論我國(guó)行政協(xié)議容許性范圍

　【摘

　要】

　新《行政訴訟法》第 12 條僅明確規(guī)定兩種行政協(xié)議類(lèi)型，地方關(guān)于行政協(xié)議的立法盡管在類(lèi)型規(guī)定上更為多元，但卻采用以法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的“授權(quán)說(shuō)”作為行政協(xié)議的容許性范圍，這種保守型的法定容許不僅與法院對(duì)于行政協(xié)議趨于開(kāi)放的認(rèn)定態(tài)度不相匹配，而且也不符合國(guó)際立法的潮流。有鑒于此，我國(guó)適宜在確立開(kāi)放的容許性范圍的同時(shí)，明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過(guò)反向排除的方式確定行政協(xié)議的容許性范圍。然而，若要梳理不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)，則需要將政府職能的公共性作為確定容許性范圍的關(guān)鍵因素，并對(duì)公共性的強(qiáng)弱做進(jìn)一步的區(qū)分。公共性本身較為抽象，因此，可以通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論關(guān)于公共物品強(qiáng)弱的劃分來(lái)進(jìn)行。由此，除了因法律效果不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)以外，那些具有強(qiáng)公共性的純公共物品提供領(lǐng)域便只能由政府供給，也就是本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)。

　【關(guān)鍵詞】行政協(xié)議；容許性范圍；法定除外；性質(zhì)除外

　 一、問(wèn)題的提出

　行政協(xié)議的出現(xiàn)適應(yīng)了法律關(guān)系多樣化、復(fù)雜化及福利國(guó)家思想盛行的迫切需要，也是社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷所引發(fā)的必然結(jié)果。從更深刻的意義上講，“它表明國(guó)家在價(jià)值觀(guān)上將公民看作一個(gè)對(duì)國(guó)家行政管理具有責(zé)任感且在法律上可以確保對(duì)國(guó)家負(fù)責(zé)的合作伙伴。”這種價(jià)值觀(guān)念上的巨大轉(zhuǎn)變，不僅使得行政協(xié)議的理論研究呈現(xiàn)出勃勃生機(jī)，而且也擴(kuò)大了行政協(xié)議的容許性范圍。近年來(lái)，隨著公私合作（PPP）的興起，行政協(xié)議進(jìn)一步得到了勃興和深化。到目前為止，在世界范圍內(nèi)，PPP 已經(jīng)從傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)，逐步擴(kuò)展到科技行業(yè)，并滲入治安、監(jiān)獄、軍隊(duì)等傳統(tǒng)上為政府所壟斷的領(lǐng)域。在我國(guó)，截止至 2017 年12 月，PPP 所涉領(lǐng)域包括市政工程、交通運(yùn)輸、旅游、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)、城鎮(zhèn)綜合開(kāi)發(fā)、教育、養(yǎng)老、醫(yī)療衛(wèi)生、能源、農(nóng)業(yè)、科技、社會(huì)保障等十九項(xiàng)之多。由此可見(jiàn)，行政協(xié)議容許性范圍是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的開(kāi)放空間，它隨著國(guó)家職能的不斷擴(kuò)張、國(guó)家與公民之間關(guān)系由“對(duì)抗”轉(zhuǎn)向“對(duì)話(huà)”而逐漸泛化。與此趨勢(shì)相適應(yīng)的是在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院對(duì)于行政協(xié)議類(lèi)型的認(rèn)定亦呈現(xiàn)出開(kāi)放的態(tài)度。當(dāng)然，并非任何事項(xiàng)、任何領(lǐng)域均可締結(jié)行政協(xié)議。為了防止行政權(quán)“遁入私法”，控制行政恣意，避免行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)或出賣(mài)公權(quán)力，需要對(duì)行政協(xié)議容許性范圍作出清晰的界定。然而，我國(guó)《行政訴訟法》僅明確規(guī)定了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議兩種行政協(xié)議類(lèi)型。地方立法盡管在行政協(xié)議類(lèi)型的規(guī)定上更為多樣，但對(duì)于其范圍的確定采用的卻是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的“法定容許”，這種保守立法在公私合作治理的背景下顯得力不從心。不僅無(wú)法回應(yīng)行政協(xié)議在實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的需求，而且也不符合國(guó)際上關(guān)于行政協(xié)議容許性的立法趨勢(shì)，因此適宜轉(zhuǎn)向國(guó)際通行的法定除外與性質(zhì)除外，即行政機(jī)關(guān)原則上可以采用合同的方式來(lái)完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。那么哪些行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式或者說(shuō)哪些事項(xiàng)系不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)？這一問(wèn)題涉及到政府職能的性質(zhì)。所以，政府職能的本質(zhì)屬性便是確定行政協(xié)議容許范圍的關(guān)鍵因素，而透過(guò)這一關(guān)鍵因素我們便可以得出行政協(xié)議的禁區(qū)�；�于此，本文擬對(duì)我國(guó)行政協(xié)議容許性范圍及存在的問(wèn)題、確定行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素以及不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)等問(wèn)題展開(kāi)討論。

　二、我國(guó)地方立法及司法實(shí)務(wù)關(guān)于行政協(xié)議類(lèi)型的確定

�。ㄒ唬┪覈�(guó)地方立法對(duì)于行政協(xié)議類(lèi)型的規(guī)定

　截止至 2019 年 2 月 1 日，筆者利用北大法寶輸入關(guān)鍵詞“行政協(xié)議”“行政合同”“行政程序”“行政機(jī)關(guān)合同”“政府合同”等進(jìn)行搜索，共查找到 15 部地方行政程序規(guī)定和 68 部行政機(jī)關(guān)合同或政府合

　同管理辦法。在上述地方立法中除了 30 部沒(méi)有規(guī)定外，其他立法關(guān)于行政協(xié)議的類(lèi)型都是從其適用事項(xiàng)上予以規(guī)定的，筆者梳理總結(jié)了十二種類(lèi)型。（詳見(jiàn)圖 1）

