王利明：論侵權(quán)責任法中一般條款和類型化的關(guān)系

　　【摘要】 大陸法系侵權(quán)責任法的特點在于，其采一般條款模式。我國學界也普遍認為，侵權(quán)責任法應(yīng)設(shè)計一般條款。但是，一般條款的抽象性特點決定了它無法適用法律可操作性的要求，因此，要求類型化的規(guī)定予以配合。在我國侵權(quán)責任法制定中，應(yīng)當妥當處理這兩者的關(guān)系，這不僅僅是立法技術(shù)的要求，涉及到侵權(quán)責任法內(nèi)容體系的建構(gòu)，而且，也會影響到侵權(quán)責任法的具體適用。有鑒于此，本文將對這兩者之間的關(guān)系進行探討。

　　【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責任法；
一般條款；
類型化

　　一、從具體列舉到一般條款

　　一般條款和類型化的關(guān)系問題，直接關(guān)系到侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建，因此，在構(gòu)建侵權(quán)責任法體系時，必須處理好侵權(quán)責任法的一般條款和類型化的關(guān)系。所謂一般條款，是指在成文法中居于核心地位的，成為一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。[1]所謂類型化，是指侵權(quán)責任法在一般條款之外就具體的侵權(quán)行為作出規(guī)定。我們所說的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，因為其針對的往往是一般條款無法適用的情形。

　　古代法主要采取具體列舉的立法模式，例如，羅馬法采取決疑式的方式，對于侵權(quán)行為采取具體列舉的方式，并沒有形成一般條款。這在很大程度上是受當時立法技術(shù)和理論研究水平所限。近代民法典受羅馬法的影響，仍然主要采取了具體列舉的方式。例如， 1794年《普魯士邦普通邦法》關(guān)于各種具體民事關(guān)系的法律條文達萬余條。自1804年《法國民法典》第1382條采用侵權(quán)責任法一般條款以來，以后的大陸法系各國民法典大都效仿該模式，設(shè)置了以“過錯責任”為主要歸責原則的一般條款。德國學者耶林曾言：“使人負擔損害賠償?shù)�，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[2]作為19世紀三大民法原則之一的過錯責任原則，在法典中被確認是民法長期發(fā)展的結(jié)果，也是人類法律文明的產(chǎn)物。

　　大陸法國家民法中關(guān)于侵權(quán)行為法的一般條款的模式，主要有三種：

　　1. 法國的概括模式�！斗▏�民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑��！边@一規(guī)定實際上在侵權(quán)法上確立了兩項重要的思想和理念：一是確立侵權(quán)法的“不得損害他人”(not harming others)的原則。[3]該原則也被稱為不得損害他人的基本義務(wù)，此種義務(wù)是為一切人而設(shè)立的，它是無時不在，無處不在，且任何人都必須要承擔的�！安坏脫p害他人這一類義務(wù)幾乎就是一個長期以來且現(xiàn)在依然在使法學家產(chǎn)生幻想的虛構(gòu)的幽靈”[4]，但《法國民法典》第一次將該義務(wù)變成了現(xiàn)實。二是確立過錯責任的基本原則。2006年，巴黎第二大學Pierre Catala教授受法國司法部委托，主持制定了債法和時效法改革草案，其中的侵權(quán)法由巴黎第一大學GenevieveViney教授主持起草。該草案第1340條仍然沿襲了民法典第1382條的一般條款模式，該條規(guī)定：“一切因可歸責的不法或者異常行為致他人損害者， 應(yīng)負損害賠償之責。”[5]

　　2. 德國的“列舉遞進”模式�！兜聡�民法典》規(guī)定了侵害絕對權(quán)、違反保護他人之法律以及以違背善良風俗之方式加損害于他人三種不同的侵權(quán)形態(tài)，且三者之間呈現(xiàn)遞進關(guān)系。有學者認為，德國模式實際上是一種有限的多重歸責原則，由于它實際上規(guī)定了三種不同類型的侵權(quán)形態(tài)，而且并不是像法國那樣采取高度抽象的規(guī)定，所以，它并不是真正的一般條款，尤其是對于特殊侵權(quán)行為并不能適用上述規(guī)則，所以德國法的規(guī)定不能稱之為嚴格意義的一般條款。[6]筆者認為，這一觀點雖有一定的道理，但并不十分妥當，因為《法國民法典》第1382 條的規(guī)定也不能涵蓋所有的侵權(quán)行為，例如，它并不能包括過錯推定責任，該條款只不過是對過錯責任的一般規(guī)定。而德國的規(guī)定基本涵蓋了各類侵權(quán)行為形態(tài)，甚至危險責任也可在上述規(guī)定中找到依據(jù)。從這個意義上說，它應(yīng)也可以被理解為關(guān)于一般條款的規(guī)定。

　　3. 歐洲的概括全部請求權(quán)的模式。《歐洲侵權(quán)行為法草案》第1條規(guī)定：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請求故意或過失造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。(2)損害或進一步的損害以及權(quán)利侵害的發(fā)生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利。”[7]第5：101條也規(guī)定了嚴格責任的一般條款。此種立法模式使侵權(quán)法的一般條款不僅概括了適用過錯責任的侵權(quán)行為，而且也涵蓋了各類侵權(quán)行為，并為各種侵權(quán)行為的請求權(quán)提供了法律依據(jù)�？梢哉f，此種規(guī)定是最符合一般條款的固有含義的，而且最充分地表現(xiàn)了一般條款的作用。但其缺陷在于過于抽象和概括，未能對一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)作出適當區(qū)分。

