障礙與釋疑：反壟斷法適用于銀行業(yè)的理論澄清

　　摘要：法律適用的明晰是開展法律規(guī)制實踐的必要前提。雖然反壟斷法的適用障礙表現(xiàn)出法律效力的“自我否定”傾向，但是這種制度設(shè)計源于對行業(yè)發(fā)展規(guī)律和合理規(guī)則方法的尊重。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展和管制行業(yè)的開放浪潮，反壟斷法適用障礙具有主客觀兩方面的消弭傾向，其適用范圍不斷擴張。市場化進程的推進使得作為壟斷性行業(yè)的銀行業(yè)逐漸回歸市場競爭的發(fā)展本質(zhì)，“新型”的反壟斷規(guī)制和“傳統(tǒng)”的金融規(guī)制也會因此產(chǎn)生此消彼長的態(tài)勢轉(zhuǎn)變�！斗磯艛喾ā愤m用于銀行業(yè)的實然邏輯在于既有法律規(guī)則范疇下的解釋合法性、銀行業(yè)市場發(fā)展演變的行業(yè)合理性以及我國反壟斷規(guī)制發(fā)展脈絡(luò)下的可期待性。
　　關(guān)鍵詞：反壟斷法 銀行業(yè) 金融機構(gòu)
　　中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0107-11
　　一、緣起：反壟斷法適用銀行業(yè)的學(xué)術(shù)爭議
　　溯源不足百余年的當代反壟斷法秉承競爭宏愿，以獨立規(guī)制稟賦常立于市場經(jīng)濟發(fā)展的宏圖之中，因其恢弘效果而被社會輿論褒獎為“經(jīng)濟憲法”，也因此標簽設(shè)定而承載著更多的歷史使命與規(guī)制期待�！鞍l(fā)展中國家是否應(yīng)當發(fā)展競爭法的爭論無疑是徒勞的”，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施同樣肩負著為市場經(jīng)濟發(fā)展肅清壟斷荊棘的任務(wù)，它與銀行業(yè)壟斷問題的廣泛質(zhì)疑和銀行業(yè)市場化探索的行之維艱“不期而遇”。當回顧、審視和反思我國銀行業(yè)從壟斷經(jīng)營到競爭引入的發(fā)展歷程，我們就會知曉銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的開展并非歷史的巧合，而是源于現(xiàn)實和發(fā)展之迫切需要。我國銀行業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)出對政府干預(yù)的高度路徑依賴，這使得銀行業(yè)壟斷以一種既復(fù)雜又簡單的形態(tài)呈現(xiàn)于社會輿論面前：它因公權(quán)的過多介入而游走于市場與法律的邊界，又因公私交融之下金融機構(gòu)權(quán)利的權(quán)力化傾向而表現(xiàn)出市場行為的肆意。在種種爭論之中，金融消費者和大多數(shù)社會輿論聲討銀行業(yè)金融機構(gòu)的“為富不仁”，經(jīng)濟學(xué)家更多地痛陳銀行業(yè)市場精神之缺失，業(yè)界人士極力維護銀行業(yè)的正面形象，而決策層隔岸觀火靜待銀行業(yè)市場化進程的外部性展開。在銀行業(yè)壟斷的“羅生門”之中，《反壟斷法》的實施成為問題澄清和解決的不二路徑，銀行業(yè)壟斷的傳媒語境亟待法律層面的認知、剖析與應(yīng)對。
　　2008年《反壟斷法》的實施被認為是市場經(jīng)濟法律制度完善的又一里程碑。2013年，蟄伏五年之久的《反壟斷法》終于實現(xiàn)了反壟斷立法與執(zhí)法的“雙豐收”，日漸常態(tài)化的反壟斷執(zhí)法陸續(xù)在液晶面板、奶粉、白酒和汽車等領(lǐng)域施展拳腳，歷史性罰單接踵而至。法律往往因具有普遍性效力而具有權(quán)威性，但是反壟斷法的適用存在著“自我否定”的制度安排�！斗磯艛喾ā吩诿總�行業(yè)的適用過程中都面臨著普遍和特殊兩方面的問題，銀行業(yè)的《反壟斷法》適用也必須首先解決普遍的理論障礙和特殊的規(guī)制沖突。
　　在關(guān)于反壟斷法能否適用于銀行業(yè)的學(xué)界討論中，有學(xué)者旗幟鮮明地指出，“管制與反壟斷具有不同的規(guī)制特征和適用范圍，以反壟斷法審查銀行業(yè)市場管制行為效果極其有限，控制銀行暴利應(yīng)當立足管制松綁而非反壟斷”。這一觀點的提出認識到我國銀行業(yè)壟斷問題的復(fù)雜性，現(xiàn)實反壟斷規(guī)制制度的不成熟也使其適用于銀行業(yè)滿眼荊棘，至于反壟斷審查——這種較為專業(yè)、權(quán)威和敏感的行為在我國銀行業(yè)市場并不具備操作性。從整體而言，大多數(shù)學(xué)者對銀行業(yè)壟斷的反壟斷適用持肯定態(tài)度，在探討銀行反壟斷規(guī)制必要性時，主要形成三種觀點：第一，銀行業(yè)壟斷和銀行業(yè)壟斷行為的負外部性是對其進行反壟斷規(guī)制的主要原因�！敖鹑趬艛嗟默F(xiàn)實局面導(dǎo)致金融資源配置的失衡，在此惡性循環(huán)下勢必影響社會公平”，“反壟斷法律制度應(yīng)當從傳統(tǒng)的消極定位變?yōu)榉e極的政策推進，充分利用反壟斷法律的政策性促進銀行力量的合并與集中，維護金融安全”。