陳興良：利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究
發(fā)布時(shí)間:2020-06-20 來(lái)源: 感悟愛(ài)情 點(diǎn)擊： 
許霆案本來(lái)只是一起普通的刑事案件，但其被媒體披露后，在社會(huì)上引發(fā)廣泛的關(guān)注，學(xué)者間對(duì)該案的定性也存在嚴(yán)重分歧。去除對(duì)待許霆案的一些非理性因素，從刑法專業(yè)與規(guī)范分析的視角正確地評(píng)判許霆案的定罪量刑，對(duì)于以后處理同類型的案件具有重要參考價(jià)值。
一、許霆案的裁判理由
2006年4月21日(周五)晚，在廣州打工的許霆以自己余額為176. 97元的銀行卡到某商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款，因ATM系統(tǒng)升級(jí)出現(xiàn)異常，許霆在當(dāng)晚10時(shí)至次日凌晨約3小時(shí)內(nèi)三次持續(xù)以該銀行卡取款170次，取款174000元；
許還將ATM機(jī)異常的情況告知同事郭安山，郭以同樣手段取款19000元。4月24日(周一) ，許霆辭職攜款離開(kāi)廣州。該商行員工周一上班后發(fā)現(xiàn)涉案ATM機(jī)的異常，核查確定取款人后，去許霆單位找許，許已離開(kāi)，用手機(jī)聯(lián)絡(luò)要求許退款未果，因而報(bào)案。一年多后，2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲，其所取的錢款已被揮霍花光。
許霆案可謂一波三折。該案2007年9月27日廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級(jí)人民法院起訴， 2007年12月17日廣州市中級(jí)人民法院以許霆犯盜竊罪判處無(wú)期徒刑。本案上訴以后，2008年1月9日廣東省高級(jí)人民法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。2008年3月31日廣州市中級(jí)人民法院重審以后以許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬(wàn)元。本案上訴以后，2008年5月23日廣東省高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判，并將裁定依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。2008年8月20日，最高人民法院核準(zhǔn)許霆案的判決。在上述有關(guān)司法文書中，廣州市中級(jí)人民法院原一審判決對(duì)許霆案的定性只有簡(jiǎn)單說(shuō)明，廣州市中級(jí)人民法院重審一審判決則對(duì)許霆案的定性作了較為充分的論證，尤其是對(duì)被告人許霆及其辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)作了評(píng)判。不僅如此，廣州市中級(jí)人民法院刑二庭庭長(zhǎng)甘正培還對(duì)許霆案為何前后量刑相差懸殊進(jìn)行了判后答疑，進(jìn)一步闡述了裁判理由。同樣，廣東省高級(jí)人民法院重審二審裁定書也對(duì)許霆行為應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪予以處罰的理由從三個(gè)方面作了詳細(xì)闡述。在判決以后，本案二審的審判長(zhǎng)劉錦平法官也就惡意取款符合秘密竊取特征作了二審判后答疑。所有這些資訊，都為我們從法理上分析許霆案提供了較為豐富的司法素材�，F(xiàn)將本案的裁判理由引述如下：
(一)一審(重審)的裁判理由
關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)對(duì)其作出無(wú)罪判決以及許霆提出其是保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款的意見(jiàn)，經(jīng)查，許霆是在正常取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬之后，在三個(gè)時(shí)間段內(nèi)170次指令取款，時(shí)間前后長(zhǎng)達(dá)3個(gè)小時(shí)，直至其賬戶余額僅剩1197元為止，然后攜款逃匿。其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間以及許霆關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款，并準(zhǔn)備把款項(xiàng)交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解，缺乏事實(shí)根據(jù)，不能成立。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�、�?yīng)對(duì)許霆作出無(wú)罪判決的辯護(hù)意見(jiàn)亦不能成立。
(二)二審(重審)的裁判理由
1，許霆惡意侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性
許霆第一次在柜員機(jī)取款并多占有銀行999元的利益屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，不是盜竊行為。因?yàn)樵S霆第一次取款時(shí)系無(wú)意中誤輸入1000元的取款金額而導(dǎo)致多占有銀行999元，許霆既不是故意要超余額取款，也不可能預(yù)見(jiàn)到銀行柜員機(jī)出錯(cuò)會(huì)出現(xiàn)取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上既沒(méi)有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意，也沒(méi)有過(guò)失，其行為性質(zhì)不是侵權(quán)行為更不是犯罪行為。但許霆多占有銀行999元的利益沒(méi)有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)由民事法律來(lái)調(diào)整。
但是，許霆通過(guò)第一次無(wú)意的多取款并查詢余額后，明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常并能夠多占有銀行資金，連續(xù)取款170次，取款金額達(dá)174000元，非法占有銀行財(cái)產(chǎn)173826元，爾后又?jǐn)y款潛逃，至今都未能退贓。許霆的上述行為已經(jīng)屬于一種嚴(yán)重侵權(quán)行為，不僅嚴(yán)重侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國(guó)家金融機(jī)構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。
2，上訴人許霆惡意取款的行為具有刑事違法性，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件
首先，許霆主觀上具有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意。許霆在明知柜員機(jī)出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個(gè)多小時(shí)內(nèi)連續(xù)170次惡意取款，其行為相對(duì)第一次無(wú)意多取款的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，從沒(méi)有犯罪意圖到臨時(shí)產(chǎn)生了非法占有銀行資金的故意。第一，許霆在第一次取款并通過(guò)查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機(jī)出現(xiàn)了異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬，每次取款都能非法占有銀行資金；
第二，許霆利用柜員機(jī)的異常，主動(dòng)多次實(shí)施取款行為，積極追求非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的目的；
第三，許霆在取款后為逃避法律責(zé)任，又?jǐn)y款潛逃，最終實(shí)現(xiàn)非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的目的。上述事實(shí)充分說(shuō)明了許霆主觀上具有侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的故意、其取款行為的目的就是為了非法占有銀行財(cái)產(chǎn)。
其次，許霆客觀上實(shí)施的非法取款的手段符合“秘密竊取”的特征。盜竊罪中規(guī)定的“秘密竊取”指的是行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)的方法，違背財(cái)物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財(cái)物的行為。即“秘密”具有主觀性、相對(duì)性的特點(diǎn)，主觀性指的是行為人主觀上自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺(jué)，至于實(shí)際是否被發(fā)覺(jué)并不影響秘密性的成立；
相對(duì)性指的是行為的秘密性只是相對(duì)于財(cái)物所有人或保管人而言，即只要行為人自認(rèn)為不會(huì)被財(cái)物所有人或保管人發(fā)覺(jué)即可，至于是否會(huì)被其他第三人或財(cái)物所有人、保管人設(shè)置的工具發(fā)覺(jué)不受影響。秘密性還只相對(duì)于行為實(shí)行的當(dāng)時(shí)而言，至于行為事后是否會(huì)被發(fā)覺(jué)亦不影響秘密性的成立。而“竊取”指的是行為人的行為具有違背財(cái)物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜員機(jī)只是銀行用于經(jīng)營(yíng)、保管資金的智能工具，當(dāng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志。許霆利用銀行柜員機(jī)出現(xiàn)的故障，并趁銀行工作人員尚未及時(shí)發(fā)覺(jué)柜員機(jī)的故障并對(duì)該柜員機(jī)采取有效保護(hù)措施之機(jī)，連續(xù)170次惡意取款。許霆取款時(shí)不僅明知柜員機(jī)出現(xiàn)了故障，而且通過(guò)第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會(huì)當(dāng)場(chǎng)察覺(jué)到其惡意取款行為，且事實(shí)上銀行也是直到許霆作案后第三天才發(fā)覺(jué)。上述事實(shí)足以說(shuō)明許霆主觀上產(chǎn)生了其非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的行為不會(huì)被銀行工作人員當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)的僥幸心理，雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機(jī)旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，但不足以使銀行能夠當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)并制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有“秘密性”特征；
許霆持不具備透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實(shí)扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因?yàn)楣駟T機(jī)出現(xiàn)了異常，不能正確執(zhí)行銀行的指令，所導(dǎo)致出現(xiàn)的不如實(shí)扣賬等故障情況違背了銀行的真實(shí)意思，故許霆非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志；
許霆取款時(shí)雖然輸入了正確的密碼，但由于許霆是基于非法占有銀行資金的這一犯罪目的進(jìn)行取款，在此前提下，其操作取款行為只是許霆非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響行為的定性，僅說(shuō)明其行為具有非暴力性。綜上，許霆的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。
最后，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為�！北景钢�，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行對(duì)外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，許霆盜竊自動(dòng)柜員機(jī)中資金的行為依法屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的行為；
許霆共計(jì)取款成功171次，取款金額共計(jì)175000元，其銀行卡賬上共計(jì)被劃扣175元。許霆首次取款的1000元，因其不具備犯罪意圖，不計(jì)為盜竊金額；
其后170次共計(jì)取款174000元，但銀行為此從許霆銀行卡賬上扣款174元，許霆實(shí)際只非法占有銀行資金173826元。故認(rèn)定許霆盜竊銀行經(jīng)營(yíng)資金共計(jì)173826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。
3，許霆的惡意取款行為具有應(yīng)受刑罰處罰性
許霆的惡意取款行為已經(jīng)不是民事侵權(quán)行為，其主觀惡性及違法程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民事違法的范疇，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)，不能實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。許霆沒(méi)有法定的不承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)按照刑法相關(guān)規(guī)定處罰。