　圖 1 我國(guó)地方立法對(duì)于行政協(xié)議類(lèi)型規(guī)定統(tǒng)計(jì)圖（圖表由筆者制作）

�。ǘ�）我國(guó)司法實(shí)務(wù)關(guān)于行政協(xié)議類(lèi)型的認(rèn)定 在司法實(shí)踐中，某種合同究竟屬于行政協(xié)議還是民事合同，法院在認(rèn)定上仍然存在著一定的矛盾與沖突，對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、公共工程建設(shè)合同、招商引資合作協(xié)議等合同的審查法院更是出現(xiàn)態(tài)度搖擺、民行割據(jù)的局面。這種局面在新《行政訴訟法》出臺(tái)之后得到了部分緩解，而且法院對(duì)于行政協(xié)議類(lèi)型的認(rèn)定存在擴(kuò)大化的趨勢(shì)。筆者于 2019 年 2 月 1 日在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上分別輸入“行政合同”和“行政協(xié)議”，并將裁判作出時(shí)間限定在《行政訴訟法》生效（2015 年 5 月 1 日）之后進(jìn)行檢索，各級(jí)法院確認(rèn)為行政協(xié)議的類(lèi)型主要有（除《行政訴訟法》明確規(guī)定的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和房屋征收補(bǔ)償協(xié)議外）：

　 1.息訴息訪(fǎng)協(xié)議書(shū) 在“陳明樹(shù)、黎萬(wàn)瓊訴四川省儀隴縣人民政府行政協(xié)議案”中，最高人民法院再審認(rèn)為，“涉案《息訴息訪(fǎng)協(xié)議書(shū)》就主體而言屬于行政機(jī)關(guān)與私人之間的行為；就客體而言，是行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)公共利益或社會(huì)管理目標(biāo)而進(jìn)行的約定；就形式而言，是雙方協(xié)商訂立，體現(xiàn)了合意性�！断⒃V息訪(fǎng)協(xié)議書(shū)》具備行政協(xié)議的核心特征，屬行政協(xié)議。”

　2.項(xiàng)目（開(kāi)發(fā)）合作協(xié)議書(shū) 最高人民法院行政和民事審判庭均認(rèn)定項(xiàng)目（開(kāi)發(fā)）合作協(xié)議書(shū)為行政協(xié)議。在“奎屯浩澤商貿(mào)有限公司訴博爾塔拉蒙古自治州人民政府、博爾塔拉蒙古自治州國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)水生物資源行政管理暨行政賠償案”中，最高人民法院認(rèn)為，“原審判決從行政合同概念、特征及簽約合同的內(nèi)容、目的等方面，對(duì)被申請(qǐng)人博州國(guó)資委與原審第三人新疆三寶公司簽訂的《博州艾比湖鹵蟲(chóng)資源暨鹽化工項(xiàng)目開(kāi)發(fā)合作協(xié)議》進(jìn)行認(rèn)定分析，認(rèn)為其屬于行政協(xié)議范疇，且具有可訴性正確，本院予以確認(rèn)。”在六盤(pán)水傳奇廣告有限責(zé)任公司訴貴州省六盤(pán)水市鐘山區(qū)城市管理局違約損害賠償案中，最高人民法院認(rèn)為，“本案《涼都城市語(yǔ)音廣告美容箱項(xiàng)目合作協(xié)議書(shū)》目的為整治城市臟亂問(wèn)題，協(xié)議內(nèi)容包含實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和社會(huì)公共利益，因此涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議。”

　3.開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū) 在“貴州廣建集團(tuán)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴麻江縣人民政府不履行行政協(xié)議”案中，貴州市高級(jí)人民法院認(rèn)為，“《麻江縣新城（縣城西部片區(qū)）開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)》的協(xié)議簽訂主體，一方為麻江縣人民政府，另一方為廣建房開(kāi)公司，協(xié)議雙方主體在形式上與行政協(xié)議相符。根據(jù)協(xié)議約定的內(nèi)容，廣建房開(kāi)公司必須按照麻江縣政府批準(zhǔn)的麻江新城修建性詳細(xì)規(guī)劃的項(xiàng)目?jī)?nèi)容和相關(guān)指標(biāo)進(jìn)行投資建設(shè)，必然要受到麻江縣政府的管理，從而在實(shí)施涉及協(xié)議項(xiàng)目的行政管理活動(dòng)中，與麻江縣政府形成被管理者與管理者的關(guān)系，成為相關(guān)行政管理行為的相對(duì)人，接受麻江縣政府及其相關(guān)職能部門(mén)的監(jiān)督和管理。因此，雙方簽訂的協(xié)議屬于具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。另，從簽訂協(xié)議的目的上看，麻江縣政府通過(guò)引進(jìn)社會(huì)資本投

　資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，推進(jìn)城鎮(zhèn)化建設(shè)，增建和運(yùn)營(yíng)城市公共基礎(chǔ)設(shè)施，增進(jìn)公共服務(wù)，顯然是為了實(shí)現(xiàn)和增益公共利益。綜上，雙方簽訂的協(xié)議屬于《行政訴訟法》規(guī)定的行政協(xié)議。”

　4.招商引資協(xié)議

　在“包頭市煜立強(qiáng)物資有限公司訴包頭市青山區(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，包頭市中級(jí)人民法院認(rèn)為，本案被訴的《吉利汽車(chē) 4S 店建設(shè)用地協(xié)議》已經(jīng)不單單是意向性協(xié)議，而是含有具體權(quán)利義務(wù)并已部分實(shí)際履行的招商引資行政協(xié)議；內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院也認(rèn)為該協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議，且合法有效并已部分履行。

　5.師范生免費(fèi)教育協(xié)議書(shū)