　　英美法因受其司法制度、判例法傳統(tǒng)的影響，不存在高度抽象的一般條款，而主要是對具體侵權(quán)行為的列舉。《美國侵權(quán)責任法重述》列舉了大量的侵權(quán)行為，其條文達到一千多條。但是，德國學者Wagner教授認為“英美法無限列舉、大陸法采一般條款”的說法，實際上夸大了二者的差異，因為英美法也在逐步向一般條款過渡，最典型的是“過失侵權(quán)”(negligence)概念的產(chǎn)生。[8]“英國的法律要對受侵害人加以救濟，一個救濟方式或者是一種侵權(quán)叫tort，這些侵權(quán)加在一塊，我們稱其為torts，但tort與tort之間沒有聯(lián)系，就像一個個土豆裝在一個口袋里，口袋打開，土豆分散開來，不像大陸法系，像一串葡萄，即使打開口袋仍是聯(lián)在一起�！盵9]所以，英美侵權(quán)法并不具備一個結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)捏w系，也沒有一個侵權(quán)行為的一般條款。但是，自“過失侵權(quán)”(negligence)概念產(chǎn)生之后，這一狀況已經(jīng)發(fā)生了改變。

　　筆者認為，無論采取什么樣的立法模式，從類型化到一般條款的模式具有重要意義，一方面，從立法技術(shù)上保持了法典的簡潔。一般條款是對大量侵權(quán)行為的一般概括，它的設(shè)置就意味著不必再針對各種具體情況一一列舉。另一方面，一般條款可以避免具體列舉引起的法律的僵化，保持法律的開放性。[10]依據(jù)過錯責任的一般規(guī)定，法官對許多侵權(quán)糾紛通過查找過錯來判定行為人是否應(yīng)當負責，尤其是隨著近幾十年來過失概念的客觀化、過失認定標準的多樣化等新發(fā)展，過錯認定的一般條款更加具有彈性與包容性。一般條款的最大優(yōu)點是“能夠立即適應(yīng)新的情況，特別是應(yīng)對社會、技術(shù)結(jié)構(gòu)變化所引發(fā)的新型損失。此外，一般規(guī)則對人為法變化產(chǎn)生了有益影響，因為它開辟了一條道路，用以確認某些主觀權(quán)利，實現(xiàn)對人的更好的保護”[11]。在1804年《法國民法典》制定的時候，尚未預(yù)見到不正當競爭、欺騙消費者以及各種侵害人格利益的情況，而法院通過適用一般條款，對受害人進行了有效的損害賠償救濟，取得了良好的效果。

　　二、“一般條款+類型化”已成為當代侵權(quán)法發(fā)展的一種趨勢

　　從歷史發(fā)展來看，侵權(quán)責任法經(jīng)歷了類型化—一般條款—一般條款與類型化并重的發(fā)展歷程，這也是社會經(jīng)濟文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是法學理論和立法技術(shù)進步的結(jié)果�！斗▏�民法典》雖然首創(chuàng)一般條款模式，但該法典僅僅設(shè)置了5個條款來規(guī)定侵權(quán)行為，過度依賴一般條款。《法國民法典》第1382條采取了比較寬泛的“權(quán)益侵害”的模式，來包攬各類侵權(quán)行為。有該法典起草人認為，“這一條款廣泛包括了所有類型的損害，并要求對損害作出賠償”[12]，“損害如果產(chǎn)生要求賠償?shù)臋?quán)利，那么此種損害定是過錯和不謹慎的結(jié)果”[13]。法國學者馬爾卡代(Marcadé)認為，“該條措辭寬泛，包容性強，由此涵蓋侵權(quán)和準侵權(quán)的一切情形……因此它包含了一切致害和應(yīng)受譴責的行為，并不加以區(qū)分”[14]。但由于該一般條款不能包括各種類型的侵權(quán)損害，《法國民法典》在規(guī)定過錯責任的同時，也規(guī)定了過錯推定原則。此外，為適應(yīng)經(jīng)濟生活發(fā)展的需要，法國又逐漸制定了一系列關(guān)于工業(yè)、交通等事故的單行法，且允許法官通過判例來創(chuàng)設(shè)各類具體侵權(quán)行為法律規(guī)則。當然，《法國民法典》采用一般條款構(gòu)建侵權(quán)責任法的結(jié)構(gòu)，是“風車水磨土路”的資本主義早期的產(chǎn)物，當時社會生產(chǎn)力并不發(fā)達，各種生產(chǎn)、交通、通信工具都十分落后，這些都決定了當時的侵權(quán)行為形態(tài)比較單一，賠償?shù)膯栴}并不復(fù)雜。因此，《法國民法典》依賴一般條款來規(guī)范大量侵權(quán)行為也不無道理。

