沈巋：準(zhǔn)政府組織：一個(gè)新的研究題域

　　政府是一個(gè)傳統(tǒng)上行使強(qiáng)制權(quán)力的實(shí)體。然而，在經(jīng)歷激烈變革的中國(guó)，我們似乎總是在這里或那里感受到來(lái)自于政府之外的組織實(shí)體的權(quán)力，甚至感受到政府在它們背后的“老板色彩”。官方與非官方性質(zhì)糅合在一處的此類組織實(shí)體，在政府和私人（包括個(gè)人或企業(yè)）之間的廣闊社會(huì)空間，究竟扮演什么角色？它們讓我們感受到的那種權(quán)力，在法學(xué)上當(dāng)如何定位，方能使其可以恰當(dāng)?shù)厥艿疆?dāng)前制度或者未來(lái)變革后制度的規(guī)制？它們與私人權(quán)益發(fā)生的沖突，如何得到合理解決？諸如此類問(wèn)題，已引起民眾和學(xué)術(shù)界的關(guān)切。在股東和證券交易所、大學(xué)生和高校、村民和村民委員會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)成員和協(xié)會(huì)之間的潛在的或者浮現(xiàn)的糾葛，就是明證。“除了政府以外，誰(shuí)還在行使權(quán)力？”以此設(shè)問(wèn)為基本的出發(fā)點(diǎn)，我們把目光投向了純粹行政機(jī)關(guān)（按官方的術(shù)語(yǔ)，即屬于行政編制的那些機(jī)關(guān)）以外的組織，希望深入考察它們的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作，從而回應(yīng)與之相關(guān)的一系列問(wèn)題。只是，為達(dá)我們之目的，不得不首先從當(dāng)今廣受注目的社會(huì)組織問(wèn)題談起，以獲得一個(gè)更為寬闊的背景。

　　一、社會(huì)組織問(wèn)題的泛起

　　在中國(guó)，改革開放政策以及由此引導(dǎo)的一系列制度變革，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的重塑效應(yīng)是明顯的。國(guó)家或者政府的“大手”逐步從經(jīng)濟(jì)運(yùn)作之中撤出，商品交換和勞動(dòng)關(guān)系從政府指令下解放了出來(lái)，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)已經(jīng)在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)自由化，法律只是為廣闊空間內(nèi)自主的交易行為提供規(guī)則。政府的功能性撤離不止限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在社會(huì)的其他領(lǐng)域，政府也已不復(fù)提供或者有能力提供統(tǒng)一而又直接的管理或服務(wù)。在此背景之下，許多既有的和新型的社會(huì)組織之作用日漸凸顯，個(gè)人或者企業(yè)不僅在其自己中間進(jìn)行交互行為、不僅與政府繼續(xù)保持治理和被治理的關(guān)系（治理的結(jié)構(gòu)、模式自然業(yè)已發(fā)生變化），而且還更趨頻繁地直接同社會(huì)組織形成互動(dòng)。

　　在政府同個(gè)人、家庭、企業(yè)之間寬闊地帶存在的這些社會(huì)組織，型態(tài)迥異、性質(zhì)和功能復(fù)雜多樣，越來(lái)越明顯地成為人們?nèi)粘Ｉ�活的組成部分。于是，基于不同的研究旨趣、理論關(guān)懷，學(xué)界普遍開始注意從不同學(xué)科、不同視角對(duì)社會(huì)組織問(wèn)題進(jìn)行研究。

　　有的學(xué)者以中國(guó)共產(chǎn)黨于1993年的政策性宣告中所提的“市場(chǎng)中介組織”[1]為研究對(duì)象，把期貨交易所、信托投資公司、證券交易所、投資資金公司、租賃公司、國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)、信息咨詢機(jī)構(gòu)、資信和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、公證處、仲裁委員會(huì)以及行會(huì)、商會(huì)等，都?xì)w入“市場(chǎng)中介組織”這一范疇之下。[2]其實(shí)，這些組織或者是新型的營(yíng)利性企業(yè)法人，或者是非營(yíng)利性的承擔(dān)服務(wù)功能的事業(yè)單位，或者是為維護(hù)特定群體利益而成立的社團(tuán)組織，或者是裁斷糾紛的民間組織。它們?cè)谛再|(zhì)、結(jié)構(gòu)、功能、運(yùn)作方式上存在極大差異，只是因?yàn)樗鼈円环矫娌皇钦�府部門、另一方面又非傳統(tǒng)意義上的商品生產(chǎn)者、經(jīng)銷者與消費(fèi)者，而是在市場(chǎng)中間從事服務(wù)、協(xié)調(diào)、評(píng)價(jià)等活動(dòng)，故而將它們堆砌在一起。這種研究對(duì)于理解政府的導(dǎo)向性政策、洞察市場(chǎng)運(yùn)作機(jī)制確有益處。