應(yīng)該說(shuō)，在媒體及社會(huì)公眾關(guān)注以后，許霆案的重審判決較為公開(kāi)透明，判決書的說(shuō)理性大為增強(qiáng)，這是值得嘉許的。
二、民事不法抑或刑事犯罪
關(guān)于許霆案，爭(zhēng)議最大的就在于罪與非罪的界限問(wèn)題，即許霆的惡意取款行為究竟是民事不法還是刑事犯罪？辯護(hù)律師始終堅(jiān)持許霆的行為只是民事上的不當(dāng)?shù)美⒎切淌路缸锏霓q護(hù)意見(jiàn)，在我國(guó)刑法學(xué)界也有個(gè)別學(xué)者支持這種觀點(diǎn)。
許霆的第1次取款行為當(dāng)然是民事上的不當(dāng)?shù)美�，�?duì)此并無(wú)爭(zhēng)議。許霆插入真實(shí)的借記卡輸入正確密碼，其本來(lái)只取100元，因?yàn)榘村e(cuò)數(shù)字鍵，柜員機(jī)吐出1000元。許霆經(jīng)查詢?nèi)】顧C(jī)只在借記卡上扣除1元。在這一過(guò)程中，雖有許霆按錯(cuò)數(shù)字鍵這一無(wú)心之過(guò)，但主要是因?yàn)楣駟T機(jī)故障而使許霆獲得999元意外之財(cái)。按照法律規(guī)定，許霆負(fù)有返還的義務(wù)，但并不能簡(jiǎn)單地因?yàn)樵S霆沒(méi)有返還而獲罪。如果構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照侵占罪的構(gòu)成要件加以認(rèn)定。
問(wèn)題在于：許霆明知柜員機(jī)發(fā)生故障以后，利用柜員機(jī)的故障惡意取款170次，是否還屬于民事上的不當(dāng)?shù)美窟@里需要對(duì)不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件加以具體界定。在許霆案中，許霆的惡意取款行為到底是否屬于民事上的不當(dāng)?shù)美�，這是一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。但爭(zhēng)議雙方都沒(méi)有對(duì)不當(dāng)?shù)美M(jìn)行充分的法理分析，即使法院的判決也是如此，這不能不說(shuō)是一個(gè)重大缺陷。
不當(dāng)?shù)美? unjust enrichment)是債的發(fā)生根據(jù)的一種，屬于債法的一個(gè)概念。不當(dāng)?shù)美贫绕鹪从诠帕_馬法。在古羅馬法中，建立在不正當(dāng)?shù)脑蚧蚍申P(guān)系基礎(chǔ)上的財(cái)產(chǎn)增加稱為不當(dāng)?shù)美? arricchimerto ingiusto) 。[1]在民法理論上，一般認(rèn)為不當(dāng)?shù)美仨毦邆湟韵?個(gè)構(gòu)成條件：
(1)一方受有利益。所謂受有利益，是指因一定的事實(shí)結(jié)果而使其得到一定財(cái)產(chǎn)利益，既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利的增強(qiáng)或財(cái)產(chǎn)義務(wù)的減少，也包括財(cái)產(chǎn)應(yīng)減少而未減少。
(2)他方受有損失。既包括財(cái)產(chǎn)應(yīng)減少而未減少，也包括財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)增加而未增加。
(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。即他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損之間有變動(dòng)的關(guān)聯(lián)性。
(4)沒(méi)有合法根據(jù)。所謂沒(méi)有合法根據(jù)，是指受益方利益的取得與受損方利益的損失沒(méi)有法律上的原因。[2]
應(yīng)該說(shuō)，上述不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件只是對(duì)不當(dāng)?shù)美@種法律事實(shí)作了某種程度的描述，尚未涉及不當(dāng)?shù)美c其他法律行為相區(qū)分的一些重要法律問(wèn)題。例如，不當(dāng)?shù)美诳陀^上是作為還是不作為，在主觀上是善意還是惡意等。對(duì)于這些問(wèn)題，還需要結(jié)合不當(dāng)?shù)美木唧w類型加以深入研究。
臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒提出了不當(dāng)?shù)美念愋突母拍睢Ｒ驗(yàn)樵诿穹ㄖ袑?duì)不當(dāng)?shù)美鞒隽私y(tǒng)一的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中，不當(dāng)?shù)美默F(xiàn)象是多種多樣的，因此需要建立不當(dāng)?shù)美念愋�。王澤鑒教授指出：“不當(dāng)?shù)美愋突�，可以使我們更清楚地認(rèn)識(shí)各種不當(dāng)?shù)美墓δ芘c其成立要件，尤其是最具爭(zhēng)議性的直接損益變動(dòng)關(guān)系，對(duì)于不當(dāng)?shù)美贫鹊慕忉屵m用，具有助益。”[3]不當(dāng)?shù)美念愋筒煌�，其具體的構(gòu)成要件也是有所不同的。理解這一點(diǎn)，對(duì)于解決在不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件上的爭(zhēng)議具有重大意義。在古羅馬法中，不當(dāng)?shù)美念愋褪且葬槍?duì)不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟的方式體現(xiàn)出來(lái)的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
針對(duì)不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟一般被稱為“返還不當(dāng)?shù)美V”(condictio sine causa) 。它們分別是：
(1)當(dāng)為了換取對(duì)方相應(yīng)的給付而向他人給付了自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可提起“因給付的要求返還之訴”(condictio ob causam datorum) 。
(2)當(dāng)因錯(cuò)誤而實(shí)行了不當(dāng)清償(即根據(jù)某種不存在的或無(wú)效的債實(shí)行了清償)時(shí)，可提起“錯(cuò)債索回之訴”(condictio indebiu) 。
(3)當(dāng)實(shí)行給付或允許是為了使他人不實(shí)施不道德的和不合法的行為時(shí)，可提起“因受訛詐的要求返還之訴”(condictio ob turpem vel iniustam causam) 。
(4)當(dāng)人們要求返還根據(jù)任何一種不存在的或已終止存在的關(guān)系而給付的錢物時(shí)，可提起狹義的“返還不當(dāng)?shù)美V”(condictio sine causa)和“返還無(wú)債因給付之訴”(obcausam finitam) 。[4]
關(guān)于不當(dāng)?shù)美念愋�，除了以返還不當(dāng)?shù)美V的類型體現(xiàn)出來(lái)以外，還可以從不當(dāng)?shù)美脑蛏霞右苑诸�。不�?dāng)?shù)美瓤梢蚪o付行為而發(fā)生，也可因給付行為以外的事實(shí)而發(fā)生。因此，王澤鑒教授認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美梢苑譃椤盎诮o付而受利益”和“基于給付以外事由而受利益”兩個(gè)類型，即“給付不當(dāng)?shù)美焙汀胺墙o付不當(dāng)?shù)美薄Ｍ鯘设b教授指出：
基于給付而生的不當(dāng)?shù)美�，以非債清償為典型，如甲不知買賣契約不成立，而支付價(jià)金于乙，乙受領(lǐng)價(jià)金自始欠缺給付目的，系無(wú)法律上原因而受利益，乙因受領(lǐng)甲的給付，無(wú)法律上原因�；诮o付外事由而生之不當(dāng)?shù)美�，以侵害他人�?quán)益為典型，如甲擅將乙寄托之稀有郵票出售獲利，或甲擅在乙的墻壁懸掛廣告，于此情形甲之受益所以不具法律上原因，乃因其取得了依權(quán)益內(nèi)容應(yīng)歸屬于乙之利益。由此可知，基于給付而生的不當(dāng)?shù)美�，與基于給付外事由而生的不當(dāng)?shù)美伤允怪闪⒉划?dāng)?shù)美�，�?shí)有其不同的理由，應(yīng)區(qū)別加以判斷。[5]
根據(jù)以上對(duì)不當(dāng)?shù)美愋偷慕缍�，我們接下�?lái)討論許霆是否屬于不當(dāng)?shù)美＿@一點(diǎn)涉及罪與非罪的問(wèn)題。
關(guān)于許霆案的性質(zhì)，我國(guó)刑法學(xué)界主張?jiān)S霆的行為不構(gòu)成犯罪而屬于民法中的不當(dāng)?shù)美^點(diǎn)的楊興培教授指出：
許霆的行為完全符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，應(yīng)納入民法的調(diào)整范圍。我國(guó)民法通則第92條規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠�受損失的人�！辈划�(dāng)?shù)美臉?gòu)成前提有以下兩點(diǎn)：
(1)行為人取得的財(cái)物占有權(quán)沒(méi)有合法的根據(jù)，這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)要件。就本案而言，許霆取得了巨款的占有權(quán)，是由于ATM機(jī)的故障所致。從民法的角度來(lái)分析本案，許霆不應(yīng)當(dāng)占有這一錢款，也無(wú)法取得對(duì)這一巨款的合法占有，因此要將錢款歸還其真正的所有人。
(2)行為人非積極主動(dòng)地實(shí)施違法行為得利的同時(shí)造成他人的損失。許霆獲得利益的同時(shí)使得銀行遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失。許霆后續(xù)行為當(dāng)然違反了民法的誠(chéng)實(shí)信用原則，將沒(méi)有被及時(shí)扣除的錢款繼續(xù)從ATM機(jī)上提取，其主觀上具有致使銀行利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件�；谄渲饔^目的的惡意性，其返還責(zé)任應(yīng)該較善意受益人有所加重。因此許霆除應(yīng)將巨款返還給銀行外，還應(yīng)支付這段時(shí)間的銀行利息；
如果返還仍不能彌補(bǔ)銀行遭受的損失，還要進(jìn)行損害賠償。[6]
在以上論述中，首先存在的問(wèn)題是：許霆的惡意取款行為屬于不當(dāng)?shù)美哪囊环N類型，然后再來(lái)分析其行為是否符合這一不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。
許霆的惡意取款行為到底是“基于給付以外事由而受利益”的非給付不當(dāng)?shù)美�是“基于給付而受利益”的給付不當(dāng)?shù)美�？�?duì)此，需要結(jié)合這兩種不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件加以分析。非給付不當(dāng)?shù)美l(fā)生的原因有3種：(1)由于行為。(2)由于法律規(guī)定。(3)由于自然事件。因此，非給付不當(dāng)?shù)美诳陀^行為上可能以作為的方式構(gòu)成，即受益人積極實(shí)施某種行為使本人受益他人受損。但非給付不當(dāng)?shù)美痪哂薪o付性，這是它與給付不當(dāng)?shù)美母緟^(qū)分。而給付不當(dāng)?shù)美�，是因�(yàn)槭軗p人的錯(cuò)誤給付。受益人只是給付的接收者，其本身是一種不作為而非作為。在許霆案中，許霆的惡意取款行為是否屬于給付不當(dāng)?shù)美P(guān)鍵要看許霆的行為是作為還是不作為。如果許霆的行為是作為，那么就不可能構(gòu)成給付不當(dāng)?shù)美?br>只有當(dāng)許霆的行為是不作為，才有可能構(gòu)成給付不當(dāng)?shù)美?/p>
這里涉及許霆的第1次取款行為與后續(xù)的170次取款行為之間在客觀上的差別問(wèn)題。在主張?jiān)S霆的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美欠缸锏挠^點(diǎn)中，大多都認(rèn)為許霆的取款行為前1次與后170次之間具有同一性，即“插真卡輸密碼”因柜員機(jī)故障而獲利。就獲利而言，是柜員機(jī)故障造成的，許霆都是消極的接收者，其行為形式屬于不作為。我認(rèn)為，許霆第1次取款與后續(xù)170次取款行為在客觀行為性質(zhì)上是不同的：第1次取款本意是取借記卡中的100元，就此而言是作為。但由于操作失誤，從柜員機(jī)口吐出1000元，其999元的獲得是機(jī)器故障造成的不當(dāng)給付，對(duì)此許霆是不作為，處于消極接收的境地。因此，第1次取款是正當(dāng)取款行為(作為)與給付不當(dāng)(不作為)的想象競(jìng)合。在這一次取款中，許霆對(duì)于999元不當(dāng)?shù)美遣蛔鳛�，符合給付不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，屬于民事上的不當(dāng)?shù)美５罄m(xù)的170次取款，雖然在表象上與第1次取款的操作過(guò)程是相同的，但在性質(zhì)上明顯不同。這種差異，就在于后繼的170次取款是利用柜員機(jī)故障惡意取款，因而已經(jīng)是一種作為而非不作為。雖然柜員機(jī)發(fā)生了故障，但現(xiàn)金仍然存放在柜員機(jī)內(nèi)，正是許霆的惡意取款行為非法占有了柜員機(jī)內(nèi)的財(cái)物。
之所以后續(xù)的170次取款行為性質(zhì)不同于第1次，是以許霆認(rèn)識(shí)到柜員機(jī)存在故障為前提的。第1次許霆不知柜員機(jī)存在故障，無(wú)意中獲利；
后繼的170次許霆明知柜員機(jī)存在故障，惡意地利用這種故障非法受益，其行為是以作為方式反映出的非法占有金融機(jī)構(gòu)財(cái)物的行為。那么，如何看待行為人主觀認(rèn)識(shí)上的變化而導(dǎo)致對(duì)其行為評(píng)價(jià)上的差異呢？
