仲裁業(yè)務(wù)及技能

　　仲裁有兩大類，一種是機構(gòu)仲裁，一種是臨時仲裁。不管怎么說，中國法律與西方是有相當(dāng)不同的。中國法律形式上是大陸法系成文法，但隨意性較大，不太注意法律背后的哲理，在法院里很死板，而在仲裁又只是和事佬，扮演的是居委會老大媽的角色。

　　仲裁法頒布之后，仲裁機構(gòu)很多了，我今天主要講涉外仲裁。仲裁的第一個特點是管轄權(quán)。法院管轄權(quán)可以按地理、種類，而仲裁管轄權(quán)在于雙方達(dá)成的協(xié)議。仲裁的管轄權(quán)是排他性的，一旦協(xié)議成立，其他國家都不能管轄。但由于簽訂合同時雙方對此考慮不多，而只從商業(yè)上來考慮，因此很多情況是模糊不清的。這樣，仲裁時麻煩就大了。但這種漏洞可以在事后修補。比如出問題了，我發(fā)一份傳真給對方，說要在北京仲裁，對方說：“你仲裁，我奉陪�！蹦敲�，這一來一回的傳真就等于用書面確定了仲裁的地點。比如協(xié)議規(guī)定仲裁國為中國，但對方在境外提起主訴訟，你去答辯了，后來你又到中國法院要求仲裁，那么法院是不會受理的，因為你的的行為已經(jīng)表明了你放棄了協(xié)議的規(guī)定。

　　在一個案例中，中方與外1出資建設(shè)一個電廠，但后來外1出現(xiàn)了資金困難，于是中方又找了外2出資，以頂替外1。這是不是普遍轉(zhuǎn)讓。正常轉(zhuǎn)讓是中方外方出資到位，然后轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這沒有什么問題。但現(xiàn)在外1資金沒有到位，而中方又與外2簽訂了合同。但工程不能停止，于是外2先期投入了資金3000萬美元，并交了300萬美元定金。但外2方有三個條件：保證報價批準(zhǔn)，保證合同批準(zhǔn)，保證15％的回報，但最后報價和合同都沒批下來，外2方就要中方賠錢，但中方認(rèn)為，首先定金必須沒收，而且還要罰200萬美元。雙方就僵起來了。外2能不能起訴中方呢？中外，雙方并沒有合同關(guān)系，而受益的又是合資企業(yè)。能沒有起訴合資企業(yè)呢？我們必須考慮行政干預(yù)，法院可能會拖上半年，然后主產(chǎn)合資企業(yè)與外2沒有合同關(guān)系。這里就要仲裁了。最好說中方是合資企業(yè)的業(yè)主，無論如何，中方應(yīng)該負(fù)責(zé)。這雖然簡單，但也必須告訴客戶。律師只起咨詢作用，只是告訴客戶可能性，而最終決定權(quán)在客戶。

　　涉外仲裁必須有涉外因素。比如中方為外貿(mào)公司，向外方買貨，而貨物最終交給用戶。外貿(mào)公司對外為買方，對內(nèi)為代理人。那么，當(dāng)出現(xiàn)了問題時，國內(nèi)用戶只能找外貿(mào)公司，這樣有沒有涉外因素呢？當(dāng)然，新仲裁法是認(rèn)為這樣也屬涉外仲裁的。涉外仲裁有可能在境外仲裁，而在境內(nèi)執(zhí)行，也有可能在境內(nèi)仲裁，而在境外執(zhí)行，這就涉及國際約定的問題，主要是看《紐約公約》。但加拿大就奉行互惠原則，不管你是不是《紐約公約》的成員國，都接受仲裁；
而中國就不承認(rèn)這一條。涉外仲裁涉及商事法則。我們知道，有來料加工和進料加工。來料加工是外方向中方提供原料，中方產(chǎn)出成品后交給外方，這里沒有所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不繳納關(guān)稅。而進料加工是簽訂進口原料合同和出口成品合同，進口出口各結(jié)會一次，需要繳納關(guān)稅。在一個案例中，外方找到外貿(mào)公司，外貿(mào)公司再找到幾家企業(yè)，實行進料加工，外方有800萬美元的鋁粉，本來外貿(mào)公司必須向外方支付800萬美元，得以提單，但這樣風(fēng)險太高。于是外方提出，中方不拿提單，而由外方出具證明書，讓中方能得到鋁粉的處置權(quán)。這事本來沒什么問題，但鋁錠價格上升了，外方每收一噸鋁錠都會虧損，于是外方拒絕回收鋁錠，理由是，本來是進料加工的，但卻搞成了來料加工，沒有繳納關(guān)稅，這違反了海關(guān)管理條例，因此合同無效。外方還控告外貿(mào)公司侵權(quán)，因為外貿(mào)公司沒有提單卻外置了外方的鋁粉。這件案子，中院和高院都認(rèn)為涉及“侵權(quán)”而不能仲裁，卻忘了商事法則。結(jié)果外方起訴中方，但審來審去都不得結(jié)果，于是又只好進行仲裁，最終外方敗訴，但案子拖了五年多。

　　我們的法官，總體來說，水平不高，而且理解法律非常僵化，而判斷又非常武斷。而仲裁員則是兩極分化，好的非常好，差的非常差。但仲裁方可以選擇，你可以選好的。我們的有些人，根本就聽不懂案子，我可以說，做我的學(xué)生我都不要。但仲裁廳又經(jīng)常做和事佬，表面看很公平，但卻在社會上造成了很壞的影響，比如非法得到的證據(jù)有沒有效力？我私拆別人信件，得到證據(jù)，對方敗訴了，我也因此坐了牢，表面看很公平，但卻無形中是鼓勵大家去私拆別人的信件，結(jié)果人人自危。法律是一個度的問題，并不是法律+事實就等于公平，這沒有1＋1＝2這么簡單。比如不可抗拒，要理解構(gòu)成不可抗拒的是不可預(yù)見和履行不能。有這樣一個例子，一件建筑工程，A建筑公司不想干了，于是找了B建筑公司，雙方簽了合同，但政府突然要求建筑公司必須拆掉一幢房子才能開工。A就要B這么做，而B認(rèn)為合同沒有說及，合同無效；
A則認(rèn)為政府行為，不可抗拒。但政府的這種規(guī)定并非不可預(yù)見，而也并非履行不能，因為不是不能，而是履行困難。而法院不是考慮合同是否不可預(yù)見和履行不能，而簡單認(rèn)為政府行為不可抗拒，這就是根本不理解法律的精髓。

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