　　有的學(xué)者則把目光投入到在政府與個(gè)人、家庭、企業(yè)之間大量的社團(tuán)組織，出于對(duì)它們?cè)谵D(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)上所發(fā)揮的變革作用之興趣，在實(shí)證調(diào)查的基礎(chǔ)上，以社會(huì)學(xué)理論描述、分析了社團(tuán)的功能、組織模式以及與政府和企事業(yè)單位組織之間的互動(dòng)關(guān)系，認(rèn)為它們構(gòu)成了“上掛下聯(lián)”的社會(huì)中間層。當(dāng)然，這些社團(tuán)組織亦非鐵板一塊，研究者從功能、成員聯(lián)結(jié)紐帶、民間性程度三個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行了劃分。其中，依民間性程度，就存在官辦社團(tuán)、半官辦社團(tuán)和民辦社團(tuán)，而相比之下，半官半民性質(zhì)的社團(tuán)組織占絕大多數(shù)，純粹民間社團(tuán)一般限于文藝、體育、健康衛(wèi)生、宗教和聯(lián)誼性的小型組織。[3]這是一種對(duì)社團(tuán)組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部關(guān)系、在整個(gè)社會(huì)組織體系中作用進(jìn)行的社會(huì)學(xué)意義上的揭示與分析。

　　政府步步為營(yíng)而又身不由己的退縮，[4]個(gè)人、家庭、企業(yè)自主性的相應(yīng)增強(qiáng)，以及社團(tuán)組織數(shù)量、種類、規(guī)模、實(shí)力和自治性的漸長(zhǎng)，還使得學(xué)界以一種振奮、同時(shí)帶有謹(jǐn)慎的姿態(tài)，關(guān)注著正在發(fā)生變化的國(guó)家－社會(huì)關(guān)系，關(guān)注著西方語(yǔ)境下產(chǎn)生的“公民社會(huì)”（civil society）、“第三部門”（the third sector）是否可能在中國(guó)形成的問(wèn)題。之所以振奮，也許是因?yàn)閷W(xué)者們有一種較為樂(lè)觀的預(yù)期，設(shè)想接近西方語(yǔ)義的公民社會(huì)、第三部門在本土的形成，有助于促進(jìn)一個(gè)開放的、各領(lǐng)域既相對(duì)自治又良性互動(dòng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，強(qiáng)大的、活躍的、參與式的公民社會(huì)或者第三部門，既可以促進(jìn)民主、責(zé)任政府，又可以彌補(bǔ)國(guó)家能力之不足而完成政府與社會(huì)組織合作的良性治理。[5]之所以謹(jǐn)慎，是因?yàn)槠�今為止的�?guó)家－社會(huì)關(guān)系還處于一個(gè)邊界不明的狀態(tài)，“公民社會(huì)”、“第三部門”甚至“非政府組織”這些舶來(lái)的概念，都無(wú)法隨意地用于分析現(xiàn)實(shí)中各類社會(huì)組織。例如，在現(xiàn)實(shí)中，存在游離于政府控制之外的、未經(jīng)登記的社會(huì)組織，它們多半是人們?yōu)榱朔窒砟撤N共同愛好、志趣而自發(fā)組成的，如養(yǎng)鳥、下棋、種花、集郵、健身，也逐漸形成了一些實(shí)際遵循的規(guī)則。[6]由于不涉及政治問(wèn)題、且有益于社會(huì)穩(wěn)定，政府對(duì)其也就睜一只眼、閉一只眼，沒(méi)有強(qiáng)制登記。這些社會(huì)組織的獨(dú)立性較強(qiáng)，符合“公民社會(huì)”的某些結(jié)構(gòu)性要素：私人領(lǐng)域；
自愿結(jié)合；
以及作為公眾聚合的場(chǎng)所。但是，它們并未在私人領(lǐng)域和公共權(quán)威之間形成哈貝馬斯所謂的公共領(lǐng)域，即并未形成公眾對(duì)公共權(quán)威及其政策進(jìn)行自由、理性和批判性討論的領(lǐng)域，而這種公共領(lǐng)域一般被認(rèn)為是公民社會(huì)的另一結(jié)構(gòu)性要素。[7]由此，即便對(duì)于這些社會(huì)組織，也很難簡(jiǎn)單地將其與“公民社會(huì)”、“第三部門”勾連起來(lái)。