辯護(hù)理由稱：許霆的取款行為在現(xiàn)行法體系內(nèi)只能有一種確定的法律屬性，要么是偷盜行為，要么是儲(chǔ)戶的取款行為，盡管取得的結(jié)果是：1714萬(wàn)元-176元=1713……萬(wàn)元，即許霆每一筆1000元取款，有1元應(yīng)當(dāng)歸自己外，其余999元為多取的部分，但不能因許霆的主觀意識(shí)對(duì)999元有“惡意”或“善意”的貪念，而改變其作為儲(chǔ)戶合法取1元錢行為的法律屬性。否則，就會(huì)走進(jìn)主觀歸罪的誤區(qū)。更加不能得出取1元錢的行為部分為儲(chǔ)戶合法取款行為，而999元行為部分為盜竊犯罪行為的結(jié)論。[7]
這里應(yīng)當(dāng)指出，對(duì)同一行為分為兩個(gè)部分進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，這在刑法中是十分正常的現(xiàn)象。以刑法規(guī)定為例，刑法第204條第2款規(guī)定：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；
騙取稅款超過(guò)所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰。”因此，對(duì)于以欺騙手段騙取國(guó)家出口退稅款的同一行為，騙取的是所繳納的稅款部分定偷稅罪；
騙取的是非所繳納的稅款部分定騙取出口退稅罪。又如，在司法實(shí)踐中，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定，為索要債務(wù)而非法拘押、拘禁他人的，應(yīng)定非法拘禁罪。但行為人為索取明顯超出債務(wù)數(shù)額的財(cái)物而非法扣押、拘禁他人的，對(duì)于明顯超過(guò)部分就應(yīng)以綁架罪論處。上述兩例，都是同一行為分為兩個(gè)部分進(jìn)行評(píng)價(jià)，這在法律上是完全允許的。
問(wèn)題在于：行為人主觀要素的改變是否會(huì)影響對(duì)行為性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)？如果影響法律評(píng)價(jià)，是否屬于主觀歸罪。對(duì)此，楊興培教授指出：許霆的行為形式?jīng)]變，只是其主觀心理發(fā)生了變化。因?yàn)槠渲饔^心理發(fā)生了變化，因此其行為性質(zhì)也就發(fā)生了變化�？隙ㄓ凶镎叩挠^點(diǎn)、理由無(wú)非如此而已�！瓘拿穹▽用娣治�，我們只能認(rèn)定取得第一筆錢款屬于不當(dāng)?shù)美袨椤５诙涡袨橛捎谠诳陀^上是合法的，不管許霆內(nèi)心如何思想，都無(wú)論如何不能進(jìn)入到刑法的評(píng)價(jià)領(lǐng)域。由此我們只能無(wú)奈地認(rèn)為，行為的合法與否，在法治的層面上，我們只能以行為的形式是否符合法律的規(guī)定為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，舍此就很難說(shuō)是法治意義上的標(biāo)準(zhǔn)。[8]
在此，存在合法性與違法性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題�？梢詮囊韵氯齻�(gè)方面加以分析：
一是許霆的行為是否屬于民法上的合法交易行為？在辯護(hù)過(guò)程中，律師向法院提交了《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》(以下簡(jiǎn)稱《章程》) ，其中第4條規(guī)定：“凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對(duì)交易負(fù)責(zé)�！甭蓭煋�(jù)此認(rèn)為由于許霆取款時(shí)使用的是正確的密碼，故其取款行為不具有刑事違法性。對(duì)此，二審判決作了這樣的評(píng)判：“上述規(guī)定僅只是銀行設(shè)立的當(dāng)非持卡人本人持卡和密碼取款發(fā)生糾紛時(shí)的銀行免責(zé)條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產(chǎn)生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒(méi)有對(duì)交易行為是否正當(dāng)?shù)绕渌矫孢M(jìn)行合法性評(píng)價(jià)。”我認(rèn)為，這一裁判理由是充足的。由此可見(jiàn)，在對(duì)某些條款作解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)究其原意，而不能牽強(qiáng)附會(huì)地理解。一個(gè)行為是否具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范作為判斷的根據(jù)。在絕大多數(shù)情況下，民法上的判斷與刑法上的判斷之間具有一致性，并且刑事違法以民事違法為前提，民事合法可以成為刑事違法的阻卻事由。但在少數(shù)情況下，刑法上的判斷與民法上的判斷可能是不一致的。例如，非法占有的狀態(tài)民法是不保護(hù)的，但竊取他人非法占有的財(cái)物仍然構(gòu)成盜竊罪。因此，刑法判斷的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S持。就《章程》第4條而言，它對(duì)合法交易的解釋是以卡中有款這種通常情形為前提的，對(duì)其效力范圍應(yīng)當(dāng)加以限制。尤其是，它不能影響對(duì)許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款行為的刑事違法性的判斷。
二是合法行為與違法行為區(qū)分的相對(duì)性。應(yīng)當(dāng)指出，合法行為與違法行為的區(qū)分是相對(duì)的，在一定條件下甚至是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)化的。因此，離開(kāi)了特定條件，是無(wú)法對(duì)某一行為究竟是合法行為還是違法行為作出正確判斷的。例如殺人行為，在絕大部分情況下是違法行為，但也不排除正當(dāng)防衛(wèi)殺人是違法阻卻的殺人，即不具有違法性的殺人行為。至于依照合法判決執(zhí)行死刑命令，那就是合法的殺人行為。又如醫(yī)生甲經(jīng)診斷發(fā)現(xiàn)病人乙有感冒癥狀，遂給乙開(kāi)感冒藥，這一開(kāi)藥行為是正常的治療行為。但如果甲知道乙患心臟病，吃了這種感冒藥就會(huì)誘發(fā)心臟病而死亡�；谙Ｍ宜劳龅墓室馊匀婚_(kāi)出感冒藥，結(jié)果吃藥致使乙死亡。從抽象來(lái)看，這一開(kāi)藥行為是對(duì)感冒的正常治療行為，但在病人患心臟病吃了感冒藥就會(huì)誘發(fā)心臟病而死亡的情況下仍然開(kāi)藥，這一開(kāi)藥行為就是一種殺人行為。[9]在本案中也是如此。從形式上看，許霆是插真卡輸正確密碼，似乎是合法交易行為，但他是在明知柜員機(jī)存在故障的情況下惡意取款，因此這一取款行為具有違法性。
三是違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)根本性的問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，在刑法理論上存在一個(gè)從客觀違法性論到主觀違法性論的演變過(guò)程。最初在刑法理論上的通說(shuō)是客觀的違法性論，其口號(hào)是：“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，由此而把(客觀)違法與(主觀)責(zé)任加以嚴(yán)格區(qū)分�？陀^違法性論實(shí)際上就是客觀構(gòu)成要件論，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型，因而正是構(gòu)成要件的客觀性決定了違法性的客觀性。此后，德國(guó)學(xué)者麥茲格發(fā)現(xiàn)了主觀違法要素，即在某些情況下，只從客觀方面對(duì)行為的違法性是無(wú)從作出正確判斷的，而必須考慮行為人的主觀要素，例如目的犯之目的、傾向犯之傾向等。主觀的違法要素實(shí)際上也是主觀的構(gòu)成要素，因此，有些學(xué)者雖然仍然堅(jiān)持客觀的違法性論，但卻承認(rèn)主觀構(gòu)成要素。例如日本學(xué)者小野清一郎指出：
關(guān)于違法性這個(gè)問(wèn)題，我也屬于客觀違法性論者。某一行為是否違法，原則上要由其客觀外部方面來(lái)決定，所以，關(guān)于主觀違法要素的存在，我大體上持懷疑態(tài)度。然而，否定主觀違法要素，并不等于直接地否定了主觀構(gòu)成要件要素或主觀違法類型要素。對(duì)于主觀的構(gòu)成要件要素，我是肯定的。[10]
無(wú)論是稱主觀違法要素還是稱主觀構(gòu)成要件要素，主觀要素對(duì)于違法性判斷的意義現(xiàn)在已經(jīng)為刑法理論所承認(rèn)。例如日本學(xué)者大塚仁教授指出：主觀的違法要素被構(gòu)成要件類型化時(shí)，就成為主觀的構(gòu)成要件要素。主觀的構(gòu)成要件要素只不過(guò)成為關(guān)于其存在與否的定型性判斷的對(duì)象，而主觀的違法要素則應(yīng)該對(duì)其內(nèi)容·程度進(jìn)行更實(shí)質(zhì)的考慮，兩者有著不同的性質(zhì)。在有些場(chǎng)合，由于存在某種主觀要素，行為就被合法化。例如，正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思和緊急避險(xiǎn)中的避險(xiǎn)意思等即是。這種要素被稱為主觀的正當(dāng)化要素( subjektive Rechtfertigungselemente) 。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
[11]
因此，主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化要素具有對(duì)應(yīng)性，都表明主觀要素具有違法化或者正當(dāng)化的功能。因此，同一行為，如果主觀上具有違法要素，就會(huì)被評(píng)價(jià)為違法行為，如果主觀上具有正當(dāng)化要素，就會(huì)被評(píng)價(jià)為合法行為。在許霆案中，第1次取款行為，是基于正當(dāng)交易的目的，因而其行為是一種合法交易行為。即使意外地多得999元，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不當(dāng)?shù)美�。但后續(xù)170次取款，許霆在主觀上具有非法占有的目的，因而其行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為犯罪行為。這種對(duì)同一行為根據(jù)主觀意思的不同分別評(píng)價(jià)為合法行為或者違法行為，并非主觀歸罪，而恰恰是在客觀構(gòu)成要素具備的基礎(chǔ)上，主觀要素對(duì)于行為違法性的決定作用所致，是合乎刑法原理的。
許霆的取款行為，在主觀上出于惡意并無(wú)異議。但不當(dāng)?shù)美欠裰饔^須出于善意，是否存在惡意的不當(dāng)?shù)美�，這在民法理論是存在爭(zhēng)議的。我國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美允芤媸欠裰闉闃?biāo)準(zhǔn)可分為善意不當(dāng)?shù)美蛺阂獠划?dāng)?shù)美�。受益人取得利益時(shí)不知其受益無(wú)合法根據(jù)是善意不當(dāng)?shù)美�，反之，則為惡意不當(dāng)?shù)美�。因此，我�?guó)民法理論認(rèn)為：不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān)，只要存在不當(dāng)?shù)美@一事實(shí)，不論當(dāng)事人意志如何，均應(yīng)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟12]但也有學(xué)者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為只有善意地取得不應(yīng)當(dāng)取得的財(cái)產(chǎn)才是不當(dāng)?shù)美�，否則就不是不當(dāng)?shù)美蔷哂蟹欠ㄐ缘那謾?quán)行為。[13]我認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美谑芤嫒酥饔^上是否必須為善意，換言之，受益人主觀上出于惡意，是否可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，不可一概而論，而�?yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美木唧w類型加以考察。在無(wú)債清償返還(condictio indebiti)的不當(dāng)?shù)美校芤嫒酥饔^上應(yīng)出于善意，如為惡意或有欺詐，則受益人要以盜竊論處。[14]因此，在無(wú)債清償這種不當(dāng)?shù)美愋椭�，主觀上只能出于善意，盡管在其他類型的不當(dāng)?shù)美兄饔^上也可以是出于惡意的，而許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款行為，如果構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，只能是無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美�，但無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美笾饔^上出于善意，而許霆利用柜員機(jī)故障取款，主觀上出于惡意，因此不符合無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。
行文至此，可以對(duì)許霆的取款行為是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美饕粋�(gè)總結(jié)。我的基本觀點(diǎn)是：許霆的第1次取款行為屬于不當(dāng)?shù)美礋o(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美�，與之對(duì)應(yīng)的是受損人可以提起錯(cuò)債索回之訴。在無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美校芤嫒嗽诳陀^上是不作為，處于消極的接收地位；