　　但到了19世紀末期，社會生產(chǎn)力水平有了極大的提高，工業(yè)化和市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，科學技術(shù)日新月異，各種事故的損害日益頻繁，侵權(quán)行為的形態(tài)日益多樣化，賠償問題也日益復(fù)雜化，在此情況下，僅僅依賴一般條款無法應(yīng)對大量的工業(yè)化社會的新型侵權(quán)，而依靠法官通過判例來豐富和發(fā)展侵權(quán)法的做法，也容易導致人們的行為自由難以得到充分保障。《德國民法典》正是在這種背景下制定的。為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，該法典改變了完全依賴一般條款的模式，采取一般條款與類型化相結(jié)合的模式。《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定類似于一般條款，但又并沒有完全仿照《法國民法典》第1382條那樣的原則抽象，而是對侵權(quán)責任法保護的權(quán)益進行了限定。此外，《德國民法典》除了規(guī)定對絕對權(quán)利的不法侵害責任外，還規(guī)定了違反保護他人的法律的責任(第823條第2款) 、違背善良風俗加害于他人的責任(第826條) ，從而在法律上采取了有限多元條款(the restrictedp luralism) 。[15]在一般條款之后，《德國民法典》又使用了近30個條款規(guī)范具體侵權(quán)行為。當然，《德國民法典》第823條對受保護的法益的列舉具有封閉性，這就要求法官后來通過擴張解釋或者判例來彌補這一不足之處。

　　當代侵權(quán)法中，將一般條款與類型化相結(jié)合的典型模式為《路易斯安娜民法典》，該法典第2315條第1款規(guī)定：“任何人對因其過錯導致另一人遭受的損害應(yīng)當承擔修理責任�！痹撘�(guī)定被認為是《法國民法典》第1382 條的翻版。在一般條款之后，該法典列舉了大量的具體侵權(quán)行為類型�？梢哉f，“一般條款+類型化”的立法模式已經(jīng)為成文法國家廣泛采納。如前述，有學者甚至認為，主要采列舉方式的英美法也逐步向一般條款方向發(fā)展，典型的如“過失侵權(quán)”(negligence) 。溫菲爾德(Winfield)認為，“過失侵權(quán)”(negligence) 不再是實施侵權(quán)行為的方法，而是一類侵權(quán)行為。[16]正因如此，瓦格納(Wagner)認為，兩大法系正出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，即向一般條款和類型化結(jié)合的方向發(fā)展。[17]

　　《歐洲侵權(quán)法草案》在第1條設(shè)定了一般條款之后，又在第二篇“責任原則”中對損害進行了具體的分類，尤其是第2：
102條對于受保護的法益具體列舉為如下幾種：生命、人身或精神上的完整性、人格尊嚴、人身自由、財產(chǎn)權(quán)(包括無形財產(chǎn)) 、純經(jīng)濟損失和合同利益以及其他合法利益。與《德國民法典》第823條第1款列舉5種絕對權(quán)相比，《歐洲侵權(quán)法原則》采取了開放的而非封閉的模式。

　　侵權(quán)法之所以出現(xiàn)“一般條款+類型化”的發(fā)展趨勢，主要原因在于：第一，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛將給法官過大的自由裁量權(quán)。誠然，依據(jù)一般條款確實可以解決許多普通的侵權(quán)糾紛，法官可以通過擴大解釋一般條款，采取過失客觀化、違法推定過失、舉證責任倒置等方法，使許多本應(yīng)由無過錯原則等規(guī)則解決的侵權(quán)糾紛亦被納入一般條款中。但是，試圖采用一般條款來解決現(xiàn)代社會中的所有侵權(quán)糾紛是不現(xiàn)實的，也是完全不可能的。維內(nèi)教授認為，一般條款的優(yōu)勢和弱點恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根據(jù)一般條款來自由解釋過錯和因果關(guān)系以及可以補救的損害范圍，這就給了法官極大的自由裁量權(quán)，在任何一種類型的損害發(fā)生后，法官都可以自由解釋是否可以、如何通過侵權(quán)責任來進行救濟，這顯然威脅了法的確定性。[18]第二，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛的方法不符合現(xiàn)代社會侵權(quán)類型復(fù)雜性的要求�，F(xiàn)代社會日趨復(fù)雜，單一的過錯責任已不能解決各種類型的侵權(quán)行為與損害事故的責任問題，過分依賴于一般條款將導致侵權(quán)責任法越來越僵化，很難適應(yīng)社會生活發(fā)展的需要，甚至無法處理某些新型的侵權(quán)糾紛�，F(xiàn)代社會已成為風險社會，無形的、不可預(yù)測的風險無處不在，隨時可能造成嚴重災(zāi)害。[19]現(xiàn)代社會越來越注重對人的保護，不僅是對人的財產(chǎn)權(quán)而且是對人格權(quán)的保護�？梢哉f，現(xiàn)代社會生活的需求擴張了侵權(quán)責任法的內(nèi)容和范圍，(點擊此處閱讀下一頁)

