法律的制定和實(shí)施產(chǎn)生諸多具體的影響。人們很容易從這種進(jìn)路來(lái)考察科技與法律的關(guān)系，而唯物辯證法的一般理論也為這種考察進(jìn)路提供了一個(gè)基本模式。
但是，隨著中國(guó)法學(xué)的發(fā)展，對(duì)科技與法律的問(wèn)題作這種法理學(xué)分析就顯現(xiàn)出某些不足。首先是科技法已經(jīng)作為一個(gè)法學(xué)研究分支逐漸形成，先前有關(guān)科技與法律的法理學(xué)討論已經(jīng)成為并且頗為恰當(dāng)?shù)爻蔀榱擞嘘P(guān)科技法教科書(shū)的導(dǎo)論部分。作為法理學(xué)討論的法律與科技問(wèn)題因此必須在學(xué)科的變遷中重新界定自身，必須重新界定法律與科技中的法理學(xué)問(wèn)題。其次，先前關(guān)于法律與科技的法理學(xué)討論往往借助了一種公式化的結(jié)構(gòu)：XX的發(fā)展對(duì)法律有影響或需求，而法律又對(duì)XX有規(guī)制或調(diào)整作用。這種結(jié)構(gòu)公式很容易組織一篇文字，但是往往會(huì)使我們忘記考察我們所討論的問(wèn)題本身的特殊性。事實(shí)上，社會(huì)生活的任何一方面的發(fā)展都會(huì)或可能產(chǎn)生對(duì)法律的需求，并進(jìn)而對(duì)立法和司法產(chǎn)生某種影響。例如，旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游法，甚至旅游中出現(xiàn)“三陪”現(xiàn)象也需要法律規(guī)制，但是，我們不可能因此在法理學(xué)教科書(shū)中增加“旅游與法律”或“‘三陪’與法律”的章節(jié)。當(dāng)然，人們會(huì)反駁說(shuō)，這些問(wèn)題的重要性在當(dāng)代社會(huì)中無(wú)法同科學(xué)相比。我完全同意�？萍荚诋�(dāng)今的社會(huì)生活中的確起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律與科技自然而然地成為一個(gè)法理學(xué)的問(wèn)題。改革開(kāi)放是當(dāng)今的國(guó)策，要堅(jiān)持一百年不動(dòng)搖，其重要性無(wú)可質(zhì)疑，但是它并不自然而然地就成了、至少至今尚未成為一個(gè)法理學(xué)（而不是法學(xué)）問(wèn)題。因此，如果要將法律與科技真正作為一個(gè)法理學(xué)問(wèn)題來(lái)討論，我們必須重新界定我們的視野。學(xué)術(shù)研究也必需有所分工，有所為有所不為，以便將法律與科技中那些真正具有法理學(xué)意義的維度提出來(lái)，并且系統(tǒng)地予以理論性的論述。只有這樣，“法律與科技”才可能作為法理學(xué)的問(wèn)題而不是作為一般的法律或法學(xué)討論得到深入討論。
提出批評(píng)往往比較容易，真正具有建設(shè)性然而又比較困難的是要提出一種可能的替代。本文試圖作出這種努力。本文將作為法理學(xué)的法律與科技問(wèn)題討論限定在總體的科學(xué)技術(shù)對(duì)于作為總體的法律制度的影響。這里關(guān)鍵詞是總體。強(qiáng)調(diào)總體，就是著重在一般層面討論科技對(duì)作為制度的法律的影響，而不是討論法律規(guī)制領(lǐng)域的擴(kuò)大或某一項(xiàng)規(guī)制科學(xué)的法律。當(dāng)然，文章將涉及一些個(gè)案，但是這些個(gè)案僅僅是為了說(shuō)明科技與法律的一般關(guān)系，其關(guān)注點(diǎn)仍然是理論主線，而不是具體實(shí)踐。
為了便于討論，首先必需對(duì)科學(xué)技術(shù)作出界定。如今人們習(xí)慣將科學(xué)技術(shù)聯(lián)系起來(lái)使用，但是這兩者實(shí)際上并不必然相聯(lián)系，在歷史上兩者曾長(zhǎng)期分離�？茖W(xué)一般以系統(tǒng)地理解世界為目的，是對(duì)人類知識(shí)的一種系統(tǒng)的整理和思考，在古代往往專屬于有閑的貴族哲學(xué)家；
[3]科學(xué)因此并不總是等同于真理。而技術(shù)是在人類在制造工具的過(guò)程中產(chǎn)生的，往往以便利為目的，盡管人們獲得的技術(shù)可能符合科學(xué)原理，卻與科學(xué)理論沒(méi)有直接的關(guān)系。只是到了近代以后，由于商業(yè)制造業(yè)的發(fā)展，由于信息交流的增進(jìn)，科學(xué)與技術(shù)的關(guān)系才密切起來(lái)，技術(shù)逐漸以現(xiàn)代科學(xué)實(shí)驗(yàn)和科學(xué)理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)。進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)有了高度的發(fā)展，兩者的關(guān)系日益密切。今天，人們一般認(rèn)為科學(xué)是以實(shí)驗(yàn)觀察為基礎(chǔ)的、以系統(tǒng)地發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系為目的的社會(huì)實(shí)踐，側(cè)重以認(rèn)識(shí)世界為目的；
而技術(shù)則是人類改變或控制客觀環(huán)境的手段或活動(dòng)，以改造世界為目的。[4]根據(jù)這個(gè)初步的界定，我們可以分別從科學(xué)和技術(shù)這兩個(gè)方面討論對(duì)法律的影響。
本文將不討論法律對(duì)科學(xué)技術(shù)的影響，理由是至少到目前為止，這種影響與法律對(duì)其它社會(huì)領(lǐng)域或現(xiàn)象的影響還看不出有什么根本性的或原則的不同，其基本進(jìn)路大致都是通過(guò)界定產(chǎn)權(quán)、規(guī)制行為來(lái)促進(jìn)有利于社會(huì)的科學(xué)技術(shù)發(fā)展，盡管在具體細(xì)節(jié)上、方法上會(huì)有所不同。因此，至少本文作者尚無(wú)法就此問(wèn)題提煉出一個(gè)具有特殊意義的法理學(xué)的命題。此外，本文也不討論法律本身的技術(shù)問(wèn)題，理由是這更多屬于法學(xué)學(xué)科內(nèi)部的問(wèn)題。
正因?yàn)榇耍疚膬H僅是關(guān)于法律與科技的法理學(xué)問(wèn)題的一種界定和探討，而并不是認(rèn)為法律與科技的法理學(xué)問(wèn)題就是如此。其它學(xué)者完全可能從其它角度把握和討論這一問(wèn)題，使對(duì)這一問(wèn)題的法理學(xué)研究得以深入。
科學(xué)對(duì)法律的影響
世界萬(wàn)物之間有普遍的聯(lián)系，這一點(diǎn)人類很早就意識(shí)到了。然而，這些現(xiàn)象是如何具體聯(lián)系的，卻不是人們一眼就可以看穿的。因此，盡管人類從很早就有了因果關(guān)系的概念，[5]但是在某些具體的事物現(xiàn)象之間究竟有無(wú)因果關(guān)系，以及有什么樣的因果關(guān)系，這些問(wèn)題卻是人們至今一直在探討的，并將持久地探討下去。必需指出，人們之間的法律關(guān)系并不完全由或自動(dòng)為自然的因果關(guān)系所決定；
但是，關(guān)于自然現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象的某種因果關(guān)系的確認(rèn)往往會(huì)影響法律制度的運(yùn)作。因此，如果說(shuō)科學(xué)是基于實(shí)驗(yàn)觀察基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的一種系統(tǒng)努力，那么，因科學(xué)發(fā)展而引發(fā)的對(duì)社會(huì)生活某一方面的因果關(guān)系的認(rèn)定、理解和把握就常常會(huì)對(duì)法律制度，并對(duì)通過(guò)這一制度完成的責(zé)任分配產(chǎn)生重大影響。
一個(gè)例子可以說(shuō)明許多問(wèn)題。中國(guó)古代文獻(xiàn)有一條不很起眼的記載，“奸宄殺人，歷人宥”；