　在“黃璟訴江蘇省教育廳履行教育行政協(xié)議案”中，最高人民法院再審認(rèn)為，“本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是江蘇省教育廳作為教育行政協(xié)議的丙方是否履行了協(xié)議所約定的義務(wù)。”通過(guò)此案例可以看出最高人民法院對(duì)于師范生免費(fèi)教育協(xié)議書(shū)是認(rèn)可其行政協(xié)議性質(zhì)的。

　6.移民安置協(xié)議 在“王志全訴北京市順義區(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，北京市第四中級(jí)人民法院認(rèn)為，“順義區(qū)移民安置辦、密云縣移民辦與王志全簽訂的《移民協(xié)議書(shū)》，是根據(jù)國(guó)務(wù)院《會(huì)議紀(jì)要》、北京市政府常務(wù)會(huì)議精神、京移通字（1998）38 號(hào)《北京市密云水庫(kù)移民工作若干規(guī)定》的要求，為妥善做好移民安置工作，經(jīng)三方當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂的協(xié)議。該協(xié)議是北京市密云縣人民政府（現(xiàn)北京市密云區(qū)人民政府）、順義區(qū)政府為保障大型水利工程建設(shè)，解決密云水庫(kù)移民遺留問(wèn)題，履行公共行政管理職能的過(guò)程中，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議。” 7.醫(yī)療保險(xiǎn)協(xié)議書(shū) 在“顧恒忍訴本溪市丹霞實(shí)業(yè)有限公司社會(huì)保險(xiǎn)糾紛、福利待遇糾紛案”中，本溪市平山區(qū)人民法院認(rèn)為，“《集體困難企業(yè)參加醫(yī)療保險(xiǎn)協(xié)議書(shū)》是被告與本溪市社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理局依照本溪市人民政府《關(guān)于集體困難企業(yè)退休人員參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的意見(jiàn)》的規(guī)定，以及本溪市信訪(fǎng)聯(lián)席會(huì)議精神的要求，經(jīng)雙方協(xié)商而訂立的，該協(xié)議符合行政協(xié)議的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定是行政協(xié)議，具體屬于辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的行政協(xié)議。”

　8.政府采購(gòu)合同

　在“懷化鼎牌服裝有限公司訴懷化市教育局不履行行政協(xié)議及行政賠償案”中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院認(rèn)為，“行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為促進(jìn)社會(huì)公共利益、實(shí)現(xiàn)行政管理目的，就特定事項(xiàng)與公民、法人或者其他組織達(dá)成的設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系的協(xié)議，故政府采購(gòu)合同屬于行政協(xié)議的范圍。” 9.國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同

　在“江蘇瑞豪置業(yè)有限公司、顧明、汪有恒訴鹽城市大豐區(qū)人民政府、鹽城市大豐區(qū)國(guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議。” （三）我國(guó)行政協(xié)議的容許性范圍及存在的問(wèn)題

　 通過(guò)上文的梳理可以看出，關(guān)于行政協(xié)議的容許性范圍，我國(guó)的地方立法和司法實(shí)務(wù)相較于《行政訴訟法》的規(guī)定呈現(xiàn)出擴(kuò)大化的趨勢(shì)。《行政訴訟法》僅僅明確了兩種行政協(xié)議類(lèi)型，與司法實(shí)踐中存在大量不同類(lèi)型的行政協(xié)議案件不相匹配，與地方行政程序規(guī)定中的行政合同類(lèi)型相比亦明顯縮水。這在一定程度上說(shuō)明，對(duì)于行政協(xié)議的容許性范圍，至少在法律層面仍然缺乏充分共識(shí)。

　目前，我國(guó)行政協(xié)議的立法主要采用的是地方先行先試的路徑。地方行政程序規(guī)定中關(guān)于行政協(xié)議可締結(jié)事項(xiàng)基本上堅(jiān)持了嚴(yán)格的法定容許標(biāo)準(zhǔn)，要求訂立行政協(xié)議必須有法律、法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)。在筆者之前所查詢(xún)到的 15 部地方行政程序規(guī)定中，除了 3 部沒(méi)有對(duì)行政協(xié)議的締結(jié)事項(xiàng)作出規(guī)定之外，其余 12部均明確規(guī)定了行政協(xié)議可以適用的事項(xiàng)，盡管各地對(duì)于具體適用事項(xiàng)的規(guī)定略有不同（有關(guān)行政協(xié)議的可締結(jié)事項(xiàng)已經(jīng)在圖 1 中進(jìn)行了詳細(xì)梳理），但是最后一條的兜底條款卻呈現(xiàn)出驚人的相同，即法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以訂立行政協(xié)議的其他事項(xiàng)。這一條規(guī)定明確了我國(guó)行政協(xié)議地方立法系采嚴(yán)格的法定容許，與德國(guó)、葡萄牙、我國(guó)澳門(mén)和臺(tái)灣地區(qū)采取的除外說(shuō)正好相反。當(dāng)然，以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表的地方行政程序立法關(guān)于行政協(xié)議采取傳統(tǒng)保守定位是有當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)原因考慮的，“立法者一方面需要回應(yīng)實(shí)踐中合同在大量運(yùn)用由此產(chǎn)生的規(guī)范需要，另一方面在理論尚對(duì)行政合同的身份仍存在爭(zhēng)議的情形下只能小心對(duì)待。”這樣的保守立法于當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況是相符合的，然而，在目前福利國(guó)家、服務(wù)行政及PPP 的大力推動(dòng)下，這種正面列舉的嚴(yán)格規(guī)定難免有掛一漏萬(wàn)之嫌，不僅無(wú)法回應(yīng)行政協(xié)議在實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的需求，限制了行政協(xié)議的靈活運(yùn)用，而且亦不符合國(guó)際上關(guān)于行政協(xié)議容許性的立法趨勢(shì)。