　　使其正在成為一個社會正常運轉(zhuǎn)須臾不可或缺的法律體系。總之，社會的發(fā)展造成了侵權(quán)行為的復(fù)雜化、多樣化，從而要求采用一般條款加具體列舉的模式，比較法上也有較為成熟的范例。第三，主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛的方法將導致法官大量立法的現(xiàn)象，不符合成文法的特點。例如，法國主要依賴一般條款處理侵權(quán)糾紛，法國法院在司法實踐中被迫采取大量的判例來確定一系列侵權(quán)責任法的規(guī)則或擴大對一般條款的解釋。近幾十年來，法國法官對《法國民法典》第1382條的一般條款的規(guī)定作出了十分靈活的解釋， 使過失的內(nèi)涵及過失責任的適用范圍大大拓寬。有學者認為，法國的侵權(quán)責任法主要由法官的判例和解釋所組成，“由于過錯概念的擴大，法院即刻獲得了某種權(quán)力：是法院而不是立法者在其每次的判決中決定哪種行為是侵權(quán)的�！盵20]而德國采取一般條款和具體列舉結(jié)合的模式，也是防止侵權(quán)法成為判例法。有德國學者指出，《法國民法典》第1382條賦予了法官過大的權(quán)利，其與德國政治體制中對司法職能的認識明顯不相符合。如果要采納法國法的模式，德國法必須要修改其憲政和司法體制的有關(guān)規(guī)定。[21]

　　總之，在現(xiàn)代社會，一般條款不能代替各種具體侵權(quán)行為的規(guī)定，一般條款與有關(guān)侵權(quán)行為的形態(tài)和責任的大量具體規(guī)定的結(jié)合，是侵權(quán)責任法發(fā)展的必然趨勢。既然一般條款的模式不能構(gòu)建整個侵權(quán)責任法，而且必須大量列舉各種具體的侵權(quán)行為類型，因此，侵權(quán)責任法的內(nèi)容是非常豐富、復(fù)雜的，最合理的做法是采用一般條款和類型化相結(jié)合的方式。

　　三、我國侵權(quán)責任法應(yīng)當采取“一般條款+類型化”的模式

　　目前在我國侵權(quán)法中，對于是否應(yīng)當設(shè)立一般條款，存在著不同看法。有學者認為，侵權(quán)行為形態(tài)的類型化應(yīng)當成為未來侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢，只有類型化越具體、越明確，才能越有利于限制法官的自由裁量，從而實現(xiàn)正確的歸責。但筆者認為，侵權(quán)行為類型化必須是在一般條款指導下的類型化。在我國侵權(quán)法中設(shè)立一般條款是必要的。這首先是因為，英美侵權(quán)法與大陸侵權(quán)法的最重要的區(qū)別即在于是否采納一般條款。盡管在我國未來民法典中侵權(quán)法將獨立成編，與傳統(tǒng)的大陸法系民法典結(jié)構(gòu)有所不同，但是，在侵權(quán)法內(nèi)部體系的構(gòu)建上仍然應(yīng)當堅持大陸法系的傳統(tǒng)。我國侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)應(yīng)當對大陸法系與英美法系侵權(quán)行為法的優(yōu)點兼收并蓄，采取一般條款與類型化相結(jié)合的模式。從我國現(xiàn)行立法來看，也是采此種模式。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”這一條顯然是對侵權(quán)責任法所保護的權(quán)益范圍所作的抽象概括式的規(guī)定。同時，《民法通則》在“民事責任”一章中又具體列舉了各類侵權(quán)行為及其責任，如動物致害責任、物件致害責任、高度危險責任等�？梢姡�我國侵權(quán)責任法實際上采取了抽象概括式和類型化相結(jié)合的辦法。實踐證明，這一模式對于實現(xiàn)法律的開放性與穩(wěn)定性，協(xié)調(diào)法官自由裁量及其限制都具有十分重要的意義。

　　(一)應(yīng)當設(shè)立過錯責任的一般條款

　　毫無疑問，我國正在制定的侵權(quán)責任法應(yīng)當設(shè)置一般條款，但是，應(yīng)當設(shè)置什么樣的一般條款? 學界對此認識并不一致。從比較法上來看，關(guān)于一般條款的設(shè)置有兩種立法模式：一是過錯責任的一般條款。這是《法國民法典》第1382條所開創(chuàng)的模式，并為許多國家民法典所沿用�！兜聡�民法典》第823條和第826條確立了過錯責任的一般條款。學者曾經(jīng)嘗試規(guī)定嚴格責任的一般條款。1940年德國一些學者曾提出損害賠償法的修正案，大力闡揚“危險責任一般條款”的思想，主張通過危險責任的一般條款來擴張其適用范圍。他們認為，危險責任涵蓋了如下幾個要素：
危險的不可規(guī)避性、危險的可能性、或然損害的最高限額以及平衡不平等分配的發(fā)生損害的潛在性。[22]1967年，西德司法部又提出《損害賠償法修正草案》，該草案雖不主張規(guī)定危險責任一般條款，但主張增加危險責任的類型，使有關(guān)危險責任的規(guī)定統(tǒng)一化，克服先前特別立法所造成的危險責任零散、矛盾等缺點。新增加的危險責任類型主要包括三類：高壓設(shè)備責任類型、危險物設(shè)備責任類型、危險物占有責任類型。[23]但由于許多學者的反對，該草案并未通過，所以，《德國民法典》目前仍然采僅規(guī)定過錯責任一般條款的模式。二是過錯責任和危險責任結(jié)合的一般條款�！稓W洲侵權(quán)法草案》第1：101條規(guī)定了概括的請求權(quán)模式，包括過錯、危險責任和替代責任的一般條款。第5：101條也規(guī)定了危險責任的一般條款。