[6]意思是說(shuō)歹徒殺人與過(guò)往的行人無(wú)關(guān)。這一記錄看起來(lái)很簡(jiǎn)單，但是仔細(xì)琢磨起來(lái)，卻可能反映了當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的一個(gè)重要變化，而這一實(shí)踐的變化是由于人們對(duì)歹徒殺人的因果關(guān)系有了一個(gè)重要的具有轉(zhuǎn)折性的判斷。[7]這種一記載之所以重要、值得記載，很可能在于，此前，歹徒殺人時(shí)，路過(guò)的人會(huì)受到處罰。這種做法，在今天看來(lái)當(dāng)然是極其荒謬的；
但是，古代人無(wú)法如同今天的人們那樣科學(xué)地確認(rèn)事件的因果關(guān)系，他們認(rèn)為這種殺人的發(fā)生與過(guò)路的行人很可能有某種神秘的因果聯(lián)系，并因此對(duì)路人施以懲罰。這并不是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們要有意制造冤案，而更多是因?yàn)樗麄冊(cè)谶@一問(wèn)題上的因果關(guān)系判斷有錯(cuò)誤；
這兩個(gè)現(xiàn)象的相繼出現(xiàn)很容易給人造成一種虛假的、然而在他們的世界中被視為正常的因果關(guān)系。[8]正是在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上對(duì)事物因果關(guān)系的追究和發(fā)現(xiàn)，這種虛構(gòu)的因果關(guān)系逐漸從人類生活中排除出去了，逐步確立起一種以經(jīng)驗(yàn)觀察和驗(yàn)證為基礎(chǔ)的、在我們今天看來(lái)是真實(shí)的因果關(guān)系�！凹殄硽⑷藲v人宥”之所以是一段重要的歷史文獻(xiàn)，就在于它標(biāo)志著人們對(duì)于以前共同分享的那種虛假因果關(guān)系的否定。盡管今天看來(lái)這一因果關(guān)系的否證，太微不足道，但是對(duì)于中國(guó)法律史，這一個(gè)是具有空前重要意義的事件。它的意義不是認(rèn)識(shí)論上的，而是法律制度上的，它對(duì)于當(dāng)時(shí)的刑事法律制度運(yùn)作以及刑事責(zé)任分配都具有根本的意義。甚至這一意義不限于當(dāng)時(shí)，它對(duì)此后中國(guó)社會(huì)這類刑事案件的責(zé)任追究和分配都具有了導(dǎo)向性和指導(dǎo)性的意義。因此，這是中華民族歷史上因人們對(duì)因果關(guān)系的探索和科學(xué)理解而引發(fā)的法律制度上的一個(gè)重大事件，一個(gè)重要轉(zhuǎn)折。
從這個(gè)例子，我們可以理解科學(xué)地認(rèn)識(shí)因果關(guān)系對(duì)于法律發(fā)展和制度變遷的重要意義。在很大程度上，古代世界各國(guó)的許多在今天看來(lái)荒謬的法律制度和責(zé)任分配制度之所以發(fā)生，很重要的因素之一就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們對(duì)事物的因果關(guān)系缺乏科學(xué)的理解，甚至是無(wú)法獲得科學(xué)的理解。例如在西方古代，如果樹(shù)木、動(dòng)物、物品給人帶來(lái)了傷害，就會(huì)對(duì)樹(shù)木、動(dòng)物或物品進(jìn)行懲罰；
[9]又如，在西方中世紀(jì)，當(dāng)瘟疫流行時(shí)，或出現(xiàn)其它天災(zāi)人禍之際，往往會(huì)迫害一些離群索居、行為怪異的人，指控他/她們搞巫術(shù)，或者將這些人流放；
[10]在許多社會(huì)中，都大量使用了神判、決斗的方式來(lái)分配刑事責(zé)任。究其原因，很重要的一個(gè)因素就是缺乏對(duì)科學(xué)的因果關(guān)系的理解。而隨著人類在無(wú)數(shù)次錯(cuò)誤地認(rèn)定因果關(guān)系之后，人們逐漸累積起一些科學(xué)的因果關(guān)系判斷，因此，法律制度也就隨之發(fā)生了重大變革。今天，人們已經(jīng)不再懲罰動(dòng)物、樹(shù)木或物品，不再有虛構(gòu)那種騎著掃帚滿天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類的迷信的咒人做法――即使被詛咒的人確實(shí)在此期間得了病甚至死亡了――作為一種犯罪，不再以神判或決斗之類的方式來(lái)分配法律責(zé)任、實(shí)施懲罰。這些法律規(guī)定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈了，而是人們對(duì)這些問(wèn)題有了更多科學(xué)的因果認(rèn)識(shí)。
必需指出，引發(fā)這些法律制度變化的并不僅僅是自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，同樣也包括社會(huì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建的因果關(guān)系。一個(gè)重要例子就是法律家首先發(fā)現(xiàn)，而首先由經(jīng)濟(jì)學(xué)家首先系統(tǒng)明確表述的在損害相互性問(wèn)題上的因果關(guān)系。[11]在因相鄰權(quán)而發(fā)生的許多侵權(quán)案件中，例如工廠機(jī)器的噪聲影響了隔壁醫(yī)生的診斷工作，許多人習(xí)慣于認(rèn)為這里造成傷害的因果關(guān)系是廠家造成了對(duì)醫(yī)生的損失，因此法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由廠家承擔(dān)，廠家應(yīng)當(dāng)停止使用機(jī)器，應(yīng)當(dāng)搬遷。但在大量的司法案件，法官實(shí)際發(fā)現(xiàn)并確定了，這類傷害實(shí)際上具有相互性；
[12]因?yàn)樵谥T如此類的案件中，如果一味要求廠家搬遷，實(shí)際上就剝奪了廠家自由使用地產(chǎn)的權(quán)利以及由這一權(quán)利帶來(lái)的收益，給廠家?guī)?lái)傷害。因此，按照邊際原則，這里的傷害――無(wú)論對(duì)于哪一方來(lái)說(shuō)――都是雙方造成的。因此，在這類案件中，許多法官并沒(méi)有用簡(jiǎn)單的、人們習(xí)慣的因果律分析處理這一問(wèn)題，而是在司法過(guò)程中按照這種關(guān)于傷害相互性的因果關(guān)系來(lái)處理的。這實(shí)際上是采取了財(cái)富最大化的進(jìn)路對(duì)相互沖突的權(quán)利進(jìn)行了的配置。正是根據(jù)這些古老的司法案例，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯通過(guò)他卓越的分析，更加明確系統(tǒng)地表述了這一原則。從而使得當(dāng)代法律家對(duì)侵權(quán)法制度、特別是環(huán)境保護(hù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制度都有了更為系統(tǒng)的理解，深刻地影響了與此直接相關(guān)或間接相關(guān)的法律制度和制度運(yùn)作。
我在此僅僅是舉了兩個(gè)例子說(shuō)明對(duì)因果律的科學(xué)探討和研究及其研究結(jié)論對(duì)于法律制度變革的深刻影響。但這并不是全部影響。人類在社會(huì)發(fā)展中對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)一直在不斷深入，深刻地影響了法律制度和法律原則。例如，社會(huì)學(xué)和犯罪學(xué)的研究使得現(xiàn)代社會(huì)的法律制度在處理犯罪問(wèn)題時(shí)已不再僅僅依賴刑事懲罰，開(kāi)始注重其它社會(huì)工作，注重對(duì)犯罪根源的防治；