　三、行政協(xié)議的容許性的理論前提與范圍確定

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)議的容許性的理論前提：契約自由與依法行政的調(diào)和 按照傳統(tǒng)行政法學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，依法行政與契約自由并非并行不悖的概念。因此，便有學(xué)者基于此明確反對(duì)行政協(xié)議的存在，如德國(guó)學(xué)者 Giacometti 認(rèn)為行政協(xié)議與依法行政本身就自相矛盾，臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者提出“行政契約與依法行政原則抵觸……如果容許此種行政契約施行，豈不回到封建時(shí)代？由法制回歸人治？”然而，“契約關(guān)系的實(shí)質(zhì)可以延伸到人類(lèi)社會(huì)的一般結(jié)構(gòu)中”，這種延伸范圍自然包括了行政關(guān)系。而且在現(xiàn)代社會(huì)行政協(xié)議作為一種非權(quán)力性的行政活動(dòng)方式，在世界范圍內(nèi)得以廣泛應(yīng)用已是不爭(zhēng)之事實(shí)。因此要研究行政協(xié)議的容許性范圍，首先應(yīng)當(dāng)解決契約自由與依法行政的調(diào)和問(wèn)題，即在依法行政原則指導(dǎo)下行政法上契約自由的容許性問(wèn)題。

　行政協(xié)議作為一種行政管理手段，自然應(yīng)當(dāng)恪守依法行政原則，但是因?yàn)槠溥�具有合同性的特征，故其受依法行政原則的支配比一般行政行為略低。依法行政原則通常包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則兩項(xiàng)內(nèi)容。法律優(yōu)先原則要求一切行政活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)行法律的約束，由于法律優(yōu)先原則自身功能具有消極性，其可以無(wú)限制地適用于一切行政領(lǐng)域，行政協(xié)議亦不例外。可是，在法律沒(méi)有作出明確規(guī)定的事項(xiàng)或領(lǐng)域，能否無(wú)限制地運(yùn)用行政協(xié)議呢？這便涉及到對(duì)法律保留適用范圍的理解。

　法律保留原則的適用范圍，即需要法律授權(quán)或保留給法律的領(lǐng)域和事務(wù)。對(duì)此，行政法學(xué)理上存在較大分歧，毛雷爾曾經(jīng)感嘆道：“法律保留的范圍充滿(mǎn)了問(wèn)題和分歧”。針對(duì)此問(wèn)題，理論界先后出現(xiàn)過(guò)“侵害保留說(shuō)”、“全部保留說(shuō)”和“重要事項(xiàng)保留說(shuō)”等不同的學(xué)說(shuō)。實(shí)際上，在行政法發(fā)展的不同時(shí)期，法律保留原則適用的事項(xiàng)、領(lǐng)域及法律依據(jù)的范圍都是在不斷變化的。在 19 世紀(jì)自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，法律保留原則的適用范圍僅限于干預(yù)行政領(lǐng)域，而且法律依據(jù)也僅僅表現(xiàn)為議會(huì)所制定的法律。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，法律保留原則的適用范圍擴(kuò)及給付行政，而且法律保留原則中的“法律”不僅包括議會(huì)制定的法律，也包括行政法規(guī)及規(guī)章。關(guān)于法律保留是否適用于給付行政的全部領(lǐng)域，學(xué)說(shuō)上存在截然對(duì)立的兩種觀(guān)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于法律保留原則是否適用給付行政領(lǐng)域不能一概而論，需要根據(jù)具體情況予以區(qū)別看待，如果涉及到國(guó)家的核心職能，關(guān)涉公共利益，就應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則。

　具體到行政協(xié)議是否受到法律保留原則的限制，有學(xué)者指出，“以合意為基礎(chǔ)的行政協(xié)議行為，若受法律保留原則的限制，則其合意空間即極為有限，所以本質(zhì)上似應(yīng)與行政處分之法律保留作不同看待與標(biāo)準(zhǔn)，任何形式的法律保留原則都會(huì)喪失其取代行政處分的存在功能。”德國(guó)學(xué)者 D.Göldner 也指出，“行政機(jī)關(guān)在選擇以契約作為行為方式時(shí)，并非單純之行政形態(tài)問(wèn)題，本身即含有某種內(nèi)容自由之處分。故行政協(xié)議與私法合同一樣，只受法律優(yōu)位原則之拘束，不適用法律保留之適用。”然而，在筆者看來(lái)，無(wú)論是在德國(guó)還是在臺(tái)灣地區(qū)，行政協(xié)議之所以不受法律保留原則限制的主要原因在于，他們的行政程序法對(duì)于行政協(xié)議已經(jīng)建立起種種防弊機(jī)制，如要式性、禁止不正當(dāng)連結(jié)等等，因此通過(guò)法律優(yōu)先原則的限制，就可以避免行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)或出賣(mài)公權(quán)力的情形。

�。ǘ�）我國(guó)行政協(xié)議容許性范圍的確定應(yīng)當(dāng)符合公私合作治理的發(fā)展趨勢(shì) 目前，域外關(guān)于行政協(xié)議容許的范圍呈逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)，尤其是在公私合作治理的背景下表現(xiàn)更為明顯。近些年，隨著公私合作（PPP）的大力發(fā)展和漸入主流，一些傳統(tǒng)上涉及國(guó)家安全和公共安全等屬于國(guó)家保留的領(lǐng)域，也有了私人部門(mén)的參與，其中最為典型的莫過(guò)于美國(guó)監(jiān)獄的民營(yíng)化。在美國(guó)，無(wú)論聯(lián)邦還是州政府都已經(jīng)開(kāi)始與私人主體簽訂合同來(lái)提供監(jiān)禁職能。目前，美國(guó)至少有 34 個(gè)州外加波多黎各都已經(jīng)通過(guò)授權(quán)法，使授權(quán)私人公司經(jīng)營(yíng)監(jiān)獄合法化了。然而，監(jiān)獄的民營(yíng)化激起了法律、政治和政策領(lǐng)域的激烈討論，美國(guó)律師工會(huì)在 1986 年更是公然指控監(jiān)獄民營(yíng)化違憲和違法，約翰·迪盧利奧認(rèn)為，監(jiān)禁本質(zhì)上是公共性的，將其民營(yíng)化是不道德的。實(shí)際上，監(jiān)禁職能很難用合同條款予以明確化，而且私人追求利潤(rùn)最大化可能與合理矯正政策方面的公共利益發(fā)生沖突。監(jiān)獄的官員和警衛(wèi)對(duì)囚犯日常生活的各個(gè)方面都擁有裁量權(quán)，而且可以決定什么時(shí)候施加懲罰，更為重要的是他們有權(quán)向假釋委員會(huì)提出建議。這些裁量權(quán)會(huì)直接影響囚犯最根本的自由和安全利益。

