立法的執(zhí)著與司法解釋的任性

　　內(nèi)容摘要：通過對瀆職罪主體立法與司法解釋的運作過程分析，發(fā)現(xiàn)刑事訴訟立法始終堅持瀆職犯罪的主體是國家工作人員的執(zhí)著性和司法解釋關于瀆職犯罪主體在國家機關工作人員與國家工作人員之間擺動并偏向國家機關工作人員的任性，對其中的原因進行分析后，提出相應的對策建議：即司法解釋應尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。
　　關鍵詞：立法 司法解釋 上位法 執(zhí)著 任性 瀆職罪 管轄
　　瀆職罪的主體限定在什么范圍內(nèi)，自從1997年《刑法》修改實施以來就成為人們爭議的焦點，司法解釋以國家機關工作人員作為瀆職犯罪的主體來解釋并逐漸擴大到全國人大常委會關于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋確定的“三個授權”的范圍。實際上，《刑事訴訟法》1996年和2012年兩次修改都明確瀆職犯罪的主體是國家工作人員�！缎淌略V訟法》關于管轄的規(guī)定即“國家工作人員的瀆職犯罪”歸人民檢察院管轄，始終不懼外部質(zhì)疑、不受它法影響而堅持不變應當成為適用《刑法》的依據(jù)，筆者試圖為這種回歸做些努力。
　　一、立法的執(zhí)著
　　1979年的《刑事訴訟法》第13條第2款規(guī)定的管轄是明確的，應當說，當時《刑事訴訟法》規(guī)定司法解釋也同立法保持一致。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，特別是改革開放步伐的加快，與經(jīng)濟社會相伴而生的犯罪現(xiàn)象也日益復雜多樣。因此，立法機關也做出多項有關嚴懲的單項規(guī)定，同時在刑事訴訟中更加強調(diào)民主人權和程序的正當性。在訴訟民主科學的推動下，刑事訴訟法于1996年3月進行了第一次修改，在管轄上進行了調(diào)整，修改后的《刑事訴訟法》的第18條第2款規(guī)定，“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查�！痹摲ㄓ�1997年1月1日實施，而緊隨其后于1997年3月修改并于1997年10月1日實施的《刑法》對犯罪的分類的規(guī)定中將瀆職罪的主體有27個罪名用的是國家機關工作人員，只有8個罪名沒有用國家機關工作人員限定，同時將國有公司企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，司法解釋在確定檢察機關管轄上注重的是單一的國家機關工作人員的瀆職罪，而沒有考慮刑事訴訟法規(guī)定的國家工作人員瀆職犯罪。理論界和實踐部門都認為《刑法》和《刑事訴訟法》“打架”，影響了職能管轄有效落實。盡管如此，《刑事訴訟法》于2012年修改時，有關職能管轄的第18條第2款并沒有修改，原文保留�？梢娏⒎▽Α皣�家工作人員的瀆職犯罪”歸檢察機關管轄的規(guī)定是多么的執(zhí)著。
　　二、司法解釋的任性
　　司法解釋的任性主要表現(xiàn)在對立法規(guī)定“無視”。首先是六部門聯(lián)合制定的“關于《刑事訴訟法》實施中若干問題的規(guī)定”，第3條明確規(guī)定《刑法》第9章規(guī)定瀆職罪由人民檢察院管轄，《刑法》第168條規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪、失職罪，由公安機關管轄。從而引導公安司法機在職能管轄問題上走上了與刑事訴訟法關于管轄的規(guī)定相悖的道路。盡管有作為立法機關職能部門的人大法工委參與制定《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，但余者均為公安司法機關，力量對比可見其中的司法屬性。之后，公安機關辦理刑事案件程序的規(guī)定、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，都按此模式對刑事案件的職能管轄做出規(guī)定，即人民檢察院只能管轄《刑法》第9章瀆職罪，《刑法》第168條規(guī)定的國有公司企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權罪，失職罪歸公安機關管轄。此后，涉及管轄問題，2010年最高人民檢察院、公安部制發(fā)了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》（公通字[2010]23號）對刑法第168條的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪和失職罪，不僅明確歸公安機關管轄，而且規(guī)定了立案追訴標準。
　　我們說司法解釋任性，是說司法解釋沒有按照刑事訴訟法的規(guī)定來對具體的管轄做出規(guī)定，而是過多考慮刑法關于瀆職罪的規(guī)定，只注意“瀆職罪”，沒有注意刑事訴訟法有關瀆職犯罪前面的限制性詞語“國家工作人員”。注意不是“國家機關工作人員”！國家機關工作人員的范圍要比國家工作人員的范圍小。根據(jù)刑法關于國家工作人員的規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員屬于國家工作人員，因此，其瀆職犯罪，應當歸人民檢察院管轄。
　　我們說司法解釋任性，是因為司法解釋在連續(xù)解釋過程中，沒有對刑事訴訟法認真的解讀，表面的理解也沒有做到，習慣參照先例，重蹈覆轍，即使發(fā)現(xiàn)有誤，也不愿振臂一呼，擔當糾錯的責任，擔心成為關注的焦點？所以，我們說司法解釋的任性，其中也包含著司法解釋的惰性。
　　我們說司法解釋的任性，是因為它對司法實踐中問題的莫視。其實，司法解釋不顧立法的規(guī)定，強行規(guī)定國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員瀆職罪劃歸公安機關管轄，但是公安機關辦理刑事案件、維穩(wěn)的任務相當繁重，很難有精力顧及社會面影響不大的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職犯罪。一方面，這種犯罪沒有得到及時追究；另一方面，公安機關辦理過程中往往會發(fā)現(xiàn)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員涉嫌受賄犯罪，通常受賄罪同瀆職罪相比，法定刑要重，按照重罪優(yōu)先的原則，往往要移送人民檢察院辦理。所以，公安機關通常不愿意辦理這種因管轄需要變更而半路移送的案件。這種司法實踐中的問題，司法機關應當是清楚的，但是沒有正視，沒能及時解決。
　　三、原因分析
　　（一）立法執(zhí)著的原因何在
　　1.立法的習慣思維使然。1979年《刑法》和《刑事訴訟法》的制定和頒行，開創(chuàng)了我國社會主義刑事法治的新紀元。而當時的“兩法”關于瀆職罪的相關規(guī)定，從實體認定和案件管轄都十分清楚、明確、具體，在實踐中也管用。因此，當時的立法機關堅持“國家工作人員瀆職罪”歸人民檢察院管轄，是一以貫之的立法思想。

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