[反壟斷立法] 反壟斷立法完善

　　反壟斷法的出臺是中國法治史上標志性的事件，接下來如何完善這部法律？現(xiàn)實的問題與困境是什么？在反壟斷包括反行政壟斷的執(zhí)法上我們還需要做哪些努力？如何定位反壟斷執(zhí)法機構(gòu)？如何發(fā)揮各市場主體的作用？針對這些問題，我們邀請了反壟斷法起草專家組成員黃勇，時建中，中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹進行深度分析。
　　
　　立法背景
　　
　　記者：反壟斷法立法十三載，最終得以出臺，如何看待這部法律出臺的背景和意義？
　　時建中：我們說反壟斷法立法十三載是從1994年該法列入八屆人大常委會立法規(guī)劃起算的。我國反壟斷立法的歷史，最早可以追溯到1987年，當時試圖采取反壟斷與反不正當競爭合并立法的模式，而且還起草過《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。但當時改革開放還不到十年，市場化程度還非常低，對于反壟斷的需求并不高。當時市場秩序的主要問題表現(xiàn)為不正當競爭較為嚴重，所以1993年出臺了《反不正當競爭法》。在該法所禁止的11種競爭行為中，不僅有不正當競爭行為，而且有限制競爭行為，還有行政性壟斷行為。1994年，《反壟斷法》納入八屆人大常委會立法規(guī)劃后，立法進展緩慢，重要的原因來自人們對于反壟斷立法的必要性和緊迫性的不同判斷和認識，甚至還有一些對反壟斷法的錯誤認識和擔憂。另一個障礙是《反壟斷法》實際上是對權(quán)力的一種限制，所以在重大利益調(diào)整中必然面臨一些來自于既得利益者的阻力。
　　張昕竹：1999年我從國外回來，第一件事就是做反壟斷法的可行性研究，當時主抓此事的成思危副委員長找了經(jīng)濟學、社會學、法學界的幾撥人，我和張維迎負責做反壟斷法的經(jīng)濟分析。研究雖只是個開始，但也說明反壟斷法實際上很早就列入了立法議程。立法本身是比較容易的，可以參照國外的成熟樣本，真正難的是執(zhí)法。
　　黃勇：這部法律出臺的背景，在我們國家和在西方產(chǎn)生的背景是完全不一樣的。他們已經(jīng)是成熟的市場經(jīng)濟，而我們是轉(zhuǎn)型過程中的社會主義市場經(jīng)濟。所以我們的法律也具有一定的階段性，是適應(yīng)當前中國市場經(jīng)濟發(fā)展階段的一部法律。但是，隨著中國的市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和走向成熟，這部法律也要不斷進行完善。
　　這個法律意義還在于，我們國家開始真正強調(diào)競爭政策的重要性，并且把它上升為一種從法律規(guī)則。競爭政策要優(yōu)先于所謂的產(chǎn)業(yè)的政策，要優(yōu)先于一些貿(mào)易政策，成為國家最重要的政策支柱之一。這樣才是市場化的標志。
　　反壟斷法的實施，對政府、企業(yè)和消費者三類主體的競爭意識的培育非常重要。
　　其實1990年代頒布的《價格法》，早就有相關(guān)規(guī)定，但是沒人按照規(guī)定來作出反應(yīng)，而最近對方便面行業(yè)集體謀劃漲價的熱議就是一種競爭意識的提高，通過專業(yè)人士和有關(guān)部門的努力，已經(jīng)在為這部法律的實施做預(yù)熱了。
　　
　　應(yīng)對“中國特色”的壟斷
　　
　　記者：如何平衡“自然壟斷行業(yè)”和國企需要“占控制地位”的領(lǐng)域的豁免與維護競爭、保護消費者權(quán)益的關(guān)系？反壟斷法對國企未來的重組和合并集中會有什么影響？
　　張昕竹：自然壟斷部門實行所謂的特殊行業(yè)管制，很多人認為，這種管制方式等于給了它豁免權(quán)。但是壟斷的治理過程是在不斷演化的，反壟斷法1890年就有了，最初一般的經(jīng)濟壟斷，包括所謂自然壟斷部門，都是靠反壟斷法規(guī)制的，用行業(yè)管制的方法來治理壟斷是后來的事，人們發(fā)現(xiàn)用行業(yè)管制可能比用反壟斷法效果好，但行業(yè)管制本身的目的仍然是反壟斷，這一點并沒有超越反壟斷法。
　　所以，所謂的反壟斷豁免是很荒謬的，持有這種主張的人根本不了解反壟斷的歷史，反壟斷是不豁免的，只不過由于一些特殊的產(chǎn)業(yè)特征，國家賦予它們一些特殊的權(quán)益，進行準入限制，但是你這個行業(yè)的其他壟斷行為仍然是受反壟斷法制約的。