第二，《反壟斷法》的頒布實施為銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的開展提供了法律支撐�！爸袊�銀行業(yè)出于寡頭壟斷向壟斷競爭過渡階段，市場競爭機制的建立和完善離不開《反壟斷法》的有效實施”。第三，后危機時代的金融監(jiān)管反思為反壟斷規(guī)制適用于銀行業(yè)奠定了基礎(chǔ)�！敖鹑谖�機的發(fā)生難免會加深反壟斷執(zhí)法者對市場的不信任”，在金融監(jiān)管的國際大討論中我們看到了反壟斷規(guī)制的影子，這種討論從政府對問題金融機構(gòu)的救助出發(fā)，指出“救助的同時不能忽視反壟斷執(zhí)法，在金融監(jiān)管的同時也應(yīng)強調(diào)競爭性監(jiān)管”。除此之外，仍有部分學(xué)者對銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的實效性持觀望和質(zhì)疑態(tài)度，他們認為，“反壟斷法自身的理論局限與發(fā)展經(jīng)驗表現(xiàn)出之于銀行業(yè)適用一端的立法選擇有限性和反壟斷執(zhí)法有限性”，“反壟斷機構(gòu)與銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)在具體規(guī)制行為中的權(quán)責(zé)不清會削弱《反壟斷法》的實施效果，阻礙金融市場化進程”。學(xué)者的質(zhì)疑再次印證了《反壟斷法》適用于銀行業(yè)的實然難題，其實側(cè)面也是在應(yīng)然層面肯定了反壟斷規(guī)制的理論可行性。筆者通過反壟斷法適用障礙制度的機理分析和銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的邏輯明晰，從理論與實踐兩個方面證成銀行業(yè)《反壟斷法》適用的必然性和必要性。
　　二、反壟斷法適用的制度障礙及其釋明
　　依照反壟斷法基本理論，法律適用從理論上講存在三方面的障礙：一是反壟斷法適用范圍的相關(guān)限制，這一適用障礙包括了時間、空間和主體三方面的限制，尤以反壟斷法的域外適用為問題的突出表現(xiàn)。二是反壟斷法的適用除外制度，即因具備法定要件而排除適用反壟斷法的情形。三是反壟斷法的豁免制度，即因符合法定的免責(zé)要件，對違反反壟斷法的行為不予追究。從本文銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的語境出發(fā)，我們主要探討后兩種制度對于反壟斷法適用的影響。
　�。ㄒ唬┻m用障礙之概念辨析
　　反壟斷法上的適用除外與豁免在我國反壟斷學(xué)術(shù)界始終是一個較為爭議的話題，目前形成了鮮明的區(qū)別論和同一論兩種觀點。就同一論而言，孔祥俊認為，“豁免制度是市場主體實施了符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，因其符合免責(zé)規(guī)定而從反壟斷法適用中排除出去，豁免又可以譯為除外，這只是翻譯方法的不同”。尚明認為，“豁免制度是從經(jīng)濟效果上對于限制競爭行為的性質(zhì)和影響進行利益對比，在‘利大于弊’時排除適用反壟斷法的規(guī)定”。就區(qū)別論而言，學(xué)者們多主張對于行為的豁免內(nèi)嵌于整體的適用除外制度之中，例如曹士兵認為，“反壟斷法的適用除外是以反壟斷法對于特定行業(yè)、特定企業(yè)或其特定行為觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的寬容為基本內(nèi)容”。江帆教授認為，“雖然就制度的理論解釋和體系的邏輯結(jié)構(gòu)而言，二者的確存在區(qū)別，但在適用除外與豁免的具體范圍和對象上，這種嚴格的區(qū)分并不十分必要……適用除外的范圍和對象包含了自然壟斷行業(yè)、金融行業(yè)、農(nóng)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)以及合理化的壟斷協(xié)議”。目前學(xué)界較為認可的是許光耀教授的觀點，即“反壟斷法的適用除外（Exception）是對特定經(jīng)濟領(lǐng)域不適用反壟斷法規(guī)定，將其排除于反壟斷法的適用范圍，而豁免（Excmption）則有‘網(wǎng)開一面’的意思，因行為符合法定的免責(zé)條件而不予禁止”。除此之外，黃勇教授還指出了美國與歐盟關(guān)于豁免制度的具體區(qū)別。筆者認為，反壟斷法的適用除外與豁免作為制度而言，肯定有其獨立的存在機制與運作意義。筆者無心參與到概念的爭論當中，并且近年來對于二者概念的爭論也體現(xiàn)出了求同存異的趨勢。在肯定適用除外與豁免存在區(qū)別的基礎(chǔ)上，本文依據(jù)銀行業(yè)壟斷命題的研究必要，從行業(yè)排除適用的意義使用“適用除外”概念，從違法行為免責(zé)的意義使用“豁免”概念，二者統(tǒng)一于反壟斷法的適用障礙。

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