在主觀上是善意，是受損人之過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致受益人的獲利。許霆第1次取款行為符合這一特征：因其取款行為是正當(dāng)交易行為，只是由于柜員機(jī)的故障致使許霆消極獲利，客觀上的不作為與主觀上的善意，都符合無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。但后續(xù)的170次取款則與之不同：許霆在明知柜員機(jī)存在故障的情況下，出于非法占有的目的惡意取款。在這種情況下，許霆客觀上是作為，主觀上出于惡意，已經(jīng)完全不符合無(wú)債清償?shù)牟划?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。
三、侵占罪之非議
我在上文論證許霆的后續(xù)170次取款行為不是民事上的不當(dāng)?shù)美�，其�?shí)同時(shí)也已經(jīng)否定了許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)樵S霆行為構(gòu)成侵占罪的結(jié)論是以許霆的取款行為屬于不當(dāng)?shù)美麨榍疤岬模?br>前提不存，結(jié)論則無(wú)。在此，我還是想對(duì)許霆行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)為什么難以成立，不厭其詳?shù)丶右躁U述。在重審一審判決后的判后答疑中，廣州市中級(jí)人民法院刑二庭庭長(zhǎng)甘正培與記者有這樣一段對(duì)答：
記者：許霆的行為為何不定侵占罪？
甘正培：根據(jù)我國(guó)刑法第270條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。而被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動(dòng)柜員機(jī)內(nèi)用于經(jīng)營(yíng)的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財(cái)物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。[15]
在這一判后答疑中，甘正培庭長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)許霆所非法占有的是放在柜員機(jī)內(nèi)的資金因而不是侵占，這是正確的。當(dāng)然，僅以該資金不是他人的遺忘物、埋藏物或者銀行委托代為保管的財(cái)物而否認(rèn)侵占是邏輯不周全的。因?yàn)榍终甲锏目腕w，除上述3種以外，還包括不當(dāng)?shù)美呢?cái)物以及其他已然持有的財(cái)物。因此，許霆的行為是否構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)從以下3個(gè)方面加以考察：
(一)柜員機(jī)發(fā)生故障狀態(tài)下款項(xiàng)的法律性質(zhì)
在財(cái)產(chǎn)犯罪，侵占罪是一種十分獨(dú)特的犯罪，它與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間存在明顯的區(qū)別。這里涉及對(duì)財(cái)物犯罪的分類，而這恰恰是我國(guó)刑法研究中的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。在我國(guó)刑法研究中，只是對(duì)刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行逐個(gè)研究，對(duì)各個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系缺乏統(tǒng)籌性的考察，這是有所欠缺的。其實(shí)，財(cái)產(chǎn)犯罪是一個(gè)整體，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行細(xì)致分類，各種類型的財(cái)物犯罪具有各種特點(diǎn)，這對(duì)于正確地區(qū)分財(cái)產(chǎn)犯罪具有重要的參考價(jià)值。例如，在日本刑法中，財(cái)產(chǎn)犯罪可以作以下分類：
(1)財(cái)物罪與利益罪；
(2)針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)之罪與針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)之罪；
(3)領(lǐng)得罪與毀棄罪。其中，領(lǐng)得罪又可以進(jìn)一步加以分類，對(duì)此，日本學(xué)者西田典之教授指出：“領(lǐng)得罪還可以根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，區(qū)分為占有轉(zhuǎn)移罪(也稱為奪取罪)與侵占罪。根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否有違對(duì)方的意思，占有轉(zhuǎn)移罪可以進(jìn)一步區(qū)分為有違對(duì)方意思的盜取罪(盜竊罪、不動(dòng)產(chǎn)侵奪罪、強(qiáng)盜罪) ，以及基于對(duì)方意思的交付罪(詐騙罪、恐嚇罪) �！盵16]
可以說(shuō)，人身犯罪主要是根據(jù)侵害客體進(jìn)行分類，例如侵害生命的殺人罪、侵害身體的傷害罪、侵害性權(quán)利的強(qiáng)奸罪等。但財(cái)產(chǎn)犯罪在侵害客體上是相同的，只屬于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害，因此主要是根據(jù)侵害方法進(jìn)行分類。而侵占罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，是否存在占有轉(zhuǎn)移是一個(gè)最大的差別：侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在占有轉(zhuǎn)移；
而其他財(cái)產(chǎn)犯罪在實(shí)施犯罪之前，財(cái)產(chǎn)處于他人持有之中，正是通過(guò)一定的犯罪方法使他人控制的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)而處于本人控制之下，這就是所謂占有轉(zhuǎn)移。因此，在實(shí)施犯罪前，財(cái)產(chǎn)是否處于行為人控制之中，就成為侵占罪與其他犯罪相區(qū)分的主要根據(jù)。
那么，在柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下，銀行資金處于一種什么樣的狀態(tài)呢？ 換言之，銀行是否因?yàn)楣駟T機(jī)發(fā)生故障而喪失了對(duì)柜員機(jī)內(nèi)資金的合法控制？對(duì)此，無(wú)論是主張有罪的觀點(diǎn)還是主張無(wú)罪的觀點(diǎn)，都不否認(rèn)在柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下，柜員機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金仍然處于銀行的控制之中。例如，楊興培教授指出：“ATM機(jī)雖然發(fā)生故障，但是從法律上來(lái)說(shuō)， ATM機(jī)仍然為設(shè)置銀行所有，機(jī)器內(nèi)的錢款仍然屬于設(shè)置銀行所有，仍然為銀行所控制。”[17]這一觀點(diǎn)當(dāng)然是正確的，正如同我把財(cái)物遺忘在家里，不能僅僅根據(jù)遺忘這一特征就把該財(cái)物確認(rèn)為遺忘物，因?yàn)樗匀辉诩依锓胖�，處于我的控制之中�?/p>
既然承認(rèn)在柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下，柜員機(jī)的現(xiàn)金處于銀行的控制之下，這就排除了已然持有這一構(gòu)成侵占罪的前提條件。為什么還會(huì)認(rèn)為許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款行為構(gòu)成侵占罪呢？ 這就需要進(jìn)一步分析柜員機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移到許霆手里這一占有轉(zhuǎn)移過(guò)程的法律性質(zhì)。
(二)柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的法律性質(zhì)
柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移過(guò)程，也就是許霆的取款過(guò)程。那么，許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款行為的法律性質(zhì)如何認(rèn)定呢？主張?jiān)S霆無(wú)罪的觀點(diǎn)主張?jiān)S霆的取款行為屬于正常交易，至多其交易無(wú)效而已。例如辯護(hù)律師在重審一審辯護(hù)詞中指出：
許霆使用自己的實(shí)名銀行卡到有監(jiān)控、結(jié)算中心系統(tǒng)的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的是自己的密碼，付款申請(qǐng)也是以自己名義提出，又經(jīng)過(guò)銀行網(wǎng)絡(luò)中心驗(yàn)證、同意后，主動(dòng)交款，自始至終的取款行為都是公開(kāi)的，不存在秘密環(huán)節(jié)。銀行機(jī)器的故障并不影響行為的公開(kāi)性，只是影響了交易行為的有效性。[18]
上述辯護(hù)意見(jiàn)雖然是在論證許霆取款行為不具有盜竊罪所要求的秘密性特征，但其基本邏輯還是將許霆的取款行為當(dāng)作一種正當(dāng)交易的行為。既然取款行為是正當(dāng)?shù)�，許霆獲得多于借記卡扣除數(shù)額的現(xiàn)金只是一種不當(dāng)?shù)美�，即是銀行“錯(cuò)給”。例如我國(guó)學(xué)者指出：“銀行方面的失誤是本案發(fā)生的必要前提，沒(méi)有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發(fā)生，‘錯(cuò)給’不是許霆制造的，超出存款余額‘錯(cuò)給’是這一ATM機(jī)故障本身就具有的性質(zhì)，許霆只是利用了�！盵19]這里涉及柜員機(jī)故障與許霆取款行為性質(zhì)之間相關(guān)性的分析。確實(shí)，如果柜員機(jī)不發(fā)生故障，許霆不可能進(jìn)行惡意取款。因此，自動(dòng)柜員機(jī)故障對(duì)于許霆的惡意取款行為具有誘發(fā)性。但是，能不能因?yàn)楣駟T機(jī)故障而將許霆的取款行為定性為是銀行錯(cuò)給？ 這里需要研究的是柜員機(jī)故障所產(chǎn)生的銀行過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者提出過(guò)錯(cuò)應(yīng)根據(jù)所在的法律關(guān)系認(rèn)定的命題，我是極為贊同的。該指出：柜員機(jī)發(fā)生失靈，利用柜員機(jī)提供服務(wù)的銀行確有過(guò)錯(cuò)，但是，銀行的過(guò)錯(cuò)要根據(jù)該過(guò)錯(cuò)所在的法律關(guān)系來(lái)認(rèn)定。對(duì)于許霆而言，銀行過(guò)錯(cuò)不是侵權(quán)上的過(guò)錯(cuò)，因?yàn)殂y行并未侵害許霆的權(quán)利；
這個(gè)過(guò)錯(cuò)也不是違約上的過(guò)錯(cuò)，因?yàn)殂y行對(duì)許霆不構(gòu)成違約上的責(zé)任。所以在許霆取款過(guò)程中，銀行并沒(méi)有違反對(duì)許霆的義務(wù)。許霆完全可以足額取走其借記卡上實(shí)際擁有的款項(xiàng)，至于柜員機(jī)少扣劃的帳戶記載，日后由銀行更改借記卡記錄即可。
銀行的過(guò)錯(cuò)僅僅是在許霆第一次取款時(shí)，銀行因柜員機(jī)失靈造成許霆不當(dāng)?shù)美�。至于后�?lái)許霆實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，銀行對(duì)許霆沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)。如果脫離了待判定的過(guò)錯(cuò)所在的法律關(guān)系，將柜員機(jī)失靈與許霆盜取款項(xiàng)混為一個(gè)法律關(guān)系上的問(wèn)題，就會(huì)得出銀行反倒對(duì)許霆的侵權(quán)行為有過(guò)錯(cuò)的結(jié)論，而這種結(jié)論是非常錯(cuò)誤的。[20]因此，柜員機(jī)故障不能直接等同于銀行過(guò)錯(cuò)。柜員機(jī)故障對(duì)于善意取款人才是一個(gè)過(guò)錯(cuò)，其后果是構(gòu)成受益人的不當(dāng)?shù)美�。但柜員機(jī)故障對(duì)于惡意取款人不是過(guò)錯(cuò)，而只不過(guò)是其利用來(lái)進(jìn)行非法占有的一個(gè)便利條件。正如我忘了鎖門，對(duì)于誤入者來(lái)說(shuō)是一個(gè)過(guò)錯(cuò)，但對(duì)于侵入者來(lái)說(shuō)只是提供了一種條件。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，許霆獲得超過(guò)借記卡余額的款項(xiàng)是其惡意取得的結(jié)果，而不是銀行錯(cuò)給的結(jié)果。
因此，許霆的行為不是民法上的不當(dāng)?shù)美敲穹ㄉ系那謾?quán)行為，至于這種侵權(quán)行為在刑法上如何評(píng)價(jià)，那是另外一個(gè)問(wèn)題。既然許霆的受益不是不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)果，也就進(jìn)一步排除了構(gòu)成侵占罪的可能性。
(三)柜員機(jī)因故障而支付款項(xiàng)的法律性質(zhì)