　　從我國現(xiàn)行立法來看，《民法通則》已把過錯責任原則作為一般條款以法律形式固定下來，表明了我國立法實際上采納了法國的經(jīng)驗。在侵權(quán)責任法中，過錯責任不僅指以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且是指以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。該條實際上就是對過錯責任一般條款的規(guī)定，而且，實踐中我國法院也援引了該條規(guī)定處理了大量的糾紛，且被證明是行之有效的。所以，我國侵權(quán)責任法制定時，應(yīng)當保留該條規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當繼續(xù)堅持《民法通則》的經(jīng)驗，規(guī)定過錯責任的一般條款。主要理由在于：

　　第一，通過設(shè)置過錯責任的一般條款，可以實現(xiàn)立法的高度抽象和簡約。從實踐來看，絕大多數(shù)的侵權(quán)責任都是過錯侵權(quán)，盡管其表現(xiàn)形態(tài)各異，但它們都可以適用過錯責任原則，法院也可以將過錯責任的一般條款作為裁判依據(jù)。法律不可能為每一個侵權(quán)類型都規(guī)定構(gòu)成要件與免責事由，否則，將在立法中出現(xiàn)成百上千的侵權(quán)形態(tài)。如果都采取具體列舉式加以規(guī)定，不僅是對立法資源的極大浪費，而且將造成大量的重復(fù)立法，所以，只能采用一般條款的方式來規(guī)定。

　　第二，通過設(shè)置過錯責任的一般條款，可以宣示過錯責任原則以及對自己行為負責的原則。盡管侵權(quán)責任法主要是救濟法，它也具有預(yù)防的功能。通過設(shè)置過錯責任一般條款，明確任何人因過錯造成他人損害應(yīng)當負賠償責任，從而可以有效地保障個人的行為自由，實現(xiàn)自由與權(quán)益保障之間的協(xié)調(diào)，發(fā)揮侵權(quán)責任法的引導、教育等功能。

　　第三，過錯責任即便在法律中可以規(guī)定為若干典型類型，仍需要以一般條款作為兜底條款，對于新涌現(xiàn)出來的侵權(quán)行為予以涵蓋，為法官的法律適用提供法律依據(jù)。雖然我們強調(diào)要通過類型化的方法盡可能明確列舉各種侵權(quán)形態(tài)的構(gòu)成要件和法律后果，但是，侵權(quán)責任法在現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得具體列舉難免具有滯后的特點。且侵權(quán)法完全不必也不可能全面規(guī)定各類具體的侵權(quán)行為，通過過錯責任的一般條款，使法官可以依據(jù)一般條款充分發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，并使新類型的侵權(quán)案件得到公正處理。

　　第四，通過設(shè)置過錯責任的一般條款，就可以保持法典本身的開放性，從而使侵權(quán)責任法可以調(diào)整不斷涌現(xiàn)的新形態(tài)侵權(quán)行為及責任關(guān)系，可以為將來侵權(quán)責任法的發(fā)展留下必要的空間。因為一般條款既是對大多數(shù)侵權(quán)行為共性的高度抽象，也是一個兜底條款�！兜聡�民法典》的立法者“事先并沒有想到以僵化的模式去把握不可預(yù)見的發(fā)展，而是以多種多樣的變化號召法官對法律進行了創(chuàng)造性的發(fā)展”[24]。侵權(quán)行為的類型將隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，如果采取一一列舉的方式，必然使得將來出現(xiàn)的新的侵權(quán)類型無法為侵權(quán)責任法所調(diào)整。例如，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，將會出現(xiàn)大量的新型侵權(quán)形態(tài)，這些都無法通過事先類型化的規(guī)定來解決，只能通過一般條款的設(shè)定為法官根據(jù)變化了的社會生活而進行裁判。

　　(二)嚴格責任和公平責任不宜設(shè)置一般條款

　　所謂嚴格責任，就是指依據(jù)法律的特別規(guī)定，通過加重行為人的舉證責任的方式，而使行為人承擔較一般過錯責任更重的責任。在嚴格責任中，受害人并不需要就加害人的過錯舉證，而由行為人就其沒有過錯的事由予以反證。法律上對行為人的免責事由作出嚴格的限制。在侵權(quán)責任法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)承擔責任，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由”。[25]嚴格責任往往是作為過錯侵權(quán)行為的例外存在的，且其涉及的類型極為繁多，很難用一個統(tǒng)一的條款來加以概括。嚴格責任的類型復(fù)雜，究竟哪些責任類型屬于嚴格責任，最后都得訴諸類型化的規(guī)定。嚴格責任加重了加害人的責任，因而須由立法者具體確定嚴格責任的類型，不能由法官來確定嚴格責任的范圍。舉證責任倒置是嚴格責任實現(xiàn)的途徑和方式。如果對嚴格責任也采取一般化的規(guī)定，則無疑賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，因而雖對受害人保護有利，卻不利于加害人的保護，從而當事人雙方之間的利益不能得到平衡。嚴格責任是過錯責任以外的責任類型，既包括諸如雇傭人責任等所謂的“為他人行為”承擔的責任即替代責任，也包括物件致人損害的責任，后者又包括高度危險責任與一般的物件致人損害的責任等，這些責任類型各有自己的特點，很難用一個一般條款來加以概括。