　　振奮也好謹(jǐn)慎也罷，中國(guó)迅速發(fā)生的制度變遷過(guò)程，已經(jīng)使得社會(huì)組織問(wèn)題成為理論界關(guān)注的焦點(diǎn)之一。只要對(duì)社會(huì)組織在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)存在與未來(lái)命運(yùn)、對(duì)社會(huì)組織在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中的作用有著濃厚的興趣，無(wú)論是社會(huì)學(xué)還是政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等等，都會(huì)借鑒西方理論分析工具、并作適當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性轉(zhuǎn)換，以研究現(xiàn)實(shí)、預(yù)測(cè)或者規(guī)范未來(lái)。

　　二、為何提出“準(zhǔn)政府組織”課題

　　在羅豪才教授引導(dǎo)我們致力于其所倡導(dǎo)的“行政法平衡理論”之研究的時(shí)候，他就曾敏銳地觀察到社會(huì)組織在行政法基本關(guān)系——政府與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系——中的特殊作用，并提醒、鼓勵(lì)我們對(duì)此進(jìn)行深入、細(xì)致的探討。這是一個(gè)憲法行政法學(xué)者從其專業(yè)視角、從其特定的理論關(guān)懷，對(duì)正在泛起的社會(huì)組織問(wèn)題所給予的及時(shí)回應(yīng)。

　　由于研究旨趣所限，在筆者努力闡發(fā)平衡論的博士論文中，把社會(huì)組織的自治和企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主同時(shí)歸入“社會(huì)自治”范疇之下，旨在說(shuō)明平衡論所主張的“行政主導(dǎo)、社會(huì)自治和民主參與相融合的平衡機(jī)制”。將社會(huì)組織自治和企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主融為一體、使其處在政府行政之對(duì)面，隱含著國(guó)家－社會(huì)二元的分析模式。在此分析模式之下，文章的觀點(diǎn)是，從法律對(duì)社會(huì)自治實(shí)現(xiàn)的作用看，社會(huì)自治絕非一個(gè)部門法所能獨(dú)立推動(dòng)，而行政法可在以下四個(gè)方面起到規(guī)范作用：（1）授予自治權(quán)利、厘定行政管理和自治的界線；
（2）規(guī)定政府承擔(dān)為社會(huì)自治創(chuàng)造有利環(huán)境和條件的職責(zé)；
（3）授權(quán)政府對(duì)社會(huì)自治進(jìn)行監(jiān)督和管理；
（4）保證社會(huì)自治權(quán)利受到政府非法侵犯后的救濟(jì)。[8]然而，這樣的論述一方面僅僅定位于社會(huì)組織的自治與政府之間的關(guān)系，另一方面則更多地體現(xiàn)為邏輯思考的程式化結(jié)論，而疏于對(duì)生動(dòng)、復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的考察與研究。

　　博士論文完成之后，筆者基于對(duì)社會(huì)組織問(wèn)題進(jìn)一步研究的興趣，接觸了許多社會(huì)學(xué)、政治學(xué)的相關(guān)文獻(xiàn)，觀察了某些行業(yè)協(xié)會(huì)和村民委員會(huì)的實(shí)際運(yùn)作，也注意到正在出現(xiàn)的高等學(xué)校被推上行政訴訟被告席的案件。直接和間接的知識(shí)獲得，使筆者有了新的認(rèn)識(shí)和問(wèn)題意識(shí)。