　在我國(guó)，隨著政府管制的不斷放松，PPP 模式不僅在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域大放異彩，并廣泛應(yīng)用于旅游、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、體育、科技、社會(huì)保障等十九個(gè)一級(jí)行業(yè)領(lǐng)域，而且在一些執(zhí)法領(lǐng)域和觸及社會(huì)公共安全領(lǐng)域亦有所滲透，近幾年在一些地方所出現(xiàn)的“城管服務(wù)外包”和“老板消防隊(duì)”等便是證明。2007 年 10 月，深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道辦引入企業(yè)參與城市街區(qū)管理，這是一種新的城管模式，隨后該經(jīng)驗(yàn)被作為成功模式在各地推廣。然而，城管執(zhí)法其實(shí)是一項(xiàng)特有的行政職能，具有強(qiáng)烈的公共性，應(yīng)當(dāng)屬于域外規(guī)定中所稱(chēng)“本質(zhì)上不得締結(jié)”的領(lǐng)域。后來(lái)，因?yàn)槌枪芊��?wù)外包的違法性及各地推廣后頻發(fā)的惡性沖突，終被叫停。深圳市城管局也發(fā)布了《深圳市城市管理綜合執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)工作方案》，于 2017年 12 月前基本取消服務(wù)外包模式。

　關(guān)于消防民營(yíng)化邊界的探討始于一場(chǎng)沒(méi)有被撲救的大火，由于村民沒(méi)有交納消防費(fèi)，民營(yíng)消防隊(duì)不滅火。一般而言，因?yàn)橄�防領(lǐng)域往往關(guān)涉公共安全，通常不允許私人的參與。但是，由于我國(guó)存在著城鄉(xiāng)二元對(duì)立的社會(huì)結(jié)構(gòu)，城市的消防事務(wù)基本能夠解決，而廣大農(nóng)村地區(qū)獲得的消防資源極其有限，公共部門(mén)的消防供給能力嚴(yán)重不足，為此，《消防法》第 36 條認(rèn)可了民間消防力量參與火災(zāi)撲救。同時(shí)也有學(xué)者指出，“消防事務(wù)雖然觸及社會(huì)公共安全，但對(duì)于其中具有執(zhí)行性質(zhì)的滅火救援事務(wù)完全可以吸收民間力量的參與。”然而，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，合同的引入并不意味著政府的徹底退出或歸隱，而是與私人部門(mén)之間進(jìn)行了權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的重新配置，政府由行政事務(wù)的直接執(zhí)行者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者。在部分消防服務(wù)通過(guò)合同方式交由私人部門(mén)提供后，政府必須加強(qiáng)后續(xù)規(guī)制，從而保障公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

　綜上所述，我國(guó)行政協(xié)議容許范圍的確定應(yīng)當(dāng)符合公私合作治理的發(fā)展趨勢(shì)，而現(xiàn)有的法定容許范圍明顯過(guò)窄，無(wú)法很好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。因此，適宜采用較為開(kāi)放的容許性范圍。但是，由于我國(guó)行政協(xié)議法律制度剛剛起步，相關(guān)理論仍不完善，且缺乏《行政程序法》的規(guī)范與約束，故在進(jìn)行行政協(xié)議開(kāi)放容許性范圍擴(kuò)展時(shí)應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度，明確對(duì)于涉及國(guó)家核心職能的事項(xiàng)和領(lǐng)域適用法律保留原則，將不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)作出清晰明確的規(guī)定，避免因盲目推進(jìn)而損害公共安全及公民利益。

　四、我國(guó)宜由法定容許轉(zhuǎn)為法定除外與性質(zhì)除外

　我國(guó)目前行政協(xié)議的法定容許并不適應(yīng)公私合作治理的發(fā)展趨勢(shì)，因此，適宜在確立開(kāi)放容許性范圍的同時(shí)明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過(guò)反向排除的方式規(guī)定行政協(xié)議的容許性范圍。正如王萬(wàn)華教授所言，適宜對(duì)行政協(xié)議的容許性范圍作出寬泛的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)原則上可以采用合同的方式來(lái)完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。

�。ㄒ唬┐_定行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素：政府職能的公共性

　如前所述，我國(guó)適宜順應(yīng)國(guó)際立法的趨勢(shì)，由法定容許轉(zhuǎn)向法定除外與性質(zhì)除外，即行政法上的法律關(guān)系可以通過(guò)簽訂行政協(xié)議設(shè)立、變更、消滅，但法律規(guī)定禁止或行政事務(wù)的性質(zhì)不適合的除外。那么接下來(lái)的問(wèn)題便是，如何厘定行政協(xié)議的容許范圍？尤其是哪些事項(xiàng)屬于行政協(xié)議的禁區(qū)？只有在澄清哪些行政事務(wù)是不能引入私人部門(mén)承擔(dān)的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步探尋不同類(lèi)型的行政協(xié)議受法律保留原則約束的程度。行政協(xié)議禁區(qū)的劃定涉及到政府職能的性質(zhì)，“公共性”是政府職能的本質(zhì)屬性。因此，我們要確定行政協(xié)議可締結(jié)事項(xiàng)的范圍，公共性就是應(yīng)予考慮的關(guān)鍵因素。

