大學生就業(yè)歧視的法理學分析 從法理學角度分析招生歧視

　　摘要:當前,大學生就業(yè)歧視現(xiàn)象嚴重,主要表現(xiàn)在經(jīng)驗、年齡、性別、特殊疾病等方面。形形色色的就業(yè)歧視加劇了大學生就業(yè)難的形勢,也不利于社會的和諧穩(wěn)定。大學生就業(yè)歧視最關鍵的原因是我國禁止就業(yè)歧視的法律制度不健全。因此,我們應當從禁止就業(yè)歧視的立法、執(zhí)法、司法等方面盡快加以完善。
　　關鍵詞:大學生;就業(yè)歧視;現(xiàn)狀;成因;法律規(guī)制
　　中圖分類號:G647.38 文獻標識碼:A
　　
　　一、大學生就業(yè)歧視的現(xiàn)狀
　　
　　1.經(jīng)驗歧視。不少用人單位為了降低人才培養(yǎng)成本,在招聘時過分看中工作經(jīng)驗,無情地將應屆畢業(yè)生拒之門外。甚至我們的各級政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務員考試公告規(guī)定,全省共有1070個職位面向具有兩年以上基層工作經(jīng)歷的人員招錄,其中省級機關和南京市市級機關有一半的職位要求工作經(jīng)驗。①如此經(jīng)驗歧視讓本已戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的應屆畢業(yè)生,更加如履薄冰。
　　2.年齡歧視。我國勞動力市場上,年齡歧視現(xiàn)象肇端于國家招考公務員限制年齡的規(guī)定。1994年為配合《國家公務員暫行條例》頒布實施的《國家公務員錄用暫行規(guī)定》,要求招考公務員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業(yè)單位在招聘時也對年齡進行了限制規(guī)定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測繪院2009招聘方案中對三類應聘人員的年齡限制分別為:(一)測繪專業(yè)技術人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業(yè)技術人員,年齡在26周歲以下;(三)財務專業(yè)技術人員,年齡在28周歲以下。②
　　3.生源歧視。生源歧視問題主要發(fā)生在東部沿海發(fā)達地區(qū),以北京、上海等大城市最為嚴重。在上述地區(qū)各類人才市場上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業(yè)生望“位”興嘆,徒呼奈何。
　　4.學歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴招導致市場上大學生、研究生短期內供大于求,出現(xiàn)相對過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應提高用人門檻,本來打算招專科生的職位,現(xiàn)在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現(xiàn)在要招研究生。“博碩多多益善,本科等等再看,大�？炊疾豢�,中�？恳贿呎尽本褪瞧湫蜗髮懻�。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會造成巨大的人力資源浪費。
　　5.性別歧視。隨著社會的進步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動力市場上,對女大學生的就業(yè)歧視現(xiàn)象仍然十分嚴重,主要表現(xiàn)在就業(yè)機會不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯(lián)公布的《2004年上海部分高校本科畢業(yè)生就業(yè)狀況調查》顯示:學生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會保險),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①http://www.jsppd.省略②http://www.省略③http://www.省略
　　6.特殊疾病歧視。我國就業(yè)市場上對特殊疾病的歧視也很突出,主要表現(xiàn)為對乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學生應聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫(yī)學會發(fā)布的《中國乙肝患者生存和治療現(xiàn)狀調查報告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔心單位如果發(fā)現(xiàn)會丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學習的機會。①①http://www.省略②陳亞東.中美反就業(yè)歧視法之比較[J].重慶社會科學, 2006(5):91.
　　在大學生就業(yè)過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形色色的就業(yè)歧視無疑加劇了大學生就業(yè)難的形勢,也不利于社會的和諧穩(wěn)定。
　　
　　二、大學生就業(yè)歧視成因的法理學分析
　　
　　造成大學生就業(yè)歧視現(xiàn)象的原因來自諸多方面,包括大學生就業(yè)市場供求關系失衡、政府不合理的政策導向、戶籍制度不健全、社會保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認為最關鍵的原因是我國禁止就業(yè)歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結為禁止就業(yè)歧視的立法、執(zhí)法、司法不完善。
　　(一)禁止就業(yè)歧視立法不完善
　　1.缺少專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法
　　由于各種原因,我國目前尚無專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法律,只是在相關的法律、法規(guī)和政府規(guī)章中對平等就業(yè)權和就業(yè)歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護規(guī)定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構建我國的禁止就業(yè)歧視法律體系,難以發(fā)揮打擊就業(yè)歧視行為的合力。
　　2.法律確定的就業(yè)歧視范圍過窄
　　我國目前的法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過于狹窄,不能涵蓋現(xiàn)實生活中形形色色的就業(yè)歧視現(xiàn)象,導致實踐中被歧視者和相關司法機構無法可依。例如,勞動力市場上某些用人單位針對大學生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動者的平等就業(yè)權,理應被法律所禁止,但由于我國法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。
　　3.法律的相關規(guī)定過于原則
　　雖然我國的《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律都有保護平等就業(yè),禁止就業(yè)歧視的相關規(guī)定,但這些規(guī)定多屬于原則性的宣示,過于籠統(tǒng)、概括、抽象,缺少必要的配套實施細則,也沒有相關的司法解釋加以落實。
　　4.缺乏就業(yè)歧視法律責任的規(guī)定
　　法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產(chǎn)生的,由行為人承擔的不利后果。用人單位實施了就業(yè)歧視行為,就應當承擔相應的法律后果。但我國現(xiàn)行的就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責任的規(guī)定模糊、疏漏。如我國的《勞動法》根本沒有直接提及就業(yè)歧視的法律責任,而最高人民法院對于《勞動法》的司法解釋,也只是規(guī)定用人單位制定的勞動規(guī)章制度,違反禁止就業(yè)歧視的法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動部門給予警告、責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。可是,該解釋并沒有規(guī)定其他救濟方式,也沒有具體規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?