　　嚴格責任具有不同的類型。需要指出的是，對嚴格責任之中的危險責任是否有必要設(shè)立一般條款? 一些學者認為，針對危險責任設(shè)置一般條款可能是侵權(quán)法發(fā)展的一個趨勢，因為《歐洲侵權(quán)法原則》、《瑞士侵權(quán)法草案》、《法國債法改革侵權(quán)法草案》中，都針對危險責任采取了一般條款。所謂高度危險活動是指導致嚴重損害的風險，并可能引發(fā)大規(guī)模損害的各種活動。之所以針對危險責任規(guī)定一般條款，主要原因在于：一方面，現(xiàn)代社會是風險社會，各種危險活動大量發(fā)生，僅僅依據(jù)法律的詳細列舉，無法列舉窮盡，將導致大量類推適用。危險責任在現(xiàn)代工業(yè)社會大量產(chǎn)生，如機動車侵權(quán)責任、產(chǎn)品責任等;隨著科學技術(shù)的進步，在社會中不斷涌現(xiàn)出新型的“特殊危險”，如基因克隆技術(shù)等，單純地列舉各種特殊危險，是很難列舉窮盡的，應(yīng)當規(guī)定一般條款。另一方面，如果法律上沒有一般條款的規(guī)定，必然需要通過大量的特別法加以調(diào)整，導致侵權(quán)法體系分散，也容易導致未來侵權(quán)法典的核心地位受到?jīng)_擊。但上述草案的規(guī)定能否都獲得法律承認，還有待于觀察�！睹穹ㄍ▌t》第123 條通過列舉的方式規(guī)定了“高度危險作業(yè)”責任，具體危險形態(tài)包括：高壓、高空、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)。該條是否為對危險責任的一般條款的規(guī)定，在學界也有不同的看法。

　　公平責任，又稱衡平責任(Billigkeitshaftung) ，指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當補償�！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”。這就在法律上確認了公平責任。公平責任的一般條款，確實在實踐中導致了一些問題。王澤鑒先生在評述《民法通則》第132條的規(guī)定時，曾提出兩點疑問：一是僅考慮當事人的財產(chǎn)，使財產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務(wù)，不完全合理;二是在實務(wù)上，難免造成法院不審慎認定加害人是否具有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項公平責任條款，致使過失責任和無過失責任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為歸責原則的體系構(gòu)成。[26]這兩點意見是有一定道理的�！睹穹ㄍ▌t》第132 條賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，因此，法官運用該條處理案件時的自由度與寬松度很大，結(jié)果是極易放棄對過錯責任規(guī)定的適用。這就導致了本來應(yīng)當適用過錯責任或者嚴格責任的情形，卻被適用了公平責任，使得法律關(guān)于過錯責任和嚴格責任的規(guī)定實際上被回避了。筆者認為，既然公平責任是一種補充性的歸責原則，因此，就不能設(shè)立一般條款。公平責任不能設(shè)置一般條款，其主要原因在于：第一，公平責任作為補充性的歸責原則，只有在過錯責任與嚴格責任沒有規(guī)定的時候才能適用，其適用范圍必須嚴格限制而不宜盲目擴大，因此公平責任無須具有兜底性條款。一般來說，如果能夠適用過錯責任或過錯推定責任就不能適用公平責任。因此，如果公平責任的適用仍然有一般條款，法官會首先適用公平責任，這就會使得過錯責任和嚴格責任形同虛設(shè)，從而使得侵權(quán)責任法的規(guī)則不能得到遵守。第二，一般條款的設(shè)置將使公平責任原則的特殊的適用范圍不能明確，也無法發(fā)揮其補充性的功能。公平責任本身只是過錯責任和嚴格責任適用的例外。我國《民法通則》第106條第2款已經(jīng)為過錯責任設(shè)置了一般條款，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這就表明，我國侵權(quán)責任法已經(jīng)確定這一規(guī)則：在法律沒有特別規(guī)定適用嚴格責任或公平責任的情況下，都要適用過錯責任，過錯責任是兜底條款，它應(yīng)當適用于各種法律沒有規(guī)定的情況，絕不能夠在法律沒有規(guī)定的情況下而適用公平責任的一般條款。第三，公平責任作為補充過錯責任和嚴格責任的不足而設(shè)定的一種責任，只能針對特殊的情況適用，而且只能適用于法律規(guī)定的例外情況。正是因為這個原因，公平責任必須適用于法律明確規(guī)定情形，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不能設(shè)置一般條款，通過一般條款來適用公平責任。第四，公平責任實際上授予了法官一定的自由裁量權(quán)，允許法官根據(jù)當事人的分擔能力等確定責任。為了對法官的自由裁量權(quán)進行必要的限制，保障司法的公正，所以，對公平責任的適用也應(yīng)當在法律上進行必要的限制，而不能任意擴大。