　1.公共性解析 “公共性”是一個(gè)被廣泛運(yùn)用于政治學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域的概念。政治學(xué)意義上的公共性概念最早可追溯到古希臘時(shí)期柏拉圖在《理想國(guó)》中對(duì)城邦正義精神的論述。隨后的政治學(xué)家洛克、盧梭、密爾、邊沁等從政府代表一種公共的契約精神來(lái)說(shuō)明政府的公共性。而哈貝馬斯主張公共性應(yīng)當(dāng)貫徹一種建立在理性基礎(chǔ)上的立法，故公共性便成為國(guó)家機(jī)構(gòu)本身的組織原則。在現(xiàn)代行政法學(xué)上，行政公共性理論發(fā)端于二十世紀(jì)六十年代的日本，因?yàn)閲?guó)家行政活動(dòng)需要貫徹行政性，而且以公共利益的實(shí)現(xiàn)為目的，而“公共利益”“公共性”概念本身具有抽象性、模糊性。為此，日本學(xué)者室井力提出了“國(guó)家的公共性分析”理論，該理論認(rèn)為，必須鑒別、分析現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中“公共利益”或“公共性”的真實(shí)性，在此基礎(chǔ)上排除虛假的“公共利益”或“公共性”。行政法學(xué)的對(duì)象是以“行政的公共性”為中心的“現(xiàn)代國(guó)家的公共性”，基于國(guó)家公共性的法律標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)立法、司法、行政各自的組織與活動(dòng)進(jìn)行個(gè)別性的、具體性的分析探討的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)普遍地論及共通于其中的性質(zhì)與特征。由此可見(jiàn)，室井力教授對(duì)于行政公共性的分析目的是揭露虛假或偽裝的公共性，從而保障真實(shí)的公共性。于是，分析現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的公共性便成為保障真實(shí)公共性的前提。

　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)界引入日本的行政公共性理論之后，將其視為行政法上的一般法律原則。大陸行政法學(xué)界對(duì)這一課題研究比較有代表性的是楊海坤教授。他認(rèn)為，“公共性是現(xiàn)代國(guó)家行政諸特征中最基本的特征，公共性是行政其他特征的根本來(lái)源，其他特點(diǎn)都來(lái)源于公共性；公共性是行政的生命力所在，是其存在價(jià)值所在；沒(méi)有公共性，就沒(méi)有行政。” 2.公共性的強(qiáng)弱與行政協(xié)議容許性的范圍 公共性是影響行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素，但并不是說(shuō)只要與公共性相關(guān)，就不能夠締結(jié)行政協(xié)議，而是說(shuō)需要進(jìn)一步對(duì)公共性的強(qiáng)度進(jìn)行區(qū)分。以公共性的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政領(lǐng)域分為純公共性領(lǐng)域和準(zhǔn)公共性領(lǐng)域。其中，純公共性領(lǐng)域通常包括干預(yù)行政和提供純公共物品的給付行政，因?yàn)槠涔�共性較強(qiáng)，屬于國(guó)家的核心職能，所以政府必須親自為之，也就是性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。而準(zhǔn)公共領(lǐng)域則是以自然壟斷產(chǎn)業(yè)為主的準(zhǔn)公共物品提供的領(lǐng)域，因?yàn)槠涔�共性較弱，可以成為行政協(xié)議締結(jié)事項(xiàng)的范圍。

　 但是，由于“公共利益”“公共性”等概念本身復(fù)雜而且抽象，由此而引出使所有人都能夠贊同的政府職能領(lǐng)域是極其困難的�，F(xiàn)代政治理論認(rèn)為，政府是社會(huì)契約的產(chǎn)物，其所掌握的公權(quán)力來(lái)源于公眾的授權(quán)。所以政府本質(zhì)上是為公眾和社會(huì)共同利益服務(wù)的組織，因而必須秉持公共精神，在公共性理論的指導(dǎo)和規(guī)制下運(yùn)行。由此，有學(xué)者提出，“強(qiáng)化政府的公共性，意味著強(qiáng)化政府的職能和權(quán)力，強(qiáng)化政府對(duì)社會(huì)干預(yù)的范圍與程序；弱化政府的公共性則意味著縮小政府的職能和權(quán)力，由社會(huì)承擔(dān)部分本該由政府承擔(dān)的公共產(chǎn)品供給職能和維護(hù)社會(huì)正義的功能。”這種觀(guān)點(diǎn)開(kāi)拓了我們的思路，對(duì)于公共性強(qiáng)弱的區(qū)分，或許可以借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論關(guān)于公共物品的劃分得以實(shí)現(xiàn)。