對(duì)于成人和青少年的心理、行為因果性研究，不僅使得青少年法庭成為現(xiàn)代許多國(guó)家的法律組織機(jī)構(gòu)的一部分，而且監(jiān)獄制度也發(fā)生了重大變化。這方面的例子是大量的，但是如果可以對(duì)這些變化作出一種法理學(xué)的概括的話，這就是――至少部分是――由于對(duì)因果關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了這種法律制度和原則的變化。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
科學(xué)因果關(guān)系在法律上的限制
我們強(qiáng)調(diào)科學(xué)的因果關(guān)系對(duì)法律制度及其運(yùn)作的深刻影響，但是我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系必然導(dǎo)致或應(yīng)該導(dǎo)致法律制度的變遷。我們必需指出，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系僅僅是指出了事物現(xiàn)象之間的聯(lián)系，這種因果關(guān)系并不能直接而且也不應(yīng)當(dāng)直接決定法律責(zé)任的分配。這兩者是有重大區(qū)別的。
首先，科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，即使完全正確，也往往會(huì)形成一個(gè)無(wú)限的鏈條。一個(gè)人犯殺人罪可能是由于父母離婚，由此造成了家境貧寒，從小無(wú)人管教，受人歧視，因此誤入歧途，最終殺人犯罪。在這里，每個(gè)原因都可能是另一個(gè)或諸多原因的結(jié)果；
如果不斷追尋因果關(guān)系，可能無(wú)法判定法律責(zé)任。法律必需在某個(gè)地方切斷這種因果鏈，僅僅考慮或著重考慮這其中的某一個(gè)因果關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)確定責(zé)任的分配。因此，法律對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定總是要受到社會(huì)其它因素的制約的，科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不能決定法律上的因果關(guān)系。
其次，我們還必需充分意識(shí)到，科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系并不可能窮盡世界的因果關(guān)系，甚至有些通過(guò)實(shí)證科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的、并為當(dāng)時(shí)人們所接受的因果關(guān)系也完全有可能是錯(cuò)誤的。例如，龍勃羅梭曾通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)犯罪與人的體型、腦容量、性別等因素之間有某種“因果關(guān)系”，[13]這一觀點(diǎn)也曾一度為不少人分享。但是，這種實(shí)證研究所確認(rèn)的因果關(guān)系后來(lái)乃至今天看來(lái)有很多問(wèn)題，如果依據(jù)這種自然的因果關(guān)系來(lái)分配責(zé)任或設(shè)計(jì)刑事懲罰制度，那么就可能出問(wèn)題�？茖W(xué)永遠(yuǎn)沒(méi)有完結(jié)，科學(xué)總是處于不斷的發(fā)展中，因此我們無(wú)論如何不應(yīng)當(dāng)假定我們今天關(guān)于世界的某些具體現(xiàn)象之間的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)已經(jīng)是“真理”，是一切法律判決的唯一可靠基礎(chǔ)�，F(xiàn)實(shí)的科學(xué)研究及其發(fā)現(xiàn)都具有某種局限性，因此，不能完全依據(jù)或僅僅依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系來(lái)分配法律責(zé)任。如果科學(xué)自身還不是非常堅(jiān)實(shí)，那么建筑在這個(gè)不堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上的法律制度就有可能坍塌。對(duì)此，我們――社會(huì)和法律界――都必需保持高度的清醒。因?yàn)榉墒谴砩鐣?huì)在分配責(zé)任，可能具有很強(qiáng)的壓迫人的力量。
第三，法律總是有效率的考慮，并且有時(shí)限、人力、物力的限制，因此，法律的重要特點(diǎn)之一就是強(qiáng)調(diào)規(guī)則性，通過(guò)規(guī)則性可以大大來(lái)減少判斷所需要的大量精確信息。[14]而科學(xué)的最基本要求是具體問(wèn)題具體分析，實(shí)事求是，不排除任何可能的影響因素，拒絕以人為的規(guī)則來(lái)限制對(duì)具體事實(shí)的探討。因此，法律與科學(xué)的追求是不重合的，并因此勢(shì)必有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。法院不可能而且也不應(yīng)當(dāng)?shù)却械囊蚬P(guān)系都被發(fā)現(xiàn)和確證之后再作出判決，因此，它往往只能依據(jù)為人們所公認(rèn)的一般的或主要的（甚或有時(shí)可能是錯(cuò)誤的）因果關(guān)系來(lái)作出判決。由此而來(lái)，法律所認(rèn)定的因果關(guān)系與科學(xué)所判定的因果關(guān)系有時(shí)并不一致，或不完全一致。例如，在離婚家庭子女成年后違法犯罪的案件中，盡管父母離異確實(shí)可能對(duì)該違法者的違法行為有重大影響，但是法官仍然可能主要考慮違法者個(gè)人的責(zé)任，而認(rèn)為父母離異的因素是一個(gè)非常遙遠(yuǎn)的原因，不予考慮或基本不予考慮；
又如，一個(gè)人可能是因?yàn)轲嚭黄榷当I，但是，法官不能且也不應(yīng)等待這些因果關(guān)系都查清之后才決定對(duì)他是否施以懲罰。
當(dāng)然，使科學(xué)因果關(guān)系對(duì)法律發(fā)生影響受到限制的并不僅僅是上述這些因素。在此，我并不試圖而且也不可能完全列舉所有這類因素，而僅僅是試圖通過(guò)枚舉來(lái)說(shuō)明科學(xué)與法律之間的差異。這種差異不僅是因?yàn)榉膳c科學(xué)是不同的社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域，因此往往遵循的原則往往不同；
更重要的是，如果認(rèn)真追究起來(lái)，這種差異往往最終都可以歸結(jié)為技術(shù)的限制。為了詳細(xì)說(shuō)明這一點(diǎn)，我們必需轉(zhuǎn)而討論技術(shù)對(duì)法律的影響。
技術(shù)對(duì)法律的影響
技術(shù)會(huì)限制科學(xué)因果關(guān)系在法律上的認(rèn)可，對(duì)于這一命題，首先應(yīng)當(dāng)有所澄清。人們很容易發(fā)現(xiàn)，對(duì)因果關(guān)系的某些科學(xué)認(rèn)識(shí)對(duì)法律發(fā)生影響時(shí)并沒(méi)有什么且不需要什么特別的專門(mén)技術(shù)。例如，前面提到的“奸宄殺人歷人宥”的例子，又如對(duì)巫術(shù)的懲罰問(wèn)題；
一旦先前錯(cuò)誤認(rèn)定的因果關(guān)系被否證或被放棄之后，法律制度就發(fā)生了重大變化，并不需要有新技術(shù)。然而，這一命題并不是說(shuō)，如果要對(duì)法律產(chǎn)生影響，科學(xué)的因果關(guān)系都必須要有特別的技術(shù)，而只是說(shuō)，當(dāng)科學(xué)因果關(guān)系在法律上受到限制時(shí)，這常常是因?yàn)榧夹g(shù)上無(wú)法保證這種科學(xué)因果關(guān)系的確證和測(cè)度�！凹殄硽⑷藲v人宥”之所以能對(duì)法律制度即刻發(fā)生重大影響，就是因?yàn)槿藗兊淖匀荒芰σ呀?jīng)足以保證這一因果關(guān)系的確認(rèn)。但是，有許多社會(huì)現(xiàn)象的因果關(guān)系非常復(fù)雜，特別是具體案件的因果關(guān)系確認(rèn)，由于專門(mén)技術(shù)的缺乏或由于專門(mén)技術(shù)的可靠性不夠或效率不夠，無(wú)法滿足社會(huì)對(duì)于其它因素的考慮，科學(xué)因果關(guān)系對(duì)法律制度的影響就會(huì)受到重大的社會(huì)限制。在現(xiàn)代，科學(xué)要想對(duì)法律制度產(chǎn)生重大影響，至少在相當(dāng)大的程度上取決于與科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展水平。