　　(三)類型化的概念和特點

　　所謂侵權(quán)責任類型化是與一般條款相對應(yīng)的概念，它是指在歸責原則、責任構(gòu)成要件、免責事由、責任形態(tài)等方面具有特殊性，有必要基于一定的標準進行的歸類。法國學者勒內(nèi)·達維德認為，法律應(yīng)當保持適度的抽象性，既不能過于抽象，也不能過于具體。[27]因而，侵權(quán)責任法規(guī)定了一般條款之后，就有必要再對侵權(quán)責任進行類型化規(guī)定。侵權(quán)責任法的科學性很大程度上取決于一般條款和類型化之間相互協(xié)調(diào)的程度。

　　我們所說的侵權(quán)責任的類型化是在一般條款指導下的列舉，是對于侵權(quán)行為及其責任的適度抽象和歸納。與一般條款相比較，類型化的規(guī)定是具體化的，但如此似乎讓人產(chǎn)生一種誤解，以為類型化就是簡單列舉。事實上，類型化“乃是彌補抽象概念的不足掌握生活多樣的生活現(xiàn)象與意義脈絡(luò)的生活樣態(tài)”[28]。類型化不能等同于簡單列舉。一方面，類型化雖然要列舉，但類型的構(gòu)建，主要是找出某類侵權(quán)行為的共通因素，并加以總結(jié)表達，構(gòu)成法律中的類型。[29]類型化仍然是一種提煉、抽象和概括，是將具有相同特征的事物歸納為同一類別的過程。類型化與簡單列舉是不同的，簡單列舉是對大量的形態(tài)各異的現(xiàn)象進行簡單的記錄，它本身并不從這些具象中尋求和提煉一般性要素。例如，在簡單列舉的情況下，就物致人損害，需要對致害的物進行仔細的區(qū)分;簡單列舉是一種決疑式邏輯，是將生活中的日常形態(tài)進行直觀式描述和簡單記錄，不進行提煉和加工;例如《十二銅表法》第八表“私犯”，就列舉了對他人財產(chǎn)的侵害，其中包括牲畜損害他人、在他人土地上放牧、以蠱術(shù)損害他人的莊稼、夜間盜取耕地的莊稼和放牧等。這種簡單列舉的方式與類型化的方式是不同的。另一方面，類型化本身也是可以適用于一類案件的，因此，它應(yīng)當能夠涵蓋某一類案件。例如，同樣是毀損他人財物，沒有必要對于毀損的具體財物進行一一列舉，因為損害的具體財產(chǎn)的不同，并不會影響責任的性質(zhì)。

　　當然，與一般條款相比，類型化又需要進行具體列舉。我們所說的類型化是指一般條款不能涵蓋情況下的類型化。類型化的目的是為了歸責，凡是一般條款可以解決的，就不必類型化，因此，類型化必須是一般條款所不能很好適用的，或者能夠有助于法官準確掌握特殊的歸責條件。因此，除過錯責任之外的其他責任形態(tài)，都可以通過類型化的方法予以明確列舉。因為，嚴格責任和公平責任的規(guī)定，是采用“個別列舉”的方式進行的，凡是法律沒有列舉的，都不能適用嚴格責任和公平責任，也不能通過類推適用的方法擴張其適用范圍。例如，關(guān)于產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)、動物致害等，都應(yīng)當采取嚴格責任，并通過具體列舉的方式。這些侵權(quán)類型也不能適用一般條款。具體列舉的方式，也是為了體現(xiàn)過錯責任原則的要求，并保障人們的行為自由。此外，如果某種侵權(quán)行為，在責任構(gòu)成要件和免責事由、責任承擔方式、請求權(quán)人、行為方式、賠償范圍等方面具有特殊性，也有必要類型化。

　　類型化是對我國司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)。我國侵權(quán)責任法立法不僅應(yīng)當借鑒國外的做法，總結(jié)學者的理論研究成果，而且也應(yīng)當關(guān)注我國司法實踐中的經(jīng)驗和智慧。雖然類型化并不能完全根據(jù)實務(wù)中的案件類型來設(shè)計，但是，我們在進行類型化規(guī)定時，也應(yīng)當考慮到法官在處理侵權(quán)行為過程中所作出的價值判斷、規(guī)則適用等。通過總結(jié)我國司法實踐經(jīng)驗，我們可以真正實現(xiàn)侵權(quán)責任法立法的開放性，并且使我國侵權(quán)責任法植根于我國實際。從司法實踐來看，侵權(quán)形態(tài)主要包括：交通事故、醫(yī)療事故、雇主責任、環(huán)境污染責任、物件致人損害責任等類型。有學者認為，侵權(quán)行為法應(yīng)當完全根據(jù)這些類型來設(shè)計，凡是實踐中出現(xiàn)頻率較高的案件，應(yīng)當重點規(guī)定。類型化應(yīng)當考慮實踐中的案件類型，但是，并非實踐中的案件類型都需要規(guī)定，也并非實踐中出現(xiàn)較多的案件就一定要規(guī)定較詳細。相反，實踐中雖然出現(xiàn)較少，但是若其構(gòu)成要件和抗辯事由具有較大的特殊性，侵權(quán)責任法也要對其進行較為詳細的規(guī)定，以避免法官判案尺度不一，影響法的安定性。