　　其一，社會(huì)組織的自治性存在兩個(gè)維度。一是相對(duì)于組織成員（如果有明確、固定之成員群體的話[9]）而言的。這就意味著組織的自主管理權(quán)力。如果政府認(rèn)為該管理權(quán)力乃社會(huì)組織自治所必需、且與政府利益[10]不存在較大沖突，政府一般會(huì)給予比較廣的活動(dòng)空間。二是相對(duì)于政府而言的獨(dú)立性。盡管中國(guó)目前的社會(huì)組織有著各種各樣形態(tài)，可大部分都仰政府鼻息而生存，有相當(dāng)一部分還被政府作為其治理社會(huì)之手的延伸。[11]無(wú)論法律是否明確其為自治性組織，其實(shí)際的相對(duì)于政府的自治程度較低。因此，簡(jiǎn)單地、原則性地、以應(yīng)然的口吻談?wù)摲�律�?duì)社會(huì)自治的保障，對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決幾乎無(wú)一絲裨益可言。

　　其二，某些非政府系列的組織對(duì)其固定成員有一種常規(guī)性的管理權(quán)力，如協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員、公立學(xué)校對(duì)學(xué)生、村民委員會(huì)對(duì)村民。管理權(quán)力的行使，實(shí)際上在管理者與被管理者之間形成了不對(duì)等的關(guān)系。而且，這種不對(duì)等關(guān)系又與企業(yè)同職工之間基于契約規(guī)則形成的管理關(guān)系有所不同。因?yàn)椋�某些協(xié)會(huì)的會(huì)員是被法律要求（即強(qiáng)制）加入?yún)f(xié)會(huì)的，村民更是毫無(wú)選擇地受當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會(huì)的管理，而大部分高校學(xué)生都是經(jīng)過(guò)政府統(tǒng)一組織的考試進(jìn)入公立學(xué)校的，契約理論上的自愿性可謂大打折扣。更何況，這些非政府系列的組織，當(dāng)前在較大程度上還傳達(dá)著政府管理的意向，比起企業(yè)對(duì)職工的管理，更有為“公共利益”而管理的品性。僅僅強(qiáng)調(diào)這些組織相對(duì)于政府的自治性，受管理對(duì)象本身就會(huì)成為被遺忘的群體。

　　其三，在國(guó)家或政府逐步撤出的過(guò)程之中，這些組織相對(duì)于政府的自治性還是比較弱，政府也在許多時(shí)候把自己的管理意向輸入這些組織、希望借助它們來(lái)實(shí)現(xiàn)公共管理或者服務(wù)之職能，而在它們自主領(lǐng)域的管理權(quán)力也頗有公共性質(zhì)。因此，用“社會(huì)組織”、“非政府組織”、“第三部門”等術(shù)語(yǔ)，來(lái)描述、分析它們與政府、與個(gè)人或者企業(yè)之間的關(guān)系，似乎都很難達(dá)致切實(shí)的準(zhǔn)確性�；�于此種考慮，“準(zhǔn)政府組織”概念得以產(chǎn)生，試圖以此來(lái)指稱中國(guó)現(xiàn)時(shí)情境中的這些組織。[12]當(dāng)然，“準(zhǔn)政府組織”并不欲排斥其他術(shù)語(yǔ)而樹立其壟斷地位，這還是要視具體語(yǔ)境而定。比如，在討論這些組織處于政府系列之外時(shí)，完全可以運(yùn)用“社會(huì)組織”、“非政府組織”等詞；
在論及某些集郵、健身等成員可自由進(jìn)出、很少正式管理制度的社會(huì)團(tuán)體時(shí)，顯然不適宜用“準(zhǔn)政府組織”一詞。由此，準(zhǔn)政府組織范疇并未囊括所有社會(huì)組織、非政府組織，而是把其中某些在性質(zhì)、功能、與政府的關(guān)系等方面更靠近于政府的組織，從組織網(wǎng)絡(luò)中剝離出來(lái)，予以特別觀察。