在許霆案中，存在兩個(gè)行為：一是取款行為，二是占有行為。那么，到底哪一個(gè)行為是刑法評(píng)價(jià)的客體呢？這個(gè)問(wèn)題直接關(guān)系到許霆的行為能否認(rèn)定為侵占罪。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為“插真卡輸密碼”無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義，“從出款口拿錢”屬于侵占脫離銀行占有的遺忘物。在論證脫離銀行占有的遺忘物時(shí)，我國(guó)學(xué)者高艷東博士指出：“在取款機(jī)出錯(cuò)時(shí)，銀行雖然沒(méi)有放棄所有權(quán)，但事實(shí)上無(wú)法占有出款口的資金，且該資金并非基于銀行本意而脫離其占有，屬于遺忘物。因此，“從出款口拿錢”就只能評(píng)價(jià)為侵占行為。”[21]顯然，這種主張?jiān)S霆的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，其理由是十分獨(dú)特的。一般主張?jiān)S霆的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，其理由都認(rèn)為許霆獲得超過(guò)借記卡的款項(xiàng)屬于民事上的不當(dāng)?shù)美诓划?dāng)?shù)美那闆r下拒不返還而構(gòu)成侵占罪。但高艷東博士的觀點(diǎn)則認(rèn)為，柜員機(jī)出口的款項(xiàng)屬于遺忘物，許霆占有銀行遺忘物拒不退還而構(gòu)成侵占罪。
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從遺忘物的概念著手分析。應(yīng)當(dāng)指出，在外國(guó)刑法中并無(wú)遺忘物的概念而只有遺失物的概念，例如日本刑法第254條，將遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人之物統(tǒng)稱為占有脫離物侵占罪，它和單純侵占是兩個(gè)獨(dú)立的罪名。而我國(guó)刑法第270條則稱遺忘物，并且把將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大的行為規(guī)定為侵占罪的一種行為方式。在我國(guó)刑法理論上，一般認(rèn)為，遺忘物是指由于財(cái)產(chǎn)的所有人、占有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在司法實(shí)踐中，遺忘物和遺失物是有區(qū)別的：遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品，對(duì)于拾得遺失物未交還失主的不得按本罪處理。[22]由此可見(jiàn)，遺忘物具有以下三個(gè)特征：一是財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人喪失了對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制，二是之所以喪失控制是由于財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人的疏忽；
三是財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人仍然知道財(cái)物遺忘的場(chǎng)所，因而區(qū)別于遺失物。
按照以上我國(guó)刑法中遺忘物的概念，我們來(lái)分析許霆案。上文我已經(jīng)指出，當(dāng)款項(xiàng)處于柜員機(jī)內(nèi)時(shí)，盡管柜員機(jī)發(fā)生故障，銀行并沒(méi)有喪失對(duì)該款項(xiàng)的控制，因而不屬于遺忘物。那么，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
為什么在許霆將款項(xiàng)從柜員機(jī)內(nèi)取出，就變成了遺忘物了呢？高艷東博士的論證邏輯是：許霆“插真卡輸密碼”的行為無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義，因?yàn)檫@一無(wú)評(píng)價(jià)意義的行為導(dǎo)致柜員機(jī)自動(dòng)出錯(cuò)而出款時(shí)，銀行喪失了對(duì)出款口資金的控制，因而出款口資金屬于占有脫離物型的遺忘物。[23]關(guān)于“插真卡輸密碼”的行為是否具有評(píng)價(jià)意義，即是評(píng)價(jià)為不當(dāng)?shù)美�是刑事不法，這當(dāng)然是另一個(gè)應(yīng)當(dāng)討論的問(wèn)題。現(xiàn)在的問(wèn)題在于：柜員機(jī)出錯(cuò)而出款，該款項(xiàng)為什么就是遺忘物？高艷東博士將“機(jī)器自動(dòng)出錯(cuò)”與“使機(jī)器出錯(cuò)”相區(qū)分，這當(dāng)然是正確的。但“機(jī)器自動(dòng)出錯(cuò)”而受益又可以分為以下兩種情形：一是利用機(jī)器出錯(cuò)而獲利，這是一種積極的作為；
二是因?yàn)闄C(jī)器出錯(cuò)而獲利，這是一種消極的不作為。這兩種獲利的法律性質(zhì)是有所不同的：后者屬于不當(dāng)?shù)美�，前者是一種侵權(quán)行為，只不過(guò)是利用柜員機(jī)故障而侵犯銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，不能認(rèn)為機(jī)器故障不是許霆造成的，許霆的行為就不是犯罪。柜員機(jī)雖然發(fā)生了故障，但這一故障在以下兩種情況下才使銀行款項(xiàng)成為他人的不當(dāng)?shù)美阂皇枪駟T機(jī)因?yàn)榘l(fā)生故障而在無(wú)人操作的情況下自動(dòng)吐款。二是柜員機(jī)因?yàn)榘l(fā)生故障將銀行或者他人帳(卡)上的款項(xiàng)劃入許霆的借記卡中。但上述兩種情形都不存在，柜員機(jī)的故障只有在許霆的操作下才會(huì)吐款。在這種情況下，柜員機(jī)吐款并非“自動(dòng)出錯(cuò)”，而恰恰是“被動(dòng)出錯(cuò)”。因此，柜員機(jī)所吐款項(xiàng)并不是銀行的遺忘物，而是許霆操作的結(jié)果。在這個(gè)意義上說(shuō)，具有刑法意義的仍然是許霆的取款行為。
四、詐騙罪之質(zhì)疑
在主張?jiān)S霆利用柜員機(jī)故障惡意取款行為構(gòu)成犯罪的學(xué)者中，認(rèn)為許霆構(gòu)成詐騙罪或者信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)具有一定的影響。
詐騙罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，我國(guó)刑法對(duì)詐騙罪采用了簡(jiǎn)單罪狀的立法方式。在刑法理論，一般認(rèn)為詐騙是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。[24]在我國(guó)刑法理論上，更多地是強(qiáng)調(diào)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙方法。這里的虛構(gòu)事實(shí)，是指捏造不存在的事實(shí)，騙取被害人的信任，從而“自愿地”交出財(cái)物。而隱瞞真相，是指故意對(duì)被害人掩蓋客觀存在的某一事實(shí)，以哄騙被害人，使其“自愿地”交出財(cái)物。而這種“自愿”實(shí)際上是受行為人的欺騙而上當(dāng)所致，并非出自被害人的真正意愿。[25]在這一對(duì)詐騙行為的法理闡釋中，雖然也論及被害人的“自愿”交付行為，但該交付行為并未作進(jìn)一步的論述。但在大陸法系刑法理論中，往往將詐騙罪描述為以下環(huán)環(huán)相扣的因果過(guò)程：
欺騙行為→錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→處分(交付)行為→詐取。在上述詐騙罪的構(gòu)成中，納入了被害人的行為，即陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物�？梢哉f(shuō)，詐騙罪是一種典型的被害人有過(guò)錯(cuò)的犯罪，正確地理解被害人的過(guò)錯(cuò)對(duì)于詐騙罪的認(rèn)定具有重要意義。正因?yàn)橹挥写嬖诒缓θ说恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才能構(gòu)成詐騙罪，因而在日本刑法理論中存在“機(jī)器不能被騙”的命題，并在刑法理論與司法實(shí)務(wù)上得到遵從。例如日本學(xué)者西田典之教授指出：
詐騙行為首先必須指向人的行為。也就是，由于機(jī)械并不會(huì)陷于錯(cuò)誤，因而把類似于貨幣的金屬片插入自動(dòng)售貨機(jī)而不正當(dāng)?shù)孬@取果汁、香煙、乘車券等的就并不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。同樣，判例也認(rèn)為，利用偽造的CD卡(指信用卡——引者注)或拾得的CD卡從CD機(jī)(自動(dòng)取款機(jī))上取款的行為也不是詐騙而是盜竊。與此相反，即便實(shí)施了利用類似于貨幣的金屬片而不正當(dāng)?shù)厥褂霉秒娫挋C(jī)、投幣存物箱、游戲中心的游戲機(jī)的行為，由于屬于利益盜竊，因而按照現(xiàn)行法的規(guī)定，既不是詐騙也不是盜竊，而只能是不可罰。[26]
“機(jī)器不能被騙”的命題，也受到我國(guó)學(xué)者張明楷教授的認(rèn)同。張明楷教授認(rèn)為，只有堅(jiān)持“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)，才能維持詐騙罪的定型，并進(jìn)而將詐騙與盜竊加以區(qū)分，否則詐騙罪與盜竊罪必將混淆。張明楷教授指出：
構(gòu)成要件是犯罪的定型，詐騙罪是一種具體類型，有特定的構(gòu)造與模型。即行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。如果認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可以成為受騙人，則導(dǎo)致詐騙喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機(jī)能。與此相聯(lián)系，如果認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機(jī)器可以成為受騙者的觀點(diǎn)，將普通鐵幣投入自動(dòng)販賣機(jī)而取出商品的行為，構(gòu)成詐騙罪。這是難以接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識(shí)別功能。如果采納機(jī)器也可能成為受騙者的觀點(diǎn)，那么，使用某種工具打開(kāi)汽車的智能鎖開(kāi)走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，倘若采納機(jī)器也可能成為受騙者的觀點(diǎn)，當(dāng)被害人的住宅大門安裝智能鎖時(shí)，行為人使用工具使該門打開(kāi)的，也屬于欺騙機(jī)器；
從住宅取得財(cái)物的，也成立詐騙罪。[27]
因此，“機(jī)器不能被騙”雖然只是一個(gè)理論上的命題，但它與詐騙罪的本質(zhì)密切相關(guān)，可以說(shuō)是一種隱形的法律。如果堅(jiān)持“機(jī)器不能被騙”這一立場(chǎng)，許霆的行為當(dāng)然與詐騙罪無(wú)涉。[28]因此，我國(guó)學(xué)者通過(guò)否認(rèn)“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)，作為許霆的惡意取款行為構(gòu)成(信用卡)詐騙罪的一個(gè)重要突破口。例如我國(guó)學(xué)者劉明祥教授指出：
在刑法中單設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪，這本身就表明在立法上承認(rèn)它具有不同于傳統(tǒng)詐騙罪的特殊性。其特殊性就體現(xiàn)在機(jī)器本身并不能受騙，只是由于機(jī)器是按人的意志來(lái)行事的，機(jī)器背后的人可能受騙，使用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比，受欺騙具有間接性，即以智能化了的計(jì)算機(jī)作為中介，實(shí)質(zhì)上是使計(jì)算機(jī)背后的人受了騙；
同時(shí)，人處分財(cái)物也具有間接性，即由計(jì)算機(jī)代替人處分財(cái)物，并非是人直接處分財(cái)物。既然如此，我們就不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來(lái)解釋計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪。由此可見(jiàn)，以機(jī)器本身不能受騙來(lái)否定非法使用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款行為的詐騙性質(zhì)，從而作為定盜竊罪的根據(jù)是不妥當(dāng)?shù)�。[29]
上述觀點(diǎn)似乎在這一點(diǎn)上有些模糊：信用卡詐騙罪是特殊詐騙類型，因而可以不恪守“機(jī)器不能被騙”的原則。那么，普通詐騙罪是否還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“機(jī)器不能被騙”的立場(chǎng)呢？ 毫無(wú)疑問(wèn)，詐騙罪與信用卡詐騙罪等特殊詐騙罪之間存在法條競(jìng)合關(guān)系，后者必然具備前者的本質(zhì)特征。因此，在“機(jī)器不能被騙”這一問(wèn)題上，信用卡詐騙罪不能有例外。
根據(jù)我國(guó)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪表現(xiàn)為以下4種情形：(1)使用偽造的信用卡的；
(2)使用作廢的信用卡的；
(3)冒用他人信用卡的；
(4)惡意透支的。在以上4種情況下，都是人被欺騙而不存在機(jī)器被騙的問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者劉明祥教授認(rèn)為，許霆惡意取款行為屬于惡意透支，應(yīng)定信用卡詐騙罪。劉明祥教授指出：“由于ATM機(jī)出故障，許霆所用借記卡能夠在自己卡中僅存170余元的情況下取出17萬(wàn)余元現(xiàn)金，表明其借記卡已具有了透支的功能(即在卡中無(wú)存款記錄的情況下先支取錢款) 。如果他是以非法占有為目的，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，那就是惡意透支�！盵30]