　公共物品作為公共財(cái)政研究中最古老和最重要的概念，與私人物品相對(duì)，而真正從現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上將公共物品與私人物品兩個(gè)概念作出嚴(yán)格區(qū)分并定義的則是美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森（Samuelson）。根據(jù)他的定義，“每個(gè)人對(duì)這種物品的消費(fèi)，都不會(huì)導(dǎo)致其他人對(duì)該物品消費(fèi)的減少，這樣的物品便是公共物品（Public Goods）；與之相對(duì)應(yīng)的物品便是私人物品（Private Goods），它是指如果一種物品能夠加以分割，因而每一部分能夠按照競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格賣(mài)給不同的個(gè)人，而且對(duì)其他人沒(méi)有產(chǎn)生外部效果。”自薩繆爾森之后，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家都對(duì)此進(jìn)行了深入研究，并進(jìn)一步擴(kuò)展了這一概念，其中最具代表性的有以下兩種：奧爾森（M.Olson）認(rèn)為，“任何物品，如果一個(gè)集團(tuán)中的任何個(gè)人能夠消費(fèi)它，它就不能不被那個(gè)集團(tuán)中的其他人消費(fèi)。”布坎南（James M·Buchanan）則認(rèn)為，“任何集團(tuán)或社團(tuán)因?yàn)槿魏卧�因通過(guò)集體組織提供的商品或服務(wù)，都被定義為公共物品。” 經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)公共物品的定義盡管差異很大，但是對(duì)于公共物品具有的兩個(gè)本質(zhì)特征基本都達(dá)成了共識(shí)：一是消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性(non—rivalry)；二是受益的非排他性(non—excludability)。“所謂非競(jìng)爭(zhēng)性是指，一種物品一旦被提供，一個(gè)人對(duì)這種物品的消費(fèi)并不會(huì)減少其他任何人對(duì)同一物品的消費(fèi)機(jī)會(huì)和消費(fèi)數(shù)量，增加更多的消費(fèi)者并不會(huì)妨礙其他人受益。”所謂“非排他性是指一種公共物品一旦被提供，便有眾多的受益者，要將其中的任何人排除在對(duì)該物品的消費(fèi)之外是不可能的或無(wú)效率的。當(dāng)一個(gè)物品具有非排他性，消費(fèi)者就容易出現(xiàn)‘搭便車(chē)’的行為，所以公共物品一般不被私人部門(mén)充足地提供，便不得不由公共部門(mén)提供。”但是在實(shí)踐中有些物品在消費(fèi)時(shí)具有擁擠性，并且使用者需要支付一定的費(fèi)用，單純由政府供給會(huì)造成效率低下及財(cái)政負(fù)擔(dān)沉重。所以，新經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公共物品進(jìn)行了進(jìn)一步的劃分，分為純公共物品和準(zhǔn)公共物品兩類(lèi)。在擁擠點(diǎn)之前，同時(shí)具有消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性的物品就是純公共物品（pure public goods），如國(guó)防、外交、治安、法律等為純公共物品。然而，同時(shí)具備非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性的純公共物品在實(shí)踐中畢竟數(shù)量有限，在純公共物品與私人物品之間仍然存在較大的空間，于是，那些在擁擠點(diǎn)之前，只滿(mǎn)足消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性和受益的非排他性之一的物品便是準(zhǔn)公共物品（quasi- public goods），如交通運(yùn)輸、能源、通信、城市公共服務(wù)、教育等。具體而言，如果一種物品僅具有非競(jìng)爭(zhēng)性卻有排他性，如有線(xiàn)電視，其線(xiàn)路鋪設(shè)完成后，增加一戶(hù)居民觀(guān)看有線(xiàn)電視并不妨礙其他居民的收看，但是卻可以通過(guò)收費(fèi)的方式將不愿意觀(guān)看的居民排除在外，該種物品則為準(zhǔn)公共物品；如果一種物品具有非排他性卻有競(jìng)爭(zhēng)性，如公有資源，亦為準(zhǔn)公共物品。綜合而言，純公共物品的要求最高，必須同時(shí)具備公共物品的兩個(gè)本質(zhì)特征，而準(zhǔn)公共物品的界限則較為寬松，只要具備公共物品的部分特征即可。

　區(qū)分公共物品與私人物品，對(duì)于確定某項(xiàng)政府職能是否具備公共性具有重要的意義。由于私人物品具有競(jìng)爭(zhēng)性與排他性，完全可以由市場(chǎng)來(lái)提供。準(zhǔn)公共物品具有不完全的非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性，且擁有市場(chǎng)價(jià)值和盈利空間，這便決定了其供給方式的混合性，不必完全由政府供給，而可以通過(guò)行政協(xié)議的方式完成供給。當(dāng)然，準(zhǔn)公共物品畢竟具有公共性，關(guān)涉公共利益，所以仍需要構(gòu)建有效的監(jiān)管機(jī)制。至于純公共物品，由于具有強(qiáng)公共性，通過(guò)納稅間接購(gòu)買(mǎi)與被動(dòng)消費(fèi)，只能由政府提供，因而屬于性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。

　（二）不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)

　無(wú)論公法還是私法，都存在不得締結(jié)合同的事項(xiàng)。在私法領(lǐng)域，盡管基于私法自治原則，契約內(nèi)容原則上不受限制，但卻不得有違法律及公序良俗。同樣的情形，也見(jiàn)諸于公法領(lǐng)域，只不過(guò)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與私法之規(guī)定有顯著差異。法國(guó)法上行政主體不得締結(jié)合同的領(lǐng)域包括兩部分：第一部分是法律無(wú)明文規(guī)定，純粹地本質(zhì)上與合同不相容的領(lǐng)域；第二部分是雖然無(wú)法律明文規(guī)定，但透過(guò)解釋與施用，得出不得締約的結(jié)果，可稱(chēng)之為因法律效果而不得締約的領(lǐng)域。法國(guó)法上的規(guī)定給我們提供了一個(gè)很好的分析問(wèn)題的路徑與框架，筆者試圖運(yùn)用這一框架，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，對(duì)不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)進(jìn)行梳理與總結(jié)。