如果從這個(gè)角度看，首先，我們就可以更深刻地理解傳統(tǒng)司法制度為什么會(huì)有許多弊端甚至是悲劇發(fā)生。例如，在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被視為最重要的證據(jù)，刑訊逼供被大量使用。除了其它因素之外，一個(gè)或許是最重要的因素就是當(dāng)時(shí)缺乏可靠、可信且便捷的刑事偵察技術(shù)：沒(méi)有指紋鑒定技術(shù)，沒(méi)有足跡鑒定技術(shù)，沒(méi)有筆跡鑒定技術(shù)，沒(méi)有其它獲取或記錄物證的技術(shù)。因此，當(dāng)一個(gè)重大的刑事案件發(fā)生后，社會(huì)為了發(fā)現(xiàn)違法犯罪者，對(duì)違法犯罪者實(shí)施懲罰，震懾其它可能的違法者，就往往就會(huì)在一定程度內(nèi)允許刑訊逼供（當(dāng)然并非所有的案件都允許刑訊逼供甚至是嚴(yán)刑逼供）。刑訊逼供被當(dāng)時(shí)的社會(huì)作為通過(guò)司法發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、證明司法判斷正確的一個(gè)手段。[15]而刑訊的結(jié)果是，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)冤錯(cuò)案件。如果從這個(gè)角度來(lái)分析，我們就可以看到，許多為啟蒙思想家作為一個(gè)道德問(wèn)題來(lái)反對(duì)的、被他們認(rèn)為是反映了傳統(tǒng)社會(huì)司法黑暗的刑訊逼供事件或冤屈事件，實(shí)際上更多是在一個(gè)科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的時(shí)代而很容易發(fā)生的一種悲劇。[16]而今天刑訊逼供之所以在世界各國(guó)特別是在發(fā)達(dá)國(guó)家都減少了，在很大程度上（盡管并非全部）是由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得司法制度可以有更多、更可靠并更有效率的手段來(lái)獲得對(duì)案件的正確或基本正確的判斷。例如，由于DNA技術(shù)的發(fā)展，人們?nèi)缃窨梢酝ㄟ^(guò)一根毛發(fā)或其它人體的物質(zhì)來(lái)確證或排除嫌疑人是否曾在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)過(guò)。而且，從技術(shù)的角度上看，我們也可以理解任何時(shí)候司法處理案件的能力必定是有限的，有許多時(shí)候甚至是“錯(cuò)誤難免”的。
在其它方面，我們同樣可以看到與現(xiàn)代科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)發(fā)展推動(dòng)了法律制度的發(fā)展。例如，在合同法中，英國(guó)普通法之所以在17世紀(jì)后期頒布了《反欺詐條例》，要求某些契約必須形成文字方可在司法得到強(qiáng)制執(zhí)行，這正是由于當(dāng)時(shí)的司法無(wú)法處理隨著商業(yè)發(fā)展人員流動(dòng)已開(kāi)始普遍流行起來(lái)的口頭契約；
[17]而文字契約的流行的一個(gè)前提條件就是造紙術(shù)的傳播和造紙業(yè)的發(fā)展。當(dāng)文字契約流行起來(lái)之后，由于沒(méi)有筆跡鑒定，因此在許多國(guó)家，手印和印璽就往往成為當(dāng)時(shí)辨識(shí)契約真?zhèn)蔚淖钪饕妥罨镜淖C據(jù)。而今天，隨著商業(yè)交往記錄日益齊全，筆跡鑒定以及其它證據(jù)收集手段的日益增加，以及其他因素的發(fā)展，契約簽訂往往用簽字取代了手印和印璽，甚至某個(gè)具體的契約也可以通過(guò)商業(yè)交往的前因后果來(lái)推定，無(wú)需簽字。[18]另一個(gè)例子是，在我國(guó)，近年來(lái)之所以廢除了收容審查制度，重要的因素之一就是因?yàn)榻陙?lái)我國(guó)交通通訊技術(shù)裝備的改善，使得甄別嫌疑人的工作便利了和加快了。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展甚至?xí)偈挂惶兹碌闹贫鹊陌l(fā)生。例如，近代以來(lái)關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。在古代各國(guó)，這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)一方面很少，另一方面也由于缺乏保護(hù)的技術(shù)，只能通過(guò)“祖?zhèn)髅胤健�、“傳媳婦不傳女兒”或帶徒弟這樣一些民間的非正式制度來(lái)保護(hù)，而沒(méi)有正式法律制度或行政制度的保護(hù)。而在當(dāng)代社會(huì)，不僅知識(shí)產(chǎn)權(quán)的總量大大增加，而且由于市場(chǎng)的擴(kuò)大使得從知識(shí)產(chǎn)權(quán)中獲益的可能性也大大增加，因此對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度就逐漸進(jìn)入法律，成為現(xiàn)代法律制度的一個(gè)部分。但是，值得我們注意的是，即使在當(dāng)代，對(duì)不同類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也仍然在一定程度上取決于受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的特性以及實(shí)施保護(hù)所需要的專門(mén)技術(shù)。例如，有些產(chǎn)品不泄漏其技術(shù)信息并不影響其使用，例如可口可樂(lè)的配方，如中國(guó)宣紙制造技術(shù)，因此，這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)就主要通過(guò)商業(yè)秘密的方式予以保護(hù)；
而另一部分產(chǎn)品一旦使用必定會(huì)泄漏其所蘊(yùn)涵的有價(jià)值的信息（例如著作的公開(kāi)發(fā)表），對(duì)這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)則采取了專利法、著作權(quán)法予以保護(hù)。[19]而由于缺乏恰當(dāng)、有效的保護(hù)技術(shù)，例如計(jì)算機(jī)軟件，盡管在法律上盜版軟件被認(rèn)定為違法，但是在當(dāng)今任何國(guó)家都難以防止和避免。這里的法律制度發(fā)生、變化和分野，都不能僅僅用個(gè)人的偏好、傳統(tǒng)的法律分類理論或者法律制度自身的邏輯變化來(lái)解釋；
而恰恰相反，正是由于技術(shù)的發(fā)展，才產(chǎn)生了需要法律保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才促使某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護(hù)，才可能有不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變；
而不同類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效與否，也同樣有賴于或有待于技術(shù)的發(fā)展。