在銀行法上，透支是指在銀行設(shè)帳戶的客戶在帳戶上已無(wú)資金或者資金不足的情況下，經(jīng)過(guò)銀行批準(zhǔn)，以超過(guò)其帳戶資金的額度支用款項(xiàng)的行為。透支可以分為善意透支與惡意透支。根據(jù)我國(guó)刑法第196條第2款的規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為�！睈阂馔钢�(gòu)成信用卡詐騙罪，是具有一定特殊性的。同時(shí)惡意透支行為也完全可以通過(guò)自動(dòng)柜員機(jī)實(shí)現(xiàn)，但透支不僅是行為人的一種行為，而且是信用卡的一種功能。銀行在發(fā)放信用卡的時(shí)候，已經(jīng)設(shè)置了這種功能，因而概括性地處分了一定的財(cái)物。我國(guó)刑法中的信用卡，不僅包括具有透支功能的狹義上的信用卡，而且包括不具有透支功能的廣義上的信用卡，即所謂借記卡。在一般情況下，由于借記卡不具有透支功能，因而是可能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪的。在許霆案中，由于柜員機(jī)發(fā)生故障，許霆可以超過(guò)其卡中的額度取款，那么，這種情形能否認(rèn)為借記卡已具有了透支功能呢？對(duì)此，我的觀點(diǎn)是否認(rèn)的。透支功能是銀行主動(dòng)設(shè)置的，借記卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支并非是在卡中無(wú)存款記錄的情況下先支取錢款，而是超過(guò)卡中款額提取款項(xiàng)，提取款項(xiàng)的額度在卡上當(dāng)然是有記錄而非無(wú)記錄。而在許霆案中，因?yàn)楣駟T機(jī)發(fā)生故障，許霆取1000元，卡上才扣1元。無(wú)論對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，還是對(duì)于許霆來(lái)說(shuō)，這一利用柜員機(jī)故障的惡意取款行為都不是惡意透支。正如劉明祥教授指出：濫用自己名下的信用卡的行為(惡意透支)的本質(zhì)是濫用信用，即濫用信用卡發(fā)行者給予會(huì)員(持卡人)的信用，侵害了信用卡發(fā)行者與會(huì)員(持卡人)之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨害了利用信用卡從事正常的交易活動(dòng)。[31]但在利用柜員機(jī)故障惡意取款的情況下，侵犯的并不是信用制度，而是侵犯了金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，許霆的行為不符合惡意透支的本質(zhì)特征，也不能由此構(gòu)成信用卡詐騙罪。
我國(guó)個(gè)別學(xué)者認(rèn)為許霆對(duì)柜員機(jī)進(jìn)行欺詐性操作，從而騙取他人錢財(cái)，構(gòu)成普通詐騙罪。[32]這里主要涉及如何理解欺詐性操作的問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者謝望原教授指出：
在許霆案中，行為人利用ATM機(jī)信息識(shí)別系統(tǒng)錯(cuò)誤——行為人從ATM機(jī)提取1000元卻只在行為人的銀行帳戶中扣除1元，這本質(zhì)上等于行為人用1元冒充1000元來(lái)和銀行進(jìn)行交易，而銀行(工作人員)卻錯(cuò)誤地相信行為人支付的1元就是1000元，從而支付給行為人1000元! 如果上述分析符合邏輯，那么許霆所實(shí)施的170多次非法套取銀行ATM機(jī)錢款的行為就是地地道道的詐騙而非盜竊。[33]
上述邏輯推理是值得推敲的。詐騙是行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)而使他人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，或者隱瞞真相而使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者使他人保持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上使他人處分財(cái)物。因此，虛構(gòu)事實(shí)是制造他人的錯(cuò)誤，而隱瞞真相往往包含利用他人已有的錯(cuò)誤。在許霆案中，不存在制造他人的錯(cuò)誤。那么，利用柜員機(jī)的故障是否屬于利用他人錯(cuò)誤呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，柜員機(jī)的故障不等于銀行的過(guò)錯(cuò)。而且，許霆也并沒(méi)有進(jìn)行欺詐性操作，正如我國(guó)有學(xué)者指出：
對(duì)許霆從柜員機(jī)取款的行為，不能認(rèn)定為欺詐，因?yàn)樵S霆取款時(shí)輸入的資料和指令都是真實(shí)的，既沒(méi)有隱瞞真相也沒(méi)有捏造事實(shí)。許霆輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)就執(zhí)行支付1000元的指令，只是在記載扣除相應(yīng)款項(xiàng)這個(gè)環(huán)節(jié)上發(fā)生錯(cuò)誤。這個(gè)錯(cuò)誤不是許霆指示或欺騙的結(jié)果，而是機(jī)器自己糊涂犯暈記錯(cuò)賬的結(jié)果。[34]
這里所謂機(jī)器自己糊涂犯暈，就是指柜員機(jī)發(fā)生故障。這一故障并非許霆造成，他只不過(guò)是利用這一故障惡意取款而已，該款項(xiàng)并不是機(jī)器基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付的，因?yàn)椤皺C(jī)器不能被騙”。實(shí)際上，在許霆案中，機(jī)器也確實(shí)沒(méi)有被騙。因此，無(wú)論是信用卡詐騙罪還是普通詐騙罪，都不能成立。
五、盜竊罪之論證
盜竊罪也許是財(cái)產(chǎn)犯罪中最為古老的一個(gè)罪名，在我國(guó)春秋時(shí)期就有竊盜之罪，例如《荀子·修身》曰：“竊貨為盜”。漢初，劉邦入關(guān)約法三章：殺人者死，傷人及盜抵罪。其中，盜罪就是三罪之一。關(guān)于盜的含義，《晉書·刑法志》引張裴律表云：“取非其物謂之盜�！奔爸痢短坡伞罚瑢⒈I罪分為強(qiáng)盜與竊盜。《唐律·賊盜律》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取皆為盜。”《疏議》曰：“公取，謂行盜之人，公然而��；
竊取，謂方便私竊其財(cái)，皆名為盜�！逼渲校≈I為強(qiáng)盜，即“以威若力而取其財(cái)”。竊取為竊盜，《疏議曰》：“竊盜人財(cái)，謂潛形隱面而取。”因此，竊盜行為是以秘密竊取為特征的。我國(guó)現(xiàn)行刑法中的盜竊罪就是《唐律》中的竊盜罪，雖然罪名有所變動(dòng)，但秘密竊取的特征并無(wú)改變。因?yàn)楸I竊罪是一個(gè)常見(jiàn)罪名，因此刑法采用的是簡(jiǎn)單罪狀，未對(duì)盜竊罪的行為特征加以法律上的描述。在我國(guó)司法實(shí)踐中，盜竊罪雖然在整個(gè)刑事案件的發(fā)案率中所占比重較大，但較少出現(xiàn)疑難案件，而許霆案恰恰是一個(gè)例外。
在英美刑法中，存在三個(gè)經(jīng)典性的罪名，這就是因取得他人之物而構(gòu)成的盜竊罪(larce2ny)；
因不當(dāng)保管他人托管(entrusted)之物而構(gòu)成的侵占罪(embezzlement)；
因欺詐性地誘使他人脫離自己財(cái)產(chǎn)而構(gòu)成的詐騙罪(fraud或稱false pretenses) 。而這三種犯罪之間的界限極易混淆。美國(guó)學(xué)者弗萊徹認(rèn)為，可以將被害人參與的自愿程度作為這三種犯罪的區(qū)別之源。盜竊罪的被害人是不自愿的；
侵占罪的被害人雖然自愿將自己財(cái)物的占有(possession)委托給被告人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
但對(duì)于被告人后繼的挪用(appropriation)也是非自愿的；
通過(guò)詐騙獲取財(cái)物的犯罪，其被害人名義上同意將自己的財(cái)物轉(zhuǎn)移給被告人，但他名義上的同意是由于被誘騙，因而不能反映財(cái)物所有者的真實(shí)意愿。[35]弗萊徹以上對(duì)盜竊、侵占和詐騙三種犯罪的區(qū)別的論述，當(dāng)然是從這三種犯罪的構(gòu)成要件中引伸出來(lái)的。例如弗萊徹將盜竊行為分解為以下三個(gè)要件：
(1)被竊物發(fā)生位移；
(2)取自他人占有；
(3)一種違背所有者意愿的行為。[36]由于英美法系采用的是判例法，因此雖然有對(duì)盜竊罪構(gòu)成要件的一般概括，但對(duì)各個(gè)要件在英美法系有一系列案例可以參照。正如澳大利亞Hugoc Jat律師所言：“做一個(gè)比喻，整體來(lái)看成文法中的盜竊罪就像一棵大樹(shù)，然后在案例法上確定要件就是幾個(gè)分支，分支上面是超過(guò)200多年歷史的案例來(lái)充當(dāng)葉子為大樹(shù)提供養(yǎng)分�？梢哉f(shuō)，如果許霆案發(fā)生在英美國(guó)家，爭(zhēng)論絕對(duì)不會(huì)如此離譜和激烈，而中國(guó)的法律很多時(shí)候卻是沒(méi)有葉子只有干枯的樹(shù)干�！盵37]應(yīng)該說(shuō)，以上評(píng)論是極為中肯的，它充分說(shuō)明了判例法的優(yōu)越性。由于判例的經(jīng)年累月的積聚，使法律規(guī)定置身于一種歷史的時(shí)光隧道之中，呈現(xiàn)出某種活生生的歷史感。但我國(guó)的法律條文，卻只是一種抽象的、枯燥的、缺乏歷史感的文字。在這種情況下，對(duì)法條的解釋如果跟不上，就會(huì)出現(xiàn)法律適用上的難題。例如在許霆案中，雖然法官試圖以理說(shuō)案，進(jìn)行判后答疑，但說(shuō)理的內(nèi)容自然是干巴巴的、概念式的，而沒(méi)有生動(dòng)的闡述與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评怼?/p>
其實(shí)，在英美刑法中，許霆案定為盜竊罪是沒(méi)有問(wèn)題的。在英美刑法的盜竊罪的構(gòu)成要件中，未經(jīng)他人同意是一個(gè)重要的要件，如果是經(jīng)過(guò)他人同意而取得財(cái)物則不構(gòu)成盜竊罪。這里所謂未經(jīng)他人同意，是指違背財(cái)物所有人或者占有人的意愿，因而這種占有他人財(cái)物行為是非法的。因此，未經(jīng)同意是盜竊行為非法性的根據(jù)之一。在美國(guó)刑法中，非法獲取(trespassory taking)是盜竊罪的構(gòu)成要件之一，而這里的非法獲取，就是指沒(méi)有原主同意而獲取。[38]因此， Hugoc Jat律師提醒我們：作為盜竊罪的一個(gè)重要的客觀要件，缺乏占有者同意這一點(diǎn)竟然在許霆案中被中國(guó)法院和法律專家完全忽略。在英美法系當(dāng)中的盜竊罪，如果能夠證明任何人在取得他人物品的時(shí)候是經(jīng)過(guò)他人同意的，就不能算盜竊，除非此同意是因?yàn)槟撤N錯(cuò)誤而引起的。[39]這個(gè)提醒是必要的。在許霆案中，柜員機(jī)支付款項(xiàng)是否是銀行同意的，這當(dāng)然是一個(gè)值得考察的問(wèn)題。在主張?jiān)S霆的行為不能認(rèn)定為盜竊罪的觀點(diǎn)中，存在這樣一個(gè)理由：
許霆接受銀行“錯(cuò)給”，不違背銀行通過(guò)ATM機(jī)表現(xiàn)出來(lái)的意志。就本案而言，銀行是通過(guò)裝有交易指令及交易程序的ATM機(jī)來(lái)表達(dá)其意思表示。即使ATM機(jī)出現(xiàn)技術(shù)故障，但ATM機(jī)仍是按銀行預(yù)先設(shè)定程序指令行事，雖然是錯(cuò)誤的，但屬于銀行的意思表示。并且本案的技術(shù)故障，并不是許霆通過(guò)破壞設(shè)備和纂改程序等非法手段造成的�？梢�(jiàn)，在本案中，出現(xiàn)故障的ATM機(jī)代表銀行錯(cuò)誤地向許霆支付款項(xiàng)，由于ATM機(jī)是無(wú)人值守的智能機(jī)器，在運(yùn)行時(shí)，無(wú)需其他輔助即能獨(dú)立表達(dá)銀行意志。[40]
在上述論述中，包含著這樣兩個(gè)問(wèn)題值得研究：一是智能機(jī)器是否具有意志，能否表示同意？二是錯(cuò)誤的同意是否具有法律效力？關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為智能機(jī)器仍然是機(jī)器，它沒(méi)有獨(dú)立于人的意志。因此，機(jī)器同意其實(shí)質(zhì)是人的同意，即機(jī)器程序設(shè)置者的同意。就柜員機(jī)而言，它是代表銀行的，銀行的意志才是機(jī)器的意志。因此，“機(jī)器不能被騙”這一原理是建立在機(jī)器不能表達(dá)意思不具有意志這一邏輯前提之上的。當(dāng)柜員機(jī)發(fā)生故障時(shí)，銀行設(shè)置的程序發(fā)生了錯(cuò)誤，因此柜員機(jī)的給付已經(jīng)違反銀行的意志。關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，即使柜員機(jī)在發(fā)生故障的情況下支付行為反映的是銀行的錯(cuò)誤同意，這一同意也不具有法律效力，不能認(rèn)為是缺乏盜竊罪的違反財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人的意志這一要件。例如，甲在某超市將一箱價(jià)值50元的肥皂包裝箱打開(kāi)，取出肥皂，裝入價(jià)值5000元的照相機(jī)一部，然后包裝好去交款。收銀員以為是一箱肥皂，收取50元后予以放行。在該案中，甲將相機(jī)偽裝成肥皂從超市帶走，是經(jīng)收銀員同意的，但這種同意顯然是基于錯(cuò)誤理解的同意，因此不能認(rèn)為這一購(gòu)買行為是具有法律效力的交易行為。同時(shí)，在該案中，甲雖然采取了調(diào)包使收銀員受騙，但收銀員處分的是肥皂而不是相機(jī)。因此，甲的行為構(gòu)成盜竊而非詐騙。正如日本學(xué)者大塚仁指出：在竊取時(shí)，即使有欺騙人的行為，只要不是通過(guò)對(duì)方基于其欺騙行為所產(chǎn)生的錯(cuò)誤使其交付了財(cái)物，就不是詐欺罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是竊盜罪。[41]而且，即使基于欺騙交付了財(cái)物，如果其所意欲交付的財(cái)物并非是他人實(shí)際取得財(cái)物，同樣也不是詐欺罪而是竊盜罪。因此，在許霆案中，即使把柜員機(jī)故障看作是一種錯(cuò)誤支付，該支付也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反銀行本意的，不能認(rèn)為是一種正確的同意。