　　(二)禁止就業(yè)歧視執(zhí)法不完善
　　徒法不足以自行。對于一個法治國家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執(zhí)法機構�？v觀禁止就業(yè)歧視立法較完備的國家,均設有專門的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法機構。如美國設有平等就業(yè)機會委員會,負責消除以種族、膚色、宗教信仰、性別、國籍為基礎的在雇傭、晉升、解雇、工資、測試、培訓、實習以及所有其他的就業(yè)條件上的歧視。而我國卻沒有專門負責實施禁止就業(yè)歧視法律、保護勞動者免受就業(yè)歧視的機構,只有勞動行政部門、工會、法院和仲裁機構等負責處理勞動爭議的機構,還有一些指代不明的“有關主管部門”、“上級機關”等。②這種主管不明、多頭領導的執(zhí)法體制,不可能對就業(yè)歧視行為進行統(tǒng)一的執(zhí)法,無法實現(xiàn)對受害人的有效救濟。
　　(三)禁止就業(yè)歧視司法不完善
　　普通法中有一條古老的法諺“有權利必有救濟”�？梢娋葷�是權利的核心要素,是保障權利實現(xiàn)的手段。必要的司法救濟途徑可以令抽象的權利具體化,讓紙面上的法律現(xiàn)實化。然而我國現(xiàn)行的相關法律法規(guī),卻沒有規(guī)定公民的平等就業(yè)權遭受侵害時具體的司法救濟途徑。例如,我國的《憲法》、《婦女權益保障法》等法律均規(guī)定了男女平等的就業(yè)權,但如此抽象的“平等權”,并不能直接解決現(xiàn)實生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規(guī)定相關的司法救濟途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形色色的歧視問題,才能真正保障廣大勞動者的平等就業(yè)權。
　　
　　三、大學生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
　　
　　(一)大學生就業(yè)歧視的立法規(guī)制
　　1.制定禁止就業(yè)歧視的基本法
　　盡管我國的《憲法》及相關法律規(guī)定了保護平等就業(yè)、反對就業(yè)歧視等條款,但對就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,致使現(xiàn)實生活中就業(yè)歧視現(xiàn)象泛濫,勞動者尤其是大學生的平等就業(yè)權遭受嚴重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟。因此,很有必要依據(jù)《憲法》,在現(xiàn)行《勞動法》、《就業(yè)促進法》的基礎上盡快制定《禁止就業(yè)歧視法》,以規(guī)制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護勞動者的平等就業(yè)權,徹底消除勞動力市場上形形色色的歧視現(xiàn)象,切實保護大學生及其他勞動者的合法權益。《禁止就業(yè)歧視法》的內容應當包括:確立平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視的法律原則,明確就業(yè)歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
　　2.擴大就業(yè)歧視保護范圍
　　第一,將所有類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調整范圍�？赏ㄟ^列舉與一般條款相結合的辦法,在有關禁止就業(yè)歧視規(guī)定中,將比較典型的就業(yè)歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現(xiàn)象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。
　　第二,將發(fā)生在就業(yè)過程中,各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進來,即禁止就業(yè)歧視法中所指的就業(yè)歧視,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、享受就業(yè)服務、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的歧視現(xiàn)象。①①參見崔平. 我國高校畢業(yè)生市場就業(yè)歧視現(xiàn)狀及其法律分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業(yè)公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學博士論文, 2006: 190.