　　時建中：到目前，全世界共有90多個國家制定了《反壟斷法》，都有關(guān)于豁免的規(guī)定，只是豁免的范圍不盡相同。一個趨勢是反壟斷法豁免的范圍越來越小�；砻獾姆秶�越小，《反壟斷法》可以實質(zhì)性調(diào)控的面越大。例如，以德國為例，在1998年以前，德國的電信、電力、銀行都可以得到豁免。1998年德國對反壟斷法修改的重點內(nèi)容之一就是大幅減少豁免的范圍。
　　我國《反壟斷法》明確豁免適用反壟斷法的主要是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者其他協(xié)同行為，依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。
　　至于針對關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣行業(yè)，《反壟斷法》規(guī)定國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護的這一條文，并不是規(guī)定這些行業(yè)以及這些行業(yè)的經(jīng)營者可以豁免適用《反壟斷法》。
　　
　　當反壟斷法遭遇執(zhí)法選擇
　　
　　記者：如何處理反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和相關(guān)行業(yè)監(jiān)管的職責分工？未來需要哪些改進？
　　黃勇：雖然法律最后把二審稿的第五十六條(按照其規(guī)定，將會排除競爭監(jiān)管機構(gòu)對壟斷國企的管轄權(quán)，并且行業(yè)監(jiān)管法將優(yōu)先于反壟斷法)刪除了，但是，對壟斷國企的競爭監(jiān)管管轄權(quán)、反壟斷法和其他各種行業(yè)監(jiān)管法的關(guān)系問題還是沒有解決。拿掉這個條款的意義就在于給了未來的執(zhí)法一個很大的空間。
　　如果讓行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)依照行業(yè)監(jiān)管法――比如像保險法、商業(yè)銀行法、電力法、鐵路法，還有未來的電信法、郵政法等一一來監(jiān)管，這樣的話，就是分散執(zhí)法了，幾乎把反壟斷法給肢解了。
　　理想的模式，就是競爭監(jiān)管部門作為主導(dǎo)，競爭法律和競爭政策優(yōu)先于其他的行業(yè)政策，特別是產(chǎn)業(yè)政策。這是最先進的，但是目前恐怕不現(xiàn)實。最后可行的模式可能就是，競爭監(jiān)管機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)都可以管。誰優(yōu)先的問題要討論，最終是一種協(xié)商模式。
　　時建中：在反壟斷法起草和修改的過程中，有兩個非常敏感并且處理起來難度非常大的問題：一是壟斷性行業(yè)的壟斷行為依據(jù)什么法來反？一是由誰來反？前者解決的是執(zhí)法依據(jù)，后者解決的是執(zhí)法主體的問題。
　　草案的一審稿曾規(guī)定，對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的依照其規(guī)定。這就意味著不僅其他法律可以另定規(guī)則，甚至連行政法規(guī)也可以改變反壟斷法。如果再把反壟斷法當作一般法，而其他法律和行政法規(guī)當作特別法，再依據(jù)《立法法》中特別法優(yōu)于一般法的原則，其他法律，例如，電力法、電信法、郵政法、鐵路法、民航法、銀行法、證券法、保險法等這些行業(yè)監(jiān)管法就要優(yōu)先于反壟斷法，其結(jié)果是反壟斷法在反行業(yè)壟斷這個領(lǐng)域極有可能被架空了。因此，二審稿刪除這一條文是一個正確的選擇。當然也帶來了法律適用不明確的問題，但那也要比把一個非常糟糕的選擇以法律的形式給肯定下來好得多。