柜員機(jī)是人——機(jī)的交易形式，它不同于人——人的交易形式，因此，柜員機(jī)的同意具有特殊性。關(guān)于柜員機(jī)的同意，澳州最高法院在Kennison v1 Da ire案中作出以下判詞：銀行同意你取款，但是你的取款方式只能按照銀行卡上面的使用條款來(lái)進(jìn)行。如果你違反銀行預(yù)定的所同意的取款方式，就超出了銀行的同意范圍來(lái)進(jìn)行取款。[42]就許霆利用柜員機(jī)故障惡意取款而言，沒(méi)有一個(gè)銀行會(huì)同意這種取款是合法的，因而許霆的取款顯然是違反財(cái)產(chǎn)所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪是不容爭(zhēng)辯的。
在大陸法系刑法中，例如日本將盜竊罪稱為竊盜罪，其行為是竊取。日本學(xué)者大塚仁教授在闡述竊取一詞的含義時(shí)指出：“所謂‘竊取’，是指單純的盜取，即不采取暴行、脅迫，違反占有者的意思，侵害其對(duì)財(cái)物的占有，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。雖然使用著‘竊’取一語(yǔ)，但是，并不需要暗地里取得，也可以是公然地侵害占有。”[43]在此值得注意的是日本學(xué)者認(rèn)為盜竊罪之成立既可以是秘密的也可以是公開(kāi)的。因此，秘密性并非盜竊罪的構(gòu)成特征。而在許霆案中，秘密性也恰恰是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。例如辯護(hù)律師在否認(rèn)許霆行為構(gòu)成盜竊罪時(shí)，缺乏秘密性是重要的辯護(hù)理由。辯護(hù)律師在原審二審辯護(hù)詞中指出：“在本案中，被告人許霆是用自己的實(shí)名工資卡到銀行嚴(yán)密監(jiān)控下的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的也是自己預(yù)留在銀行的密碼，自始至終在取款時(shí)都認(rèn)為其行為完全被銀行掌握，并能適時(shí)發(fā)現(xiàn)并馬上根據(jù)銀行卡的開(kāi)戶資料提供的聯(lián)系方式，采取行動(dòng)追回多取款項(xiàng)，這樣的行為相對(duì)于銀行而言，只能說(shuō)是“公開(kāi)”，不存在“秘密”可言。”[44]辯護(hù)律師的邏輯推理是：秘密性是盜竊罪的構(gòu)成要件之一，既然在許霆案中不存在秘密性，因此許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪。但法院則認(rèn)為許霆行為具有秘密性，例如重審的二審審判長(zhǎng)劉錦平法官在判后答疑時(shí)與記者有這樣一段對(duì)話：
記者：有人認(rèn)為，許霆取款時(shí)過(guò)程是公開(kāi)的，不符合盜竊罪中“秘密竊取”的特征，法院認(rèn)定許霆是“秘密竊取”的根據(jù)是什么？
劉錦平：盜竊罪中的“秘密竊取”，指的是行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)的方法，違背財(cái)物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財(cái)物的行為。本案中許霆取款時(shí)不僅明知柜員機(jī)出現(xiàn)了故障，而且通過(guò)第一次取款的成功，也知道銀行工作人員還沒(méi)有察覺(jué)到取款機(jī)出了故障，因此利用該故障，通過(guò)正常操作就能達(dá)到非法占有銀行資金的目的，繼續(xù)取款不會(huì)當(dāng)場(chǎng)被銀行工作人員發(fā)覺(jué)。事實(shí)上銀行也是在第三天才發(fā)覺(jué)許霆的惡意取款行為。雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機(jī)旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，并不足以使銀行能夠當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)并制止許霆的惡意取款行為。行為人的主觀認(rèn)識(shí)是通過(guò)客觀行為體現(xiàn)出來(lái)的，上述事實(shí)足以證實(shí)許霆產(chǎn)生了其惡意取款行為至少不會(huì)被銀行工作人員當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)的僥幸心理。同時(shí)也說(shuō)明，許霆的取款行為對(duì)于銀行當(dāng)時(shí)來(lái)說(shuō)是秘密的，說(shuō)許霆行為具有公開(kāi)性，只能是相對(duì)于柜員機(jī)而言，但應(yīng)當(dāng)明確，柜員機(jī)只是銀行用于經(jīng)營(yíng)、保管資金的工具而已。另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說(shuō)明了許霆的行為符合“秘密竊取”的特征。[45]
許霆供述“機(jī)器知道，人不知道”可以說(shuō)是上述回答的一個(gè)絕妙注腳。按照日本刑法理論，既然盜竊罪并不以秘密為要件，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪也是沒(méi)有問(wèn)題的。[46]關(guān)于盜竊罪是否要求秘密性這一要件，當(dāng)然是一個(gè)可以討論的問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者張明楷教授對(duì)此提出：“竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象。所以，國(guó)外刑法理論與司法實(shí)踐均不要求秘密竊取，事實(shí)上完全存在公開(kāi)盜竊的情況。本書也認(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取。”[47]我認(rèn)為，我國(guó)刑法中的盜竊罪，秘密性是必不可少的構(gòu)成要件之一。否則，難以將盜竊罪與搶奪罪加以區(qū)分。在一定程度上，盜竊罪之秘密與搶奪罪之公開(kāi)正好形成鮮明的對(duì)比。例如，在《俄羅斯刑法典》第158條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定明文指出：秘密侵占他人財(cái)產(chǎn)的是偷竊。俄國(guó)學(xué)者在解釋偷竊罪的秘密特征時(shí)指出：“偷竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密侵占他人財(cái)物，其本質(zhì)內(nèi)容無(wú)論客觀上還是主觀上都在于小偷力求避免與所竊財(cái)物的所有人或?qū)嶋H占有人以及可能妨礙犯罪的實(shí)施的人或作為目擊證人揭露罪犯的旁人發(fā)生接觸�！盵48]與此同時(shí)，《俄羅斯刑法典》第161條規(guī)定了搶奪罪：公開(kāi)奪取他人財(cái)產(chǎn)的是搶奪。因此，搶奪罪具有公開(kāi)性，屬于典型的公然犯。我國(guó)學(xué)者指出：“公然犯罪，系秘行犯罪的對(duì)稱，簡(jiǎn)稱公然犯，是指按照刑法特定犯罪構(gòu)成要件及其刑罰規(guī)范的預(yù)設(shè)，某種犯罪行為必須或者必然地表現(xiàn)為故意在不特定的人或者多數(shù)人能夠認(rèn)識(shí)其犯罪行為的場(chǎng)合實(shí)施犯罪的罪態(tài)方式�！盵49]相對(duì)于搶奪罪的公然犯，盜竊罪是秘行犯。這種對(duì)應(yīng)關(guān)系在我國(guó)刑法中的盜竊罪和搶奪罪中也同樣存在，盡管因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)盜竊罪與搶奪罪采取簡(jiǎn)單罪狀的立法方式，盜竊罪的秘密性與搶奪罪的公開(kāi)性都不是其法定特征。但在刑法理論上，通過(guò)對(duì)這兩種犯罪的對(duì)比，可以確定它們分別具有秘密性與公開(kāi)性。在德、日刑法中，盜竊罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未設(shè)搶奪罪。對(duì)此，張明楷教授指出：“在德國(guó)、日本等國(guó)，竊取并不一定要求是秘密取走，只要行為人沒(méi)有使用暴力、脅迫手段而取走財(cái)物，就可以認(rèn)為是竊取。大多數(shù)國(guó)家的刑法(如德國(guó)、日本等)沒(méi)有規(guī)定搶奪罪，故公然奪取財(cái)物的行為，也屬于竊取(某些情況下的搶奪可能認(rèn)定為搶劫) 。”[50]由此可見(jiàn)，德、日刑法之所以不要求盜竊罪具有秘密性，主要是為了容納公開(kāi)搶奪的情形。而在我國(guó)及俄羅斯刑法中，盜竊和搶奪是兩個(gè)不同的犯罪，如果取消了盜竊罪的秘密性，將使盜竊罪與搶奪罪無(wú)法區(qū)分。因?yàn)楸I竊與搶奪，從行為要素上來(lái)分析，都是一種單純的取財(cái)行為。兩者的區(qū)分僅表現(xiàn)為是在秘密的客觀狀態(tài)或者主觀狀態(tài)下所取還是在公開(kāi)狀態(tài)下所取。
值得注意的是，在臺(tái)灣刑法中也分別設(shè)立了盜竊罪與搶奪罪，老一輩學(xué)者均認(rèn)為盜竊須具有秘密性。例如臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨指出：“稱竊取者，謂乘人之不覺(jué)，將他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不覺(jué)，則其所用之方法必出于和平隱秘始足當(dāng)之。若乘人之不備而公然奪取，或使用強(qiáng)暴、脅迫或詐術(shù)等方法，使人交付財(cái)物者，則不得謂為竊取，而應(yīng)構(gòu)成他罪�！盵51]但現(xiàn)在的臺(tái)灣學(xué)者越來(lái)越多地主張盜竊行為須以和平之方法實(shí)施，但并不以秘密為必要，即使公開(kāi)實(shí)施，也可以構(gòu)成盜竊罪。因此認(rèn)為，盜竊罪須具有秘密性的學(xué)界及實(shí)務(wù)見(jiàn)解，頗為不當(dāng)，亟有修正之必要。[52]臺(tái)灣學(xué)者之所以提出盜竊罪不以秘密實(shí)施為必要，主要是為解決一些特殊案例的定性問(wèn)題：
例1：被害人夜半醒來(lái)，聞?dòng)腥巳胧倚懈`，但因膽小如鼠，且思室中無(wú)任何有價(jià)值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者竊取，俟竊賊離室后，方始呼叫。
例2：行為人進(jìn)入百貨公司或超級(jí)市場(chǎng)，以顧客之地位而行竊，在其將貨物藏入手提包之時(shí)，已為店員或公司雇用之保安人員所發(fā)覺(jué)，俟行為人正欲出店門時(shí)，始于舉發(fā)。
例3：在公共汽車上扒竊，或在公眾得出入之場(chǎng)所行竊，雖行為人主觀上認(rèn)為系隱密方式之偷竊，但在行竊現(xiàn)場(chǎng)，往往有多數(shù)人可共見(jiàn)其竊取之行為，故客觀上是為公然，而非隱密。
臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，以上三種情況，雖非乘人不知不覺(jué)，亦非隱密而行竊，但均不影響盜竊罪之成立。因此得出結(jié)論：“動(dòng)產(chǎn)之所有人或持有人雖于行為人竊取時(shí)有所知覺(jué)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
或持有人之竊取行為并非秘密或隱密，而系另有他人共見(jiàn)的情況，均無(wú)礙于竊取行為之成立，而構(gòu)成盜竊罪�！盵53]在上述所舉3個(gè)案例中，雖客觀上不是秘密，但行為人主觀上均認(rèn)為是秘密。在這種情況下，如果將秘密性界定為客觀上的秘密，則盜竊罪當(dāng)然不以秘密為必要；
但如果將秘密界定為既包含客觀上的秘密也包含主觀上的秘密，則盜竊罪仍然以秘密為必要。在此，涉及對(duì)秘密的解釋問(wèn)題。
關(guān)于盜竊罪的秘密手段的認(rèn)定，俄羅斯學(xué)者提出了客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
俄羅斯學(xué)者指出：評(píng)判侵占他人財(cái)物是秘密還是公開(kāi)實(shí)施的，其客觀標(biāo)準(zhǔn)在于所有權(quán)人或接受所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)的占有人以及其他人對(duì)正在實(shí)施的侵占的態(tài)度，在于他是否意識(shí)到犯罪人正在非法取得他人的、即不屬于犯罪人的財(cái)物。根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果財(cái)物是直接從其所有權(quán)人的占有中或有所有權(quán)人的犯罪現(xiàn)場(chǎng)的情況下獲取的，但由于某種原因(熟睡、嚴(yán)重醉酒狀態(tài)、昏迷等)他不能意識(shí)到正在發(fā)生的犯罪行為的意義，也應(yīng)該承認(rèn)是秘密侵占財(cái)物。
主觀標(biāo)準(zhǔn)是犯罪人自己意欲背著所有與犯罪無(wú)關(guān)的人采取秘密行動(dòng)，以及他內(nèi)心確信使財(cái)物脫離其所有權(quán)人占有的行為是背著財(cái)物所有權(quán)人或其他人進(jìn)行并且不為他們所覺(jué)察的。犯罪人主觀上確信所實(shí)施的偷竊行為不被他人覺(jué)察是以一定的符合犯罪構(gòu)成事件實(shí)際情況的情節(jié)事實(shí)為基礎(chǔ)的。如果犯罪人根據(jù)實(shí)施犯罪時(shí)的實(shí)際環(huán)境，主觀上確信他的行為是秘密的，不被他人覺(jué)察，但是事實(shí)上有人在觀察偷盜的過(guò)程(例如相鄰房屋的居民從自己家的窗戶里觀察到偷盜財(cái)物的情況，而犯罪人對(duì)此卻不知道也沒(méi)有料到) ，這種行為也構(gòu)成偷竊。[54]
因此，在俄羅斯刑法中，對(duì)于盜竊罪的秘密性是同時(shí)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)加以判定的。在我國(guó)刑法理論上，雖然沒(méi)有采用客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)的表述，但我從以下多個(gè)方面對(duì)盜竊罪的秘密作了界定：
(1)特定性。秘密意味著人所不知，是在暗中背著他人進(jìn)行的。盜竊罪的秘密竊取是指財(cái)物所有人或保管人不在場(chǎng)，或雖然在場(chǎng)但未注意、察覺(jué)或防備的情況下實(shí)施盜竊。因此，盜竊罪之所謂秘密，是指相對(duì)于財(cái)物的所有人或保管人來(lái)說(shuō)，是一種隱藏性的行為。