而另一方面，在某些司法問(wèn)題上，技術(shù)的發(fā)展至今還無(wú)法保證司法獲得理想的正確結(jié)果，這就會(huì)促使或迫使司法采取各種制度來(lái)回應(yīng)或避免可能的或更大的錯(cuò)誤。例如在侵權(quán)法中，某個(gè)傷害事實(shí)上只可能有某一個(gè)人的行為造成（例如狩獵中兩人或多人射了箭，而某一個(gè)偶然的路人受了傷），[20]但是由于技術(shù)無(wú)法確證誰(shuí)是真正的傷害行為人，因此法律區(qū)分了“事實(shí)上的原因”（proximate cause）和“法律認(rèn)定的原因”(legal cause)，并通過(guò)連帶責(zé)任原則（joint and several liability）來(lái)處理這類問(wèn)題。這種制度，也許沒(méi)有實(shí)現(xiàn)理想化的絕對(duì)公正，但是避免了不予賠償或任意判定某人賠償可能帶來(lái)的絕對(duì)的或更大的不公正。在英美法中，之所以至今仍然保留（而不是當(dāng)初采取――這兩者的緣由是不同的）陪審團(tuán)制，重要的原因之一是，即使在現(xiàn)代社會(huì)的許多案件中，法官也仍然無(wú)法就事實(shí)問(wèn)題作出準(zhǔn)確的判斷，陪審團(tuán)制則可以在一定程度上減少了可能由法官造成的不公；
英美法采取抗辯制，大陸法系中關(guān)于舉證責(zé)任的確定和轉(zhuǎn)移的制度和原則，如果從這一視角上看，在很大程度上也都是因?yàn)榉ü贈(zèng)]有決斷疑難案件的特別有效且可靠的技術(shù)。[21]而我國(guó)的一個(gè)例子是我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的重大財(cái)產(chǎn)來(lái)源不清罪。盡管刑法的一貫原則是指控犯罪的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，但是刑法第395條實(shí)際上規(guī)定了受指控此罪的一方必需承擔(dān)起證明自己無(wú)罪（即說(shuō)明自己財(cái)產(chǎn)來(lái)源）的舉證責(zé)任。[22]這一規(guī)定似乎違背了刑法的一般原則，但如果追究起來(lái)，就是因?yàn)榈侥壳盀橹谷狈Σ樽C這類犯罪的技術(shù)保障，但又不能固守原則而漠視懲罰受賄之必需，因此，通過(guò)這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，就避免了更大的不公。從這個(gè)角度看，我們可以理解，司法的許多程序制度規(guī)定都是在特定物質(zhì)技術(shù)條件下追求相對(duì)公正的產(chǎn)物，而不是某個(gè)絕對(duì)、抽象的正義的命令。
技術(shù)因此甚至對(duì)一個(gè)時(shí)代或一個(gè)國(guó)家的法律“傳統(tǒng)”或“文化”的類型都會(huì)有直接的重大影響。例如，古代世界各地的法律傳統(tǒng)和文化似乎都更強(qiáng)調(diào)和看重杰出法官個(gè)人的慧眼獨(dú)具和非凡魅力。[23]所羅門(mén)國(guó)王在確認(rèn)孩子親身母親問(wèn)題上體現(xiàn)出的非凡智慧被記入了圣經(jīng)，[24]中國(guó)古代對(duì)包拯、況鐘等司法者的才華和勇氣以戲曲方式在民間廣為流傳。但是，從某種程度上看，這都反映了在一個(gè)缺乏現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的時(shí)代，人們只能將獲得公正司法結(jié)果的希望更多寄托于法官個(gè)人的能力、才華、智慧上。因此，司法斷案在古代世界各地都更多是一種裁判者個(gè)人魅力和智慧的展現(xiàn)；
而在現(xiàn)代，司法制度中的一個(gè)重要變化就是法官已變得日益官僚化，司法意見(jiàn)已變得日益形式化了。[25]這些或明顯或微妙的時(shí)代風(fēng)格變化或所謂的“東西方法律文化的差異”都不能僅僅用法官個(gè)人的偏好、能力或道德品質(zhì)來(lái)解釋，也不能用本身就含混不清的法律“傳統(tǒng)”或“文化”來(lái)解釋。在我看來(lái)，解釋反倒可能是相反的。至少在一定程度上，是由于包括科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，才使得近代以來(lái)法官的裁量權(quán)縮小了，司法不得不更為形式化了；
而中國(guó)古代司法與現(xiàn)代西方司法上許多所謂的“文化”差異在很大程度可能是由支撐各自司法制度的社會(huì)科技因素構(gòu)建的（盡管不是唯一的）。
技術(shù)的發(fā)展并不僅僅直接影響法律制度和原則，在當(dāng)代，它還可能直接促進(jìn)人們對(duì)具體因果關(guān)系的科學(xué)認(rèn)識(shí)和判斷，轉(zhuǎn)而影響法律制度。巫術(shù)不會(huì)造成被詛咒者患病和死亡，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
這一信仰的確立并不僅僅是由于人們提出了或想出了一種新的關(guān)于人們得病和死亡的因果關(guān)系，取代了先前的那種“迷信的”因果關(guān)系；
更重要的是有了一系列醫(yī)學(xué)衛(wèi)生檢驗(yàn)、確證技術(shù)的發(fā)展，使得人們信服了并最終確立的這種新的因果關(guān)系。無(wú)法設(shè)想，沒(méi)有現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，這種對(duì)因果關(guān)系的新理解能夠很快在法律上取代對(duì)因果關(guān)系的舊判斷。畢竟，任何一種話語(yǔ)實(shí)踐在很大程度上都要依賴于非話語(yǔ)的實(shí)踐。因此，技術(shù)往往還會(huì)通過(guò)促進(jìn)科學(xué)的發(fā)展來(lái)間接地影響法律。
必需指出，盡管技術(shù)對(duì)法律制度影響重大，技術(shù)在法律中的適用以及技術(shù)對(duì)法律制度的影響卻仍然會(huì)受到法律的限制。之所以如此，很重要的原因不是法律本身一定排斥這些科學(xué)技術(shù)，而恰恰是因?yàn)榧夹g(shù)發(fā)展還相當(dāng)不完備。例如，如前面的例子所提出的，如今很多人都從社會(huì)學(xué)層面上承認(rèn)，父母離婚對(duì)孩子容易產(chǎn)生不良社會(huì)影響，甚至促成孩子違法。但是至今為止，我們無(wú)法獲得一種能獲得人們一致認(rèn)可的可靠技術(shù)來(lái)確認(rèn)和測(cè)度這種影響，因此我們就無(wú)法在法律中比較明確和確定地考慮這一因素。此外，即使有些影響從理論上說(shuō)可以用某種技術(shù)或儀器測(cè)度，但是由于該技術(shù)的使用還不完善，或這使用該技術(shù)的成本（包括財(cái)力、人力和時(shí)間）過(guò)高，該技術(shù)――例如DNA鑒定技術(shù)――就至少在一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法在法律上普遍適用。任何技術(shù)如果要能夠在司法中使用，其使用成本必須比較低，其使用必須比較方便；
這就意味著只有那些更為方便、更為廉價(jià)的技術(shù)才可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。