　1.本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng) 德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不同，并不限制行政協(xié)議性質(zhì)上的許可范圍，即不存在本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)，原因在于：“一方面因?yàn)樾再|(zhì)系屬不確定法律概念，而易使行政協(xié)議動(dòng)輒不成立或無(wú)效，影響合同安定性及合同相對(duì)人的信賴(lài)，另外一方面也將造成行政協(xié)議在實(shí)務(wù)適用的潛在負(fù)面考量因素，行政主體及人民在無(wú)法猜測(cè)其性質(zhì)上是否許可訂立行政協(xié)議，進(jìn)而排斥行政協(xié)議的使用，最終影響行政協(xié)議的發(fā)展。”為了防止濫用行政協(xié)議而導(dǎo)致出賣(mài)公權(quán)力或者濫用公權(quán)力，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》通過(guò)不當(dāng)連結(jié)的禁止、合同無(wú)效的規(guī)定等防止行政協(xié)議濫用的“保險(xiǎn)栓”規(guī)定，使得行政協(xié)議不會(huì)因?yàn)闆](méi)有“性質(zhì)上”無(wú)效條款的控制而為所欲為。然而，我國(guó)的行政協(xié)議法律制度并不完善，相關(guān)配套規(guī)定亦多處于空白狀態(tài)。因此，為了防止行政協(xié)議的濫用，確實(shí)需要在性質(zhì)上予以限制。同時(shí)，為了防止出現(xiàn)上述德國(guó)不限制合同性質(zhì)的原因情形出現(xiàn)，需要列舉出性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的情形，免得滋生種種誤會(huì)及可能的弊端。

　具體到哪些行政事項(xiàng)屬于性質(zhì)上不適合采用合同的方式，筆者認(rèn)為，由于政府職能的本質(zhì)屬性為公共性，政府亦是為公眾和社會(huì)共同利益服務(wù)的組織，因此，具有強(qiáng)公共性的國(guó)家行政職能便是政府不可轉(zhuǎn)移的核心職能，而這些核心職能就是純公共性的事項(xiàng)，也就是本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)。

　本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)主要包括：（1）純公共物品的提供事項(xiàng)。一般包括國(guó)防、外交、治安、法律等，有學(xué)者肯定，“如司法、強(qiáng)制執(zhí)行、警察與軍事等本質(zhì)上必須運(yùn)用物理上強(qiáng)制力的國(guó)家任務(wù)，不能引入私人部門(mén)參與。”（2）財(cái)政稅收。通常來(lái)說(shuō)，征稅權(quán)是國(guó)家主權(quán)的重要內(nèi)容，也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)公共物品供給的主要途徑，根據(jù)稅收法定原則，稅收機(jī)關(guān)需要完全依照法定的課征要件向納稅義務(wù)人課征稅款，并沒(méi)有協(xié)議的空間。但是，“對(duì)于非稅收法定要素內(nèi)容，如征稅的事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定行為、處罰額、處罰措施的實(shí)施方式等，在合法范圍內(nèi)符合和解條件則可以進(jìn)行和解。”（3）公產(chǎn)的劃定。無(wú)論是涉及到自然的公產(chǎn)亦或是測(cè)定公共道路的邊界，由行政機(jī)關(guān)確定是唯一合法的方式，而不允許行政機(jī)關(guān)與沿線(xiàn)居民之間簽訂合意書(shū)而約定公產(chǎn)的劃定。（4）須行政機(jī)關(guān)作成統(tǒng)一決定的事務(wù)。諸如貨幣、度量衡、公證等為國(guó)家不可轉(zhuǎn)移的任務(wù)。

　2.因法律效果而不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)

　法律上雖然沒(méi)有明文規(guī)定不得締結(jié)行政協(xié)議，但從法律規(guī)范的意旨，可以推斷出不得締結(jié)行政協(xié)議的情形主要有以下兩種：

�。�1）法律明示行政機(jī)關(guān)須親自履行某一行政事務(wù) 由于法律優(yōu)先原則往往被視為消極意義上的依法行政原則，只要行政活動(dòng)不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定即可。因此，當(dāng)法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)必須親自履行某一行政事務(wù)作出明確規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)便不得通過(guò)與相對(duì)人簽訂行政協(xié)議的方式逃逸義務(wù)。例如，根據(jù)我國(guó)《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，行政立法職能只能由特定的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)行使，所以合同行為的介入將是對(duì)法律優(yōu)先原則的公然違背。

　（2）法律明示某一行政事務(wù)須以單方行為作出 當(dāng)法律規(guī)定行政主體必須以單方行為方式執(zhí)行行政事務(wù)時(shí)，如果沒(méi)有明確規(guī)定也可以采用合同方式的，則表示排除適用行政協(xié)議的可能性。例如《土地管理法》第 11 條第 1 款規(guī)定：“ 農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)。”通過(guò)該條規(guī)定可以看出，核發(fā)證書(shū)之類(lèi)的行為屬于行政機(jī)關(guān)的單方行政行為，如果沒(méi)有法律的明確規(guī)定，便不能夠以契約的方式為之。

　五、結(jié)論

　 近年來(lái)，隨著 PPP 的興起，在公私合作治理的大背景下，世界范圍內(nèi)行政協(xié)議容許性范圍呈逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)，盡管我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)定趨于開(kāi)放，但《行政訴訟法》僅明確兩種行政協(xié)議類(lèi)型，地方立法中又采用以法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的“授權(quán)說(shuō)”作為行政協(xié)議的容許性范圍，這一法定容許使得行政協(xié)議的范圍過(guò)于狹窄，也與國(guó)際立法潮流相違背。因此，我國(guó)適宜在確立開(kāi)放容許性范圍的同時(shí)明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過(guò)反向排除的方式規(guī)定行政協(xié)議的容許性范圍，也就是說(shuō)行政機(jī)關(guān)原則上可以采用合同的方式來(lái)完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。政府職能的公共性是影響行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素，且需要對(duì)公共性的強(qiáng)弱進(jìn)一步進(jìn)行區(qū)分，只有那些純公共性領(lǐng)域才是政府必須親自為之的事項(xiàng)，也才是性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。而那些準(zhǔn)公共性領(lǐng)域則是行政協(xié)議發(fā)揮作用的舞臺(tái)，也就可以成為行政協(xié)議締結(jié)事項(xiàng)的范圍。具體而言，對(duì)于不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)包括本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)和因法律效果而不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)兩種。

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