　　至于如何處理反壟斷主管機關(guān)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系，這是一個全球性難題。一審稿曾在第四十四條用兩款規(guī)定作了規(guī)定。第一款規(guī)定，對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當由有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)，應(yīng)當將調(diào)查處理結(jié)果通報國務(wù)院反壟斷委員會。這意味著反壟斷委員會只有知情權(quán)，沒有處理權(quán)。第二款規(guī)定，有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)對本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以調(diào)查處理，但應(yīng)當征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機構(gòu)的意見。依據(jù)這一款，盡管受到了很大的牽制，但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是有一定的執(zhí)法機會和話語權(quán)的。所以，一審稿的這兩款有不盡如人意之處，并且二審稿把第二款刪掉了。這意味著壟斷性行業(yè)的壟斷行為的反壟斷執(zhí)法權(quán)，被行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)給壟斷了，這是一個歷史性的大倒退。值得慶幸的是三審稿把第一款也刪掉了。在立法過程中沒有能力解決時寧可擱置，也不要選擇最糟糕的方案，因為一旦最糟糕的方案被制度化、法律化，立法的意義就大打折扣了�？傊�，對于壟斷性行業(yè)的壟斷行為，到底應(yīng)該由誰來反這個問題，我認為至少應(yīng)當堅持一個底線原則，那就是行業(yè)執(zhí)法機構(gòu)不能壟斷行業(yè)內(nèi)的反壟斷法執(zhí)法權(quán)。
　　
　　外資并購域外管轄
　　
　　記者：反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)制，對目前日益發(fā)展的企業(yè)并購，特別是外資并購境內(nèi)企業(yè)的活動會產(chǎn)生什么樣的影響？
　　黃勇：現(xiàn)在的法律對外資并購規(guī)定了國家安全審查和反壟斷審查。和以往最大的不同是，我們的反壟斷法按照效果原則可以實行域外管轄。這不僅僅涉及到外資并購中國的企業(yè)，境外的巨大型企業(yè)并購的時候，只要對中國市場有影響，達到我們的反壟斷法審查申報門檻的要求，就需要向中國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，這在過去是沒有的。比如類似波音和麥道那樣的合并，以前不會涉及到中國的反壟斷審查，但是如果對中國市場的競爭有實質(zhì)影響，今后是不能逃過我們的審查的。
　　張昕竹：1890年美國出臺了希爾頓法，當時立法者考慮的首要問題是當企業(yè)足夠大、經(jīng)濟力量足夠強之后，他的力量最終會影響并統(tǒng)治整個政治生活。政府擔心這些企業(yè)操縱政治命脈和經(jīng)濟生活，可以說，當初的反壟斷考慮要長遠得多。目前，我國經(jīng)常目睹一些怪現(xiàn)象，很多大型企業(yè)享受很多超國民待遇。為什么如此？不就是他的經(jīng)濟力量足夠強大嗎？一個企業(yè)做強做大之后，從經(jīng)濟競爭力來講有好的一面，但也有潛在的危險，在沒有競爭對手的情況下，他可能會做出有損消費者，甚至擾亂國家秩序和政治生活的事情。
　　至于對外資并購的國家安全審查，任何國家都有，這毫無疑問是個主權(quán)問題。但反壟斷法所關(guān)心的只是會不會對市場競爭性產(chǎn)生影響，至于并購安全，并不是通過它來規(guī)制的。反壟斷法對于企業(yè)并購的規(guī)制，就是進行反壟斷審查，一項并購行為可能通過了反壟斷審查，但有可能通不過安全審查，這是兩個不同的事情，怎么能放在一個反壟斷法之下呢？
　　任何國家的反壟斷法都關(guān)注那些最有可能引起壟斷問題的企業(yè)，跨國公司的并購行為較多，規(guī)模也較大，更容易產(chǎn)生壟斷問題，而反壟斷的目的就是審查競爭狀況，包括審查并購對市場的影響。從這個角度說，對外資企業(yè)的關(guān)注是自然而然的。(主持人：王梓、周慧蘭、陳默)
　�。�9月3日《21世紀經(jīng)濟報道》，主持人為該報評論員）

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