我在這里強(qiáng)調(diào)更多的是與自然科學(xué)相聯(lián)系的技術(shù)和技術(shù)裝備，但是，事實(shí)上，法律的變遷同樣離不開(kāi)許多與社會(huì)科學(xué)緊密相關(guān)的專門(mén)技術(shù)。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，特別是數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多模型的提出，使得人們有可能對(duì)宏觀和微觀經(jīng)濟(jì)立法提出基本設(shè)想，有可能設(shè)想通過(guò)一個(gè)或幾個(gè)重要參數(shù)的改變來(lái)對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)行宏觀調(diào)控和規(guī)制，或針對(duì)具體問(wèn)題選擇更為公正、有效、便利的立法、司法進(jìn)路，因此也就對(duì)現(xiàn)代的立法和司法都產(chǎn)生了重要影響。又如，在環(huán)境保護(hù)問(wèn)題上，傳統(tǒng)的方式是往往通過(guò)征稅的方式予以補(bǔ)償，而隨著新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，至少在一些問(wèn)題上，就提出了拍賣(mài)污染權(quán)的方式或?qū)⒎蓡?wèn)題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問(wèn)題的方式來(lái)有效控制、減少污染的立法、司法或制度進(jìn)路。而另一方面，一些看來(lái)正確或有意義的人文社會(huì)科學(xué)的研究成果之所以無(wú)法或難以在立法和司法中產(chǎn)生具體的和實(shí)際的影響，最根本的原因就是因?yàn)槠錈o(wú)法形成專門(mén)的技術(shù)或無(wú)法在技術(shù)上得以保證。[26]
結(jié)語(yǔ)
在《理想國(guó)》中，柏拉圖曾探求并在原則上贊美過(guò)的那種無(wú)所不知的“哲學(xué)王”的統(tǒng)治，許多中外讀者將之理解為其主張“人治”，事實(shí)上，他只是在贊美一種理想完美狀態(tài)下的科學(xué)知識(shí)的統(tǒng)治。但這只是一種推至極端的理論探討，一種思想的實(shí)驗(yàn)；
當(dāng)柏拉圖進(jìn)入實(shí)踐的世界，在《政治家篇》和《法律篇》中，他也只能承認(rèn)法治是現(xiàn)實(shí)中“第二等最好的”治理方式。近代以來(lái)，隨著實(shí)證科學(xué)的發(fā)展和相應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)大大影響和改變了法律制度。因此，在上世紀(jì)末本世紀(jì)初，美國(guó)法學(xué)家霍姆斯就曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法律研究的未來(lái)會(huì)屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)工作者，而不是屬于研究“白紙黑字”的律師；
大約與霍姆斯同時(shí)，韋伯也曾預(yù)言同時(shí)又表示擔(dān)心，未來(lái)的法官會(huì)以自動(dòng)售貨機(jī)的方式處理案件。[27]如今，又一個(gè)世紀(jì)即將過(guò)去，盡管各種科學(xué)技術(shù)在現(xiàn)代社會(huì)中對(duì)現(xiàn)代法律制度的影響和重要性都在日益增大，然而，我們至少到目前為止，我們還無(wú)法全盤(pán)依賴科學(xué)技術(shù)來(lái)解決現(xiàn)代社會(huì)的問(wèn)題，甚至無(wú)法樂(lè)觀地看到這種前景。
首先，這是由于我們對(duì)于自然、對(duì)社會(huì)的了解注定是不可能窮盡的。如果科學(xué)技術(shù)發(fā)展是一個(gè)沒(méi)有終結(jié)的過(guò)程，那么，我們就可以肯定地說(shuō)，我們的科學(xué)技術(shù)以及由此獲得的信息總是具有某種不可靠性和不完全性，因此，我們不可能相信有那么一天，科技的發(fā)展可以完全替代法律在未來(lái)社會(huì)中起決定作用。其次，我們必需看到，科學(xué)技術(shù)是一種工具理性，是達(dá)成某一目的所應(yīng)用的手段。然而，人類社會(huì)活動(dòng)并不只是對(duì)自然律的服從，人類總是試圖超越并且也確實(shí)在一定程度上超越了人自身的限度，追求著或追求實(shí)現(xiàn)自己的理想和目的。而科學(xué)技術(shù)一般說(shuō)來(lái)只關(guān)心手段，它無(wú)法證明目的的正當(dāng)性，無(wú)法證明什么是應(yīng)當(dāng)?shù)�，什么是不�?yīng)當(dāng)?shù)摹Ｖ辽俚侥壳盀橹�，在許多問(wèn)題上，道德選擇仍然是我們無(wú)法逃脫的。甚至，即使我們有了比較可靠的技術(shù)，由此能夠確定地發(fā)現(xiàn)某個(gè)人或某些人智力低下、有很大的濫殺無(wú)辜的可能性，至少我們今天的道德判斷也不能允許我們事先采取某些預(yù)防措施剝奪他的自由甚至是生命（盡管這也許會(huì)迫使我們采取其它某些也許不那么激烈的預(yù)防措施并予以理論的正當(dāng)化）。法律總是具有道德的維度，是技術(shù)無(wú)法完全取代的。因此，盡管今天安樂(lè)死在技術(shù)上甚至在某種程度的原則上都已經(jīng)為社會(huì)所接受，但是作為制度的法律至少到目前還無(wú)法真正接受安樂(lè)死。原因之一也許就是我們的道德倫理對(duì)我們自身的選擇作出了限制。也許有一天，人們會(huì)變得格外務(wù)實(shí)、有關(guān)的技術(shù)已更為可靠，也許我們最終將不得不服從科學(xué)技術(shù)所命令的方式，也許安樂(lè)死會(huì)成為一種普遍接受的正式法律制度的一部分。但是，即使這個(gè)問(wèn)題解決了，仍然會(huì)有其它許多類似的領(lǐng)域和問(wèn)題出現(xiàn)，仍然需要人們作出道德的選擇，這些問(wèn)題是科學(xué)技術(shù)無(wú)法回答或一時(shí)無(wú)法回答的。我們必需充分地認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)。也許當(dāng)年的霍姆斯對(duì)于科技影響法律的預(yù)言過(guò)于理想了，而韋伯的預(yù)言過(guò)于悲觀了。事實(shí)上，近代以來(lái)，反對(duì)或抵制極端的工具理性的傾向一直普遍存在，包括在法律領(lǐng)域內(nèi)。二戰(zhàn)后，新自然法學(xué)派的復(fù)興就是明證之一。在這個(gè)意義上，法律與科技之間有一個(gè)永恒的矛盾。
然而，指出科技的局限，強(qiáng)調(diào)法律的道德維度，并不應(yīng)導(dǎo)致另一個(gè)極端：法律放棄對(duì)科技發(fā)展的關(guān)注，拒絕對(duì)自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)成果的吸納，僅僅考慮所謂的法律的“價(jià)值理性”，把法律問(wèn)題統(tǒng)統(tǒng)道德化，以為只要法律回歸道德哲學(xué)的某些基本命題，似乎只要關(guān)注法律問(wèn)題的道德維度就可以完美解決許多具體的法律問(wèn)題。這種傾向在當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)界是存在的，并且隨著對(duì)所謂的“人文精神”的強(qiáng)調(diào)，對(duì)“人權(quán)”、“價(jià)值判斷”、“正義”等大詞的關(guān)注，這種傾向在一些學(xué)院派法律學(xué)者那里變得格外顯著起來(lái)。我們必需看到，目前有許多法律問(wèn)題之所以始終局限在沒(méi)有結(jié)果的思辨性論證，這常常是并更多是與缺乏可靠的經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)研究成果相關(guān)的。一些所謂的“價(jià)值理性”與“技術(shù)理性”之間的分歧恰恰是因?yàn)榭萍贾蛔愣l(fā)生的（請(qǐng)回想我在前面提到的關(guān)于刑訊逼供的例子，關(guān)于收容審查的例子）。波斯納曾就美國(guó)的關(guān)于人工流產(chǎn)的道德和法律爭(zhēng)論尖銳地指出，“如果我們有足夠的知識(shí)，我們?cè)诜缮系脑S多道德兩難就會(huì)消失。如果我們確知上帝存在并且上帝強(qiáng)烈譴責(zé)人工流產(chǎn)，那么關(guān)于人工流產(chǎn)的辯論就會(huì)結(jié)束。如果我們知道人工流產(chǎn)的數(shù)量與人工流產(chǎn)的合法或非法沒(méi)有共變關(guān)系，或者在很大程度上沒(méi)有共變關(guān)系的話，那么這一辯論也許同樣會(huì)結(jié)束；