　　最后，“準(zhǔn)政府組織”作為一個(gè)新的法學(xué)研究題域，在保持法學(xué)專業(yè)自身特性的同時(shí)，又與社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科形成開放的互動(dòng)與交流。一方面，準(zhǔn)政府組織這一術(shù)語(yǔ)的產(chǎn)生，就是立足于實(shí)證考察之關(guān)懷而非局限于既往純粹應(yīng)然性、規(guī)范性論述的窠臼，因而，法律學(xué)者在該題域中必然要從社會(huì)學(xué)者以及其他實(shí)證研究者那里汲取研究方法和成果。另一方面，從事準(zhǔn)政府組織題域研究的法律學(xué)者具有同政治學(xué)者類似的關(guān)懷。政治學(xué)者在生動(dòng)、活潑的社會(huì)組織身上投擲熱切目光，往往以“國(guó)家－社會(huì)關(guān)系”作為分析工具，意欲從中挖掘出對(duì)于未來(lái)政治變革具有決定性影響的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。而在國(guó)家－社會(huì)關(guān)系維度上發(fā)生的一切制度變遷，都必然成為法律學(xué)者——尤其是矚目中國(guó)公法建構(gòu)的學(xué)者——的興趣所指。準(zhǔn)政府組織的現(xiàn)狀怎樣、正在發(fā)生什么變化、未來(lái)走向如何，這些問(wèn)題的提出實(shí)是對(duì)國(guó)家－社會(huì)關(guān)系變遷過(guò)程中的一部分所給予的關(guān)注。

　　然而，法律學(xué)者與社會(huì)學(xué)者、政治學(xué)者不同之處在于，他們更多關(guān)注通過(guò)規(guī)則來(lái)界定各方主體之間的權(quán)利義務(wù)。而法學(xué)乃正義之學(xué)的理念，促使他們把精力更多投入于如何以具體的規(guī)則保障作為個(gè)體存在的個(gè)人或者組織之正當(dāng)權(quán)益。因此，盡管準(zhǔn)政府組織這一概念隱含有“國(guó)家－社會(huì)關(guān)系正在變動(dòng)之中”的前提，可法律學(xué)者不愿也不能只是描述現(xiàn)狀、預(yù)測(cè)未來(lái)，他們必須要為處于社會(huì)運(yùn)動(dòng)中的個(gè)人或者組織提供法律規(guī)則，而這一提供必然有超越現(xiàn)實(shí)的、規(guī)范意義上的設(shè)計(jì)。更何況，國(guó)家－社會(huì)的區(qū)分實(shí)際上是“作為權(quán)利分化－平衡關(guān)系的表達(dá)。這種表達(dá)需要假定雙方具有各自自主的正當(dāng)性權(quán)利，從而建立起一種相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系結(jié)構(gòu)，它們的分立、互動(dòng)、談判或沖突，意味著權(quán)利的界定、變化或交換；
更深層的，意味著規(guī)范秩序的社會(huì)法則的變化�！盵13]就此而言，法律學(xué)者在專業(yè)視野內(nèi)對(duì)個(gè)人或者組織正當(dāng)權(quán)益保護(hù)的關(guān)懷，對(duì)具體規(guī)則與個(gè)案的討論，對(duì)準(zhǔn)政府組織與政府、個(gè)人之間規(guī)則的設(shè)計(jì)，實(shí)是為國(guó)家－社會(huì)關(guān)系的建構(gòu)作出法學(xué)的貢獻(xiàn)。

　　以上就是“準(zhǔn)政府組織”課題提出的基本出發(fā)點(diǎn)。

　　三、一個(gè)初步的研究

　　在政府與個(gè)人、家庭、企業(yè)之間，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　大量的社會(huì)組織型態(tài)各異，準(zhǔn)政府組織只是其中接近于政府的一類。然而，即便是這一類組織，也是一個(gè)由各自具備特性的組織所構(gòu)成的“家族”。要通過(guò)把個(gè)案實(shí)證的考察和宏大的理論架構(gòu)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，對(duì)這一家族予以全面、細(xì)致的研究，絕非本課題組所能獨(dú)立完成。所以，本課題組將自己定位于向?qū)W術(shù)界、實(shí)務(wù)界提供一份初步的研究成果，以期拋出引玉之磚，為日后的進(jìn)一步探索奠下基本。由此定位出發(fā)，我們決定：第一，選擇幾種有一定代表性的組織作為研究對(duì)象；
第二，盡管行政法平衡理論、國(guó)家－社會(huì)關(guān)系理論促發(fā)我們探討準(zhǔn)政府組織同政府、公民之間的關(guān)系，但我們的任務(wù)是以它們?yōu)槔碚摫尘�，著重于�?duì)每個(gè)研究對(duì)象進(jìn)行個(gè)別的剖析，至于個(gè)案研究結(jié)論是否可能充實(shí)這些理論，則留待以后論證；
第三，甚至在對(duì)具體對(duì)象進(jìn)行研究的時(shí)候，也不必拘泥于統(tǒng)一的程式，而是可以選取其中更為特定的問(wèn)題。