(2)主觀性。盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為采取了一種背著財(cái)物所有人或保管人的行為。因此，這種秘密具有主觀性。在某些情況下，行為人在眾目睽睽之下扒竊，自以為別人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，是在秘密竊取，但實(shí)際上已在他人注視之下。這時(shí)，行為人仍然可以被視為是在秘密竊取。
(3)相對(duì)性。秘密與公然之間的區(qū)別是相對(duì)的，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財(cái)物所有人或保管人不在場(chǎng)、未注意的情況下將財(cái)物據(jù)為己有，但這并不排除盜竊罪也可能是在光天化日之下而實(shí)施。例如，犯罪分子大搖大擺地開(kāi)車進(jìn)入某工地，將建筑材料運(yùn)載而去，這就是利用了人們以為其是合法運(yùn)輸而未覺(jué)察的情況下進(jìn)行盜竊。[55]
以上三點(diǎn)，其實(shí)就是從客觀與主觀兩個(gè)方面把握盜竊罪的秘密性特征。在秘密具有客觀性情況下，刑法理論不存在爭(zhēng)議。但在主觀上自認(rèn)為秘密但客觀上其實(shí)已經(jīng)公開(kāi)的情況下，盜竊罪是否還具有秘密性？ 對(duì)于這個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議。例如張明楷教授指出，這種觀點(diǎn)混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。既然是“自認(rèn)為”，就意味著“秘密”是主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容，而不是客觀要件內(nèi)容。[56]這里涉及客觀要素與主觀要素的關(guān)系，尤其是主觀要素對(duì)于行為性質(zhì)的影響。
在行為人客觀上公開(kāi)取得，但主觀上卻自以為是在秘密取得的情況下，存在客觀與主觀之間的錯(cuò)位，這也就是所謂對(duì)事實(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。但對(duì)客觀上秘密發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并不能按照刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一般原理來(lái)解決。因?yàn)�，它所涉及的只是主觀構(gòu)成要素問(wèn)題。在盜竊罪中，犯罪的實(shí)行行為是竊取，這里的竊取包括兩種情形：第一種是客觀上秘密地取得他人財(cái)物，這是一個(gè)純客觀的要件，它足以與搶奪加以區(qū)分。第二種是主觀上自認(rèn)為秘密地取得他人財(cái)物。在這種情況下，客觀上并不存在秘密，其實(shí)行行為僅表現(xiàn)為“取得他人財(cái)物”。但“取得他人財(cái)物”這一行為尚不能與搶奪行為相區(qū)分。因此，主觀上的秘密，即自認(rèn)為是秘密這一主觀要素就是成為客觀上取得行為構(gòu)成盜竊行為的主觀構(gòu)成要素。在主觀上秘密的情況下，不能認(rèn)為其構(gòu)成的盜竊罪不存在秘密性，這種秘密性仍然存在，它是以一種主觀構(gòu)成要素的形式體現(xiàn)出來(lái)的。因此，如果從客觀與主觀兩個(gè)方面理解秘密，就能夠較為圓滿地解決這個(gè)問(wèn)題，并且具有法理根據(jù)。
六、余 論
許霆案是一個(gè)普通的案件，但在2008年引起社會(huì)公眾如此廣泛的關(guān)注，卻是令人詫異的。我想，這與原審一審對(duì)許霆的處刑有關(guān)。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，判處無(wú)期徒刑。盡管量刑本身沒(méi)有問(wèn)題，但在柜員機(jī)發(fā)生故障的情況下許霆經(jīng)不起誘惑而惡意取款17萬(wàn)元，就被判處無(wú)期徒刑，這一判決結(jié)果大大地超過(guò)了公眾的心理預(yù)期。經(jīng)過(guò)重審以后，引用刑法第63條第2款的特殊減輕條款，判處5年有期徒刑，已經(jīng)是許霆之大幸。對(duì)于這樣一個(gè)結(jié)果，盡管對(duì)于堅(jiān)信許霆無(wú)罪的人來(lái)說(shuō)，仍然難以接受，但已經(jīng)是在當(dāng)前法治狀態(tài)下的較佳結(jié)果。當(dāng)然，從無(wú)期徒刑到5年有期徒刑，刑罰懸殊也同樣引起爭(zhēng)議。在這當(dāng)中，對(duì)司法權(quán)威的無(wú)形傷害是難以估量的。好在我們身處一個(gè)平和的時(shí)代，在專家與公眾之間可以就各種法律觀點(diǎn)進(jìn)行坦誠(chéng)對(duì)話。2008年6月23日，許霆的父親許彩亮和重審二審的辯護(hù)律師郭向東一起到我的辦公室拜訪。我們就許霆案的法理問(wèn)題展開(kāi)了心平氣和的討論，盡管分歧仍然存在，但在許霆案的重審改判表明我國(guó)在法治上的進(jìn)步這一點(diǎn)上，我們還是達(dá)成了共識(shí)。
【注釋】
[1]參見(jiàn)(意)彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，頁(yè)398。
[2]參見(jiàn)：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·民法學(xué)·商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)73。
[3]王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例·請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)143。
[4]彭梵得，見(jiàn)前注[1]，頁(yè)398-399。
[5]王澤鑒，見(jiàn)前注[3]，頁(yè)142。
[6]參見(jiàn)楊興培：“許霆案的行為性質(zhì)認(rèn)定和法理思考”，《法學(xué)》2008年第3期。
[7]參見(jiàn)許霆案(重審)一審辯護(hù)詞，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無(wú)情的法律與理性的詮釋》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)331。
[8]參見(jiàn)楊興培，見(jiàn)前注[6]。
[9]參見(jiàn)陳興良：“許霆案的法理分析”，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日，第5版。
[10](日)小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)59。
[11](日)大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論) 》(第3版) ，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)309。
[12]參見(jiàn)王利明等：《民法新論》(下) ，中國(guó)政法大學(xué)出版社1983年版，頁(yè)420。
[13]參見(jiàn)謝邦宇、李靜堂：《民事責(zé)任》，法律出版社1991年版，頁(yè)404。
[14]參見(jiàn)周：《羅馬法原論》(下冊(cè)) ，商務(wù)印書館1994年版，頁(yè)771。
[15]參見(jiàn)：“前后量刑相差懸殊的背后——廣州中院對(duì)許霆案的判后答疑”，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年4月1日，第3版。
[16](日)西田典之：《日本刑法各論》(第3版) ，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)108。
[17]參見(jiàn)楊興培，見(jiàn)前注[6]。
[18]謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)331。
[19]李飛：“析許霆案重審判決之兩大錯(cuò)誤”，載謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)107。
[20]“失靈柜員機(jī)取款案的民法分析”，載《人民法院報(bào)》2008年1月17日，A5版。
[21]高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析”，《中外法學(xué)》2008年第3期，頁(yè)474。
[22]參見(jiàn)胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》(第3版) ，法律出版社2006年版，頁(yè)420。
[23]參見(jiàn)高艷東，見(jiàn)前注[21]，頁(yè)472-473。
[24]胡康生、郎勝主編，見(jiàn)前注[22]，頁(yè)415。
[25]參見(jiàn)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第3版) ，人民法院出版社2007年版，頁(yè)513-514。
[26](日)西田典之，見(jiàn)前注[16]，頁(yè)149-150。
[27]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)90-91。
[28]參見(jiàn)張明楷：“許霆案的定罪與量刑”，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日，第5版。
[29]劉明祥：“在ATM機(jī)上惡意取款行為不應(yīng)定盜竊罪”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年1月8日，第3版。
[30]同上注。
[31]參見(jiàn)劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)265。
[32]參見(jiàn)謝望原：“許霆案深層解讀：無(wú)情的法律與理性的詮釋”，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年1月20日，第14版。
[33]謝望原：“許霆案的再思考：刑事司法需要怎樣的解釋？”載謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)97-98。
[34]參見(jiàn)前注[20]。
[35]參見(jiàn)(美)喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁(yè)1。
[36]同上注，頁(yè)3。
[37] (澳) Hugoc Jat：“英美法系下的許霆案”，載謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)300。
[38]參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》(第2版) ，北京大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)229。
[39]參見(jiàn)Hugoc Jat，見(jiàn)前注[37]，載謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)303。
[40]李飛，見(jiàn)前注[19]，載謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)106。
[41]參見(jiàn)(日)大塚仁：《刑法概說(shuō)(各論) 》(第3 版) ，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，頁(yè)193。
[42]參見(jiàn)Hugoc Jat，見(jiàn)前注[37]，頁(yè)306。
[43]大塚仁，見(jiàn)前注[41]，頁(yè)193。
[44]謝望原、付立慶主編，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)324-325。
[45]參見(jiàn)：“許霆案審判長(zhǎng)：惡意取款符合秘密竊取特征”，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年5月23日。
[46]關(guān)于許霆案：日本東京大學(xué)教授山口厚2008年4月訪問(wèn)北京大學(xué)法學(xué)院時(shí)，我曾當(dāng)面請(qǐng)教。山口厚教授認(rèn)為，許霆行為在日本構(gòu)成盜竊罪。
[47]張明楷：《刑法學(xué)》(第3版) ，法律出版社2007年版，頁(yè)727。
[48](俄)斯庫(kù)拉托夫、列別捷夫主編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(下冊(cè)) ，黃道秀譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁(yè)407。
[49]屈學(xué)武：《公然犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)29。
[50]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第2版) ，清華大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)545。
[51]韓忠謨：《刑法各論》(最新增補(bǔ)版) ，臺(tái)北1990年版，頁(yè)403。
[52]參見(jiàn)甘添貴：《體系刑法各論》(第2卷) ，臺(tái)北2004年修訂再版，頁(yè)41。類似觀點(diǎn)，又見(jiàn)林東茂：《刑法綜覽》(修訂4版) ，臺(tái)北1995年版，頁(yè)2-102。
[53]林山田：《刑法各罪論》，臺(tái)北1996年版，頁(yè)644-645。
[54]斯庫(kù)拉托夫、列別捷夫主編，見(jiàn)前注[48]，頁(yè)408-409。
[55]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第2版，下冊(cè)) ，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)747。
[56]參見(jiàn)張明楷，見(jiàn)前注[47]，頁(yè)727。
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