辯論的激烈程度則肯定會(huì)降低。……在一種不了解事實(shí)的情況下，道德辯論會(huì)進(jìn)行得最為激烈；
因?yàn)楫?dāng)人們?nèi)狈梢钥陀^復(fù)制的知識(shí)時(shí)，他們就會(huì)退守，依賴扎根于個(gè)人心理和教養(yǎng)的直覺(jué)、以及個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)。但這對(duì)法律沒(méi)有多少撫慰，因?yàn)檫@種辯論對(duì)事實(shí)了解很少并且抵制科學(xué)的精神。”[28]我們當(dāng)然不能忘記法律價(jià)值理性，但更應(yīng)當(dāng)指出，我們目前法律中的科學(xué)技術(shù)的因素不是太多了，而是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律中的科學(xué)精神，法律對(duì)實(shí)證科學(xué)的關(guān)注以及對(duì)實(shí)證研究成果的采納都太缺乏了。如果不改變這一點(diǎn)，我們的法律就會(huì)永遠(yuǎn)停留在原則的爭(zhēng)論，永遠(yuǎn)無(wú)法推進(jìn)我們對(duì)法律的了解，無(wú)助于實(shí)際問(wèn)題的解決。這一點(diǎn)，在缺乏科學(xué)技術(shù)傳統(tǒng)并因此歷來(lái)容易將社會(huì)的政治法律問(wèn)題道德化、不關(guān)注法律的操作性的中國(guó)，也許格外應(yīng)當(dāng)引起我們的警惕。我們甚至應(yīng)當(dāng)反省我們自身：法學(xué)界、法律界作為一個(gè)職業(yè)集團(tuán)，是否會(huì)因?yàn)樽约褐R(shí)的優(yōu)勢(shì)和缺陷（相對(duì)擅長(zhǎng)道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)而缺乏對(duì)科技知識(shí)甚至科技常識(shí)的了解和關(guān)心），有意無(wú)意地為了維護(hù)我們的職業(yè)利益，抬高我們所熟悉的那些道德化的概念或?qū)⒆约菏煜さ膰?guó)內(nèi)外某些現(xiàn)行法律制度或原則永恒化，而以一種鴕鳥(niǎo)政策對(duì)待科學(xué)和技術(shù)，對(duì)待大量的經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證研究？！
1998/11/22－28初稿，12月二稿于北大蔚秀園
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* 原載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999年第5期。本文的研究和寫(xiě)作得到了國(guó)家教委跨世紀(jì)優(yōu)秀人才研究基金的資助，特此致謝。北京大學(xué)的趙震江教授和趙煥老師為本文的寫(xiě)作提供了有關(guān)資料、建議和便利，一并致謝。
[1] "The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457（1897），p.469.
[2] 例如，高教出版社1994年版的《法理學(xué)》教科書(shū)有關(guān)章節(jié)的論述結(jié)構(gòu)大致如下，首先討論科學(xué)技術(shù)對(duì)法律的作用，包括對(duì)立法和司法的作用，隨后討論了法律對(duì)科學(xué)技術(shù)的影響，包括法律對(duì)科技發(fā)展的規(guī)制、組織管理等，最后談?wù)摿水?dāng)代中國(guó)的法律與科技的一般發(fā)展。
[3] 參看，“技術(shù)觀”，《大英百科全書(shū)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1985，頁(yè)233。
[4] 關(guān)于科學(xué)技術(shù)的界定如同關(guān)于法律的界定一樣，一直是一個(gè)“你不問(wèn)，我還明白，你一問(wèn)，我反倒糊涂了”的難題，至今沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的界定。請(qǐng)參看，宋健（主編），《現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)知識(shí)》，中共中央黨校出版社，1994年，頁(yè)1－6。外國(guó)學(xué)者的一些有影響的討論，可參看，Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970; 波普爾，《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論――波普爾科學(xué)哲學(xué)選編》，紀(jì)樹(shù)立編譯，三聯(lián)書(shū)店，1987年。
[5] 但是，在中國(guó)古代這種因果關(guān)系都不是用“因果”這個(gè)語(yǔ)詞表達(dá)的，例如在老子的《道德經(jīng)》中，因果關(guān)系是用“生”（“天生地”、“地生萬(wàn)物”）這樣的概念來(lái)表述的�！耙蚬弊鳛橐粋�(gè)學(xué)術(shù)的術(shù)語(yǔ)，據(jù)哲學(xué)家考證，是隨著佛教進(jìn)入中國(guó)才流傳開(kāi)來(lái)的。
[6] 《尚書(shū)•梓材》。
[7] 一個(gè)事件是否被人們記錄下來(lái)，雖然可能有偶然因素，但又不可能全屬偶然。人們一般來(lái)說(shuō)，并不記錄那些習(xí)以為常的事件，特別是在上古時(shí)期，不僅由于文字是刻在甲骨、青銅或竹冊(cè)之上，不可能大量記載當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為是日常的瑣事，而且因?yàn)槲淖謳缀鯊囊婚_(kāi)始就是同政治、法律相聯(lián)系的。“書(shū)寫(xiě)在誕生初期，并不是作為言語(yǔ)的通行表征，而是作為行政記法，被用于保存記載或記錄的�！卑矕|尼•吉登斯，《民族國(guó)家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書(shū)店，1998年，頁(yè)50以下。又請(qǐng)參看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, 特別是第6章及其注7。這一點(diǎn)在中國(guó)古代最早的文獻(xiàn)記錄，至少是留存下來(lái)的文獻(xiàn)記錄中也表現(xiàn)的相當(dāng)明顯。
[8] 參見(jiàn)，休謨?cè)缇驮赋�，因果關(guān)系是一種概然推論，人們獲得因果關(guān)系之判斷的前提是兩個(gè)被認(rèn)定為有因果關(guān)系的現(xiàn)象的重復(fù)發(fā)生且相對(duì)恒定；
《人性論》，上卷，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館，1980年，特別是第3章。
[9] 參見(jiàn)，Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law, Little, Brown and Co., 1948.
[10] 參見(jiàn)，布萊克，《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)68－72及其引證的文獻(xiàn)。
[11] 羅納德•科斯，“社會(huì)成本問(wèn)題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，陳郁、盛洪等譯，上海三聯(lián)書(shū)店，1994年。
[12] 同上，頁(yè)149以下所引證的諸多案件中法官和法學(xué)家的分析。
[13] 對(duì)龍勃羅梭主要研究成果的概述，請(qǐng)看，Gina Lombroso-Ferrero, Criminal Man, According to the Classification of Cesare Lombroso, G. P. Putnam"s Son, 1911.