　　董炯、彭冰博士的“公法視野下中國(guó)證券管制體制的演進(jìn)”一文，在對(duì)證券管制體制歷史發(fā)展故事予以敘述的同時(shí)，提出了中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）、證券業(yè)協(xié)會(huì)和證券交易所這三個(gè)組織的公法地位問(wèn)題。其中，證監(jiān)會(huì)在本課題之中是一個(gè)非常特殊的組織，它實(shí)際行使十分強(qiáng)大的行政管理職權(quán)，但在《中國(guó)證監(jiān)會(huì)三定方案》中被定性為“事業(yè)單位”。[14]可以認(rèn)為其是最接近政府的一類組織，然目前的公法體系可能只有用“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念指稱它，卻在具體分析時(shí)又有概念的捉襟見肘之處。[15]證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券交易所在常識(shí)之中不會(huì)被認(rèn)為是政府機(jī)構(gòu)，不過(guò)，文章也具體指出它們有類似行政管理的權(quán)力。

　　筆者以“法治與公立高等學(xué)�！睘轭}，出于對(duì)公立高等學(xué)校接二連三成為民事或者行政訴訟被告之現(xiàn)實(shí)的考慮，探討了學(xué)校與學(xué)生之間既有公法性質(zhì)又有私法性質(zhì)的法律關(guān)系。文章基于對(duì)學(xué)校招生、學(xué)校管理的實(shí)際考察，嘗試就由此產(chǎn)生的糾紛當(dāng)循民事訴訟還是行政訴訟問(wèn)題，予以具體的解答。并且，對(duì)大陸法系語(yǔ)境下產(chǎn)生的大學(xué)自治與法律保留之間的關(guān)系框架，是否在現(xiàn)實(shí)可適用于中國(guó)提出了疑問(wèn)。在此基礎(chǔ)上，文章更為樂(lè)觀地看到，學(xué)校在回應(yīng)社會(huì)需求方面自定規(guī)則，以及司法對(duì)大學(xué)理性、謹(jǐn)慎之介入，可能在學(xué)校實(shí)現(xiàn)良法之治方面的作用。而對(duì)懷孕女大學(xué)生遭勒令退學(xué)一案的觀察，引出若干可供選擇的處理爭(zhēng)議之路徑，但筆者以若干理由，闡明其中一種路徑最適宜由法院擇取，以解決學(xué)校自主權(quán)與學(xué)生權(quán)利之間的沖突。同時(shí)，文章還點(diǎn)擊了在此案中進(jìn)行憲法訴訟的可能性。