　　(四)我國侵權(quán)責任法應(yīng)當采取“一般條款+類型化”的模式

　　總之，我國侵權(quán)責任法應(yīng)當采取“一般條款+類型化”的模式，這就是說，在構(gòu)建我國侵權(quán)責任法模式時，首先應(yīng)當在總則部分就過錯責任一般條款作出規(guī)定，并將非適用過錯責任的案件類型化。需要指出的是，我們所說的特殊侵權(quán)，并非僅限于嚴格責任的侵權(quán)行為，即使是過錯責任，其在構(gòu)成要件、免責事由等方面具有特殊性的，也應(yīng)當置于特殊侵權(quán)之中加以規(guī)定。例如，在侵害隱私權(quán)的情況下，其責任構(gòu)成要件也具有特殊性，凡是未經(jīng)他人同意就推定其過失;再如，在侵害名譽權(quán)的情況下，行為人采取侮辱、誹謗等方式致使他人的社會評價降低，就可以認定其具有過失。因為這些侵權(quán)的過失認定具有特殊性，所以，有必要進行例示性規(guī)定。我國的立法和實踐都已經(jīng)證明，一般條款和類型化的結(jié)合和協(xié)調(diào)完全是可行的，實現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)本身就是我國侵權(quán)責任法的重要特色的體現(xiàn)。[30]

　　【注釋】

　　[1]參見張新寶：《侵權(quán)責任法的一般條款》，載《法學研究》2001年第4期。

　　[2]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第2冊) ，中國政法大學出版社1998年版，第144-145頁。

　　[3] See Francesco Parisi ， Liability forNegligence and Judicial Discretion ，University of California at Berkeley(2nd ed. ， 1992) ，p. 158-159.

　　[4] F. Carnelutti， Sulla Distinzione tra Colpa Contrattualee Colpa Extracontrattuale ，cit. ，p. 744. 轉(zhuǎn)引自程嘯：《侵權(quán)行為法中的違法性的概念的產(chǎn)生原因》，載《法律科學》2004年第1期。

　　[5] Pierre Catala， Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription， La documentation franÔa ise， 2006，p. 171.

　　[6]參見吳潔：《有關(guān)德國侵權(quán)法一般條款的思考》，載中國民商法律網(wǎng)：
www. civillaw. com. cn.

　　[7]劉生亮譯：《歐洲侵權(quán)行為法草案》，載張新寶主編：《侵權(quán)行為法評論》2003年第1輯，人民法院出版社2003年版。

　　[8] See Reinhard Zimmermann / Mathias Reimann ( eds.) ，Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2007， p. 1009.

　　[9]張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學研究》2001年第4期。

　　[10] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 153.

　　[11] [法]熱內(nèi)維耶芙·維內(nèi)：《一般條款和具體列舉條款》，載全國人大法工委編：《“侵權(quán)法改革”國際論壇論文集》(2008年6月)，第1頁。

　　[12] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， vol. 4， Torts， Chap ter 2， Liability forOne’sOwn Act， J. C. B. Mohr(Paul Siebeck) ，Tuebingen， 1975， p. 45.

　　[13] Andre Tunc， International Encyclopedia of Comparative Law， Torts， Introduction， J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tubingen，1974，p.71-72.

　　[14] GeorgesWiederkehr， l’écolution de la responsabilitécivile en droit franÔa is，in“Code népoléon et son hérotage”， colloque international àLodzen sep t. 1989， Wydawnictwo Uniwersytetu Lodzkiego， 1993，p. 173-174.

　　[15] See J. Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law，Torts ，Liability for One’s Own Act，J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tubingen， 1974， p. 5-10.

　　[16] See Percy HenryWinfield， The History of Negligence in the Law of Torts， (1926) 166 LQR 184ff， 196.

　　[17] See Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann ( eds.)，Oxford Handbook of Comparative Law， Oxford University Press， 2007， p. 1010.

　　[18]參見[法]熱內(nèi)維耶芙·維內(nèi)：《一般條款和具體列舉條款》，載全國人大法工委編：《“侵權(quán)法改革”國際論壇論文集》(2008年6月) ，第4頁。

　　[19]參見[日]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》，載梁慧星主編：《民商法論叢》， (第6卷) ，法律出版社1997年版，第306頁。

　　[20][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)責任法》(上卷) ，張新寶譯，法律出版社2001年版，第20頁。

　　[21] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 599.

　　[22] Adams， Oekonomische Analyse der Gefaehrdungs-und Verschuldenshaftung， S. 88 ff. ， 105 ff. ；

Wagner， Die Aufgaben des Haftungsrecht，S. 176；

Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， S. 542 ff， 550 ff. ；

Coleman， Risks andWrongs， S. 252 ff.

　　[23]參見邱聰智：《民法研究(一) 》(增訂版) ，中國人民大學出版社2002年版，第105-107頁。

　　[24] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第71頁。

　　[25]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第2冊) ，中國政法大學出版社1998年版，第161-162頁。

　　[26]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第6冊) ，中國政法大學出版社1998年版，第302頁。

　　[27]參見[法]勒內(nèi)·達維德：《當代主要法律體系》，譯文出版社1984年版，第141頁。

　　[28]舒國瀛等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第449頁。

　　[29]參見許中緣：《論體系化的民法與法學方法》，法律出版社2007年版，第106頁。

　　[30]參見楊立新：《〈中國民法典·侵權(quán)行為編〉草案建議稿的說明》，載王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第502頁。

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