　　3.出臺配套法規(guī)及司法解釋
　　基于法律規(guī)范自身的局限性,禁止就業(yè)歧視基本法只是對一般性、原則性的事項作出規(guī)定,不可能事無巨細地堆砌羅列,其內容也基本上是實體性的。因此,禁止就業(yè)歧視基本法要得以貫徹實施,必須有與之相配套的實施細則,有保證其運行的程序性規(guī)則。最高人民法院也應針對基本法的實施過程加強指導,對出現(xiàn)的沖突和漏洞,及時作出相應的司法解釋加以解決和彌補。
　　4.明確就業(yè)歧視行為的法律責任
　　我國現(xiàn)行的禁止就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責任的規(guī)定籠統(tǒng)含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實保護受害者的合法利益。縱觀各國禁止就業(yè)歧視的法律責任形式,主要有民事、行政及刑事責任。筆者認為應當從下列方面設計我國的相關法律責任制度:
　　民事責任上,應當建立包括停止侵權、民事賠償和賠禮道歉等在內的綜合責任形式。其中,民事賠償責任對于受害人而言非常重要,對此有兩個問題需要完善:第一,應當允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標準時,因為在很多時候原告損失多少很難確定,因此法律應當確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補救。②
　　行政責任上,應該采取雙罰制,即用人單位及其主要負責人均需承擔相應的行政責任。用人單位需要承擔的行政責任主要有:通報批評;賠禮道歉,承認錯誤;恢復名譽,消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當行為等;用人單位主要負責人承擔的行政責任主要有:通報批評、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。
　　在刑事責任上,應該在刑法中增加規(guī)定就業(yè)歧視罪的罪名,明確就業(yè)歧視罪的犯罪構成要件,并根據(jù)犯罪行為的性質和社會危害性的嚴重程度確定相應的刑事責任。與行政責任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對單位判處罰金,對其主要負責人判處刑罰。
　　只有通過對違反用人單位及其主要負責人進行雙罰,金錢賠償責任與非金錢責任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業(yè)歧視行為,才能使遭受就業(yè)歧視的勞動者得到切實的保護和合理的補償。
　　(二)大學生就業(yè)歧視的執(zhí)法規(guī)制
　　1.設立禁止就業(yè)歧視的專門機構
　　目前,我國沒有專門負責執(zhí)行禁止就業(yè)歧視法律、保護勞動者平等就業(yè)權的機構,而是由工會、勞動行政部門、法院和仲裁機構等機構處理就業(yè)歧視問題。這種多頭負責的管理模式弊端很多:首先,會導致管理機關之間分工不明,權責不清,相互推諉;其次,會導致管理機關各自為政,執(zhí)法不一,既損害了法律的權威性,又不利于保護受害者。縱觀禁止就業(yè)歧視立法較完善的國家均設立了專門機構,如美國的平等就業(yè)機會委員會、香港的平等機會委員會等,這些專門機構在禁止就業(yè)歧視,保護平等就業(yè)方面都發(fā)揮了重要的作用。因此,我國也應該設立禁止就業(yè)歧視的專門機構。
　　2.加大禁止就業(yè)歧視機構執(zhí)法力度
　　目前,我國的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法多為被動的、運動式執(zhí)法,只對那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個人進行外科式的處理,治標不治本。而且執(zhí)法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執(zhí)法的有效獨立。因此,各級禁止就業(yè)歧視機構要變臨時性、突擊性執(zhí)法為長期性、持續(xù)性執(zhí)法。使違法用人單位和個人受到法律的制裁,使受害者得到及時合理的賠償。
　　(三)大學生就業(yè)歧視的司法規(guī)制
　　1.擴大法院受理案件范圍
　　大學生求職者遭遇的就業(yè)歧視主要來自兩個方面,一是企業(yè)的歧視行為,二是政府的歧視性法規(guī)政策。由于目前人民法院對行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對于政府制定的許多含有就業(yè)歧視內容的法規(guī)政策卻無權受理,大學生及普通勞動者也不能通過現(xiàn)有的訴訟程序維護自身的合法權益,所以,要使被歧視者的權利得到救濟,還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對歧視性抽象行政行為的起訴權,同時擴大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業(yè)歧視的就業(yè)者的合法利益能夠從司法上得到救濟。①①參見肖玉. 我國制度性就業(yè)歧視的法理學分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國反就業(yè)歧視法律制度研究[D].西南政法大學碩士論文,2008:2.
　　2.采用舉證責任轉移規(guī)則
　　在歧視訴訟中,原告是處于弱勢的大學生求職者,被告是處于強勢的企業(yè)或行政機關,從雙方的力量對比中可以看出求職者處于絕對的弱勢地位。本著公平正義和保護弱者的原則,我們在訴訟中應采取國際上通行的“舉證責任轉移”規(guī)則,即只要原告提出初步有效的證據(jù)事實,例如,原告應當舉出其受到差別對待的事實,并且該差別對待是發(fā)生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責任就由被告承擔,被告必須證明原告提出的歧視事實不存在,或者即使存在差別對待但是屬于法律所規(guī)定或允許的除外情形。②否則,被告就應當承擔敗訴的不利后果。
　　
　　參考文獻
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　　[2]崔平. 我國高校畢業(yè)生市場就業(yè)歧視現(xiàn)狀及其法律分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2007.
　　[3]劉勇. 就業(yè)公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學博士論文, 2006.
　　[4]肖玉. 我國制度性就業(yè)歧視的法理學分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2005.
　　[5]鄧蓓蓓. 我國反就業(yè)歧視法律制度研究[D]. 西南政法大學碩士論文, 2008.
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