[14] 參看，Richard A.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.45。
[15] 參看，Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977, p. 34－35.
[16] 例如中國(guó)元代著名悲劇《竇娥冤》就是一個(gè)典型的例子（見(jiàn)《元人雜劇選》，顧學(xué)頡選注，作家出版社，1956年。）。在這個(gè)案件中，真正的罪犯是張?bào)H兒，他本來(lái)試圖用毒藥毒死竇娥的婆婆，以便霸占竇娥，但是毒藥卻被張的父親喝了，導(dǎo)致了張父的死亡。這種情況，在一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)作為司法支撐的時(shí)代，在無(wú)法獲得其它可靠證人的情況下，即使是最聰明的法官也難以處理。從不可能了解內(nèi)情的一般人的常理看來(lái)，在這樣一個(gè)顯然是謀殺的案件中，兒子謀殺父親的可能性幾乎等于零，因?yàn)闆](méi)有他沒(méi)有實(shí)施這一謀殺的動(dòng)機(jī)；
相比之下，竇娥及其婆婆更有可能謀殺張父的動(dòng)機(jī)（為逃避張父的欺負(fù)和威脅）。然而，正是這種邏輯和常理的分析，使得竇娥有口難辯，有冤難訴。她只有以自己的死帶來(lái)的超自然的現(xiàn)象來(lái)證明自己的無(wú)辜和冤屈：血向天上流，三伏天下大雪以及當(dāng)?shù)卮蠛等�。這里的真正悲劇并非竇娥本人的冤屈，而是一種因人類在探求事實(shí)真相的能力上的局限而帶來(lái)的悲劇。在其它古代中國(guó)戲劇中這種悲劇的主題也不斷有顯現(xiàn)。如果僅僅竇娥的悲劇而言，在一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)，相對(duì)來(lái)說(shuō)，則更可能得以避免；
但是如果眼光更開(kāi)闊一點(diǎn)，這可以說(shuō)是人類的一個(gè)永恒悲劇。
[17] 例如，在早期英國(guó)依據(jù)普通法合同無(wú)需形成文字，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)是通過(guò)證人出庭作證的方式來(lái)證明，并由陪審團(tuán)認(rèn)定；
但是這種作證和決定方式很容易出現(xiàn)欺詐。因此，1677年英國(guó)通過(guò)的著名的“反欺詐法案”，規(guī)定某些銷(xiāo)售合同必需形成文字才能由法律強(qiáng)制執(zhí)行。見(jiàn)，Rabel, "The Statute of Frauds and Comparative Legal History", 63 L. Q. Rev. 174 (1947), 轉(zhuǎn)引自，John Edward Murray, Jr., Cases and Materials on Contracts, 3d., ed., The Michie Company, 1983, 頁(yè)319－320。
[18] 例如，《美國(guó)商法典》2－201條如今對(duì)商業(yè)交往中合同的文字要求標(biāo)準(zhǔn)就比傳統(tǒng)的反欺詐條款大為放松了。例如，如果有其它文字材料的證明，合同未必一定需要被告的簽字。參見(jiàn)，James J. White and Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, 2nd ed., West Publishing House, 1980, 頁(yè)54以下。
[19] 參見(jiàn)，Posner, The Economics of Justice, 同前注，特別是第9章中“秘密與創(chuàng)新”一節(jié)，又請(qǐng)看，Posner, Economic Analyisis of Law, 4th ed., 1992, 特別是第3章第3節(jié)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。當(dāng)然，這僅僅是一個(gè)因素；
另一個(gè)因素是實(shí)施保護(hù)的成本與收益，而這一點(diǎn)也與技術(shù)有關(guān)。
[20] 一個(gè)類似的中國(guó)當(dāng)代案件，請(qǐng)看，“馬金林、張亞輝訴傅敏杰等人身 損害賠償糾紛案”，《中國(guó)審判案例要覽》（1993年綜合本），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)606－609。此案是三個(gè)孩子從樓上向下仍空酒瓶，一路人被砸死，但司法無(wú)法確認(rèn)這一酒瓶是何人所扔。當(dāng)然此案之所以作出共同責(zé)任之判決可能還考慮了其他社會(huì)因素，例如，盲目扔空酒瓶這種行為本身是有社會(huì)危險(xiǎn)的，因此是應(yīng)當(dāng)予以遏制的。
[21] 關(guān)于陪審團(tuán)制，最早的陪審團(tuán)所起的作用常常是作為人格證人（證明當(dāng)事人人格誠(chéng)實(shí)、不會(huì)說(shuō)謊等等），其組成往往是當(dāng)事人的熟人，而到了近代，隨著科技的發(fā)展以及其它的社會(huì)變化，陪審團(tuán)的作用就“大大衰落”了（參見(jiàn)，Henry J. Abraham, The Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980, p. 107－109），即使保留下來(lái)，其作用也發(fā)生了變化，在波斯納看來(lái)，主要是為了排除事實(shí)確認(rèn)上的難題。關(guān)于舉證制度，波斯納指出，“法律制度常常對(duì)它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒(méi)有任何線索；
但通過(guò)舉證責(zé)任作為一種對(duì)所缺乏的知識(shí)的代位者，就避開(kāi)了這種恥辱�！眳⒖矗琑ichard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, 特別是第6章討論“事實(shí)問(wèn)題”的一節(jié)。
[22] 中華人民共和國(guó)刑法（1997）第395條規(guī)定，“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說(shuō)明來(lái)源。本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳�！�
[23] 韋伯認(rèn)為人類法律史上的第一階段總是“通過(guò)法律先知獲得具有魅力的法律啟示”，其后逐漸有了經(jīng)驗(yàn)性的法律。見(jiàn)，On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstien, Harvard University Press, 1954, p.303。
[24] The Old Testament, 1 Kings 3: 16-18.
[25] 即使是權(quán)力很大的美國(guó)法官，其司法判決的風(fēng)格也有一種整體的傾向性上的變化，美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林曾評(píng)論，美國(guó)最高法院的判決在美國(guó)工業(yè)化之后已經(jīng)從先前的“宏大風(fēng)格”轉(zhuǎn)向“形式化的風(fēng)格”，見(jiàn)，Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Little, Brown and Co., 1960, pp. 35-39。
[26] 最典型的一個(gè)例子就是哲學(xué)闡釋學(xué)的研究，盡管其理論思路至少到目前為止被人們認(rèn)為是正確的，但是由于它討論的只是“真理”而不是“方法”，討論的是人們理解、解釋的條件和狀態(tài)，而不是保證人們正確理解的實(shí)用方法，因此它至今為止還是遠(yuǎn)離司法實(shí)踐的。同樣的情況還有法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)的許多研究。這些研究成果的特點(diǎn)之一都是思路性的，而不是技術(shù)性的，無(wú)法轉(zhuǎn)化為技術(shù)，或至少是還未能轉(zhuǎn)化為技術(shù)。關(guān)于哲學(xué)闡釋學(xué)和法律解釋理論在司法中的影響，有關(guān)的分析可參看，蘇力，“解釋的難題――對(duì)于幾種法律文本解釋方法的追究”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1997年3期。關(guān)于法律與文學(xué)，可參看，Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988。
[27] On Law in Economy and Society, 同前注，1954, p. 354.
[28] The Problems of Jurisprudence, 同前注，頁(yè)351－352。
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