　　村民委員會(huì)在當(dāng)前中國(guó)學(xué)界已經(jīng)成為熱點(diǎn)問(wèn)題，何海波博士與章永樂(lè)、楊旭同學(xué)從不同層面對(duì)其給予了關(guān)注。在“通過(guò)村民自治的國(guó)家治理”一文中，何海波博士認(rèn)為，村民委員會(huì)與其說(shuō)是村民民主、自治理念的體現(xiàn)，不如在當(dāng)前情境下更為準(zhǔn)確地定位于國(guó)家治理體系的延伸。這不僅表現(xiàn)在由生產(chǎn)隊(duì)到村委會(huì)的歷史沿革上，還可以從規(guī)定村委會(huì)形式多樣之“行政管理職能”的中央與地方立法上、從鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對(duì)村委會(huì)的控制上窺知。村民委員會(huì)的“準(zhǔn)政府”性質(zhì)顯然強(qiáng)于消費(fèi)者協(xié)會(huì)、甚至強(qiáng)于職業(yè)性行業(yè)組織。不過(guò)，何海波博士在對(duì)其家鄉(xiāng)所作的一份調(diào)查報(bào)告——“依據(jù)村規(guī)民約的處罰”——之中，也承認(rèn)作為國(guó)家治理體系一部分的村民自治，在一定程度上有相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家政權(quán)的成份，只是其更多建立在村民治權(quán)與國(guó)家政權(quán)的互惠與交換基礎(chǔ)之上。同時(shí)，透過(guò)這份報(bào)告，和筆者一樣遠(yuǎn)離農(nóng)村的讀者，可以深切地感知另外一種“法律”景觀，它和我們基于正統(tǒng)的、現(xiàn)代的法律理念而對(duì)法律景觀的想像完全不同。在這里，處罰依據(jù)可以草草出臺(tái)而不必強(qiáng)求名實(shí)相符（沒(méi)有經(jīng)過(guò)村民代表討論同意卻公然聲明），處罰過(guò)程可以像當(dāng)年蘇格拉底受到的遭遇（村民一片起哄中完成對(duì)某個(gè)生產(chǎn)隊(duì)長(zhǎng)的處罰）也可以在耳括中完成，處罰的形式多種多樣（還有罰放電影），等等。受過(guò)正統(tǒng)的、現(xiàn)代的法律理念“洗腦”的人，可能自然而然地提出一系列質(zhì)疑，但是那些真正生活在這種治理之下的大多數(shù)村民，不是欣然也起碼是無(wú)異議地接受之。這種現(xiàn)象可以從不同角度予以學(xué)術(shù)上的關(guān)懷，但永遠(yuǎn)值得關(guān)注的問(wèn)題依然是：村規(guī)民約作為“自治之法”，如何受到一定的控制，以使其內(nèi)容本身和相應(yīng)的處理程序符合現(xiàn)代法的某些價(jià)值理念，尤其是當(dāng)村民逐步接受這些價(jià)值理念的時(shí)候？[16]對(duì)此，何海波博士提供了一個(gè)解決路徑。他在提醒我們注意應(yīng)當(dāng)區(qū)分被村規(guī)民約攪和的“賠償”與“處罰”之后，原則上否認(rèn)村規(guī)民約設(shè)定的“處罰”之法律效力，但“自愿準(zhǔn)則”又為村民自治組織的處罰預(yù)留一定空間，只是自愿準(zhǔn)則同時(shí)需受“基本公平準(zhǔn)則”的限制。

　　如果何海波博士描繪了村民委員會(huì)作為準(zhǔn)政府組織的一般圖景，那么，章永樂(lè)、楊旭同學(xué)在“村民自治與個(gè)體權(quán)利救濟(jì)”中，更多以法學(xué)的眼光、并結(jié)合政治學(xué)與社會(huì)學(xué)的觀察方法，來(lái)對(duì)待個(gè)體在受村委會(huì)權(quán)力侵犯時(shí)如何獲得法律救濟(jì)的問(wèn)題。文章并未拘泥于村委會(huì)是“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”、故當(dāng)以行政訴訟提供救濟(jì)這一簡(jiǎn)單的邏輯推理，而是基于村委會(huì)侵權(quán)之事實(shí)，在比較民事訴訟、行政裁決和人大監(jiān)督等機(jī)制之后，得出行政訴訟是“最不壞的選擇”的結(jié)論。并且，在行政法學(xué)界已經(jīng)興起的對(duì)傳統(tǒng)行政主體理論的反思背景之下，該文利用村委會(huì)這一個(gè)案，嘗試以“公共職能”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定公法適用范圍。

　　黎軍博士“行業(yè)組織與其成員間的關(guān)系”一文，并未選擇某個(gè)具體行業(yè)協(xié)會(huì)為研究對(duì)象，而是一般性地探討行業(yè)組織在行政法上的角色定位。行業(yè)組織在中國(guó)已經(jīng)形成一種不可忽視的維護(hù)特定行業(yè)秩序、促進(jìn)特定行業(yè)發(fā)展的力量，這股力量生活在怎樣的規(guī)則環(huán)境中，方能使其發(fā)揮應(yīng)有的或者被期待的功效，已是眾所矚目的問(wèn)題。黎軍博士的論文，旨在挖掘其中一角，關(guān)注行業(yè)組織在同其成員間多樣法律關(guān)系之中的一種公共管理關(guān)系。她首先將多樣的法律關(guān)系展示給讀者，而后在此基礎(chǔ)上論述了行業(yè)組織管理權(quán)力的三個(gè)來(lái)源（法律授權(quán)、政府委托和契約形成）與八類權(quán)能。同時(shí)，對(duì)行業(yè)自治規(guī)章的法律地位（特別是與國(guó)家法律的區(qū)別和聯(lián)系）、效力予以了闡明。鑒于行業(yè)組織的公私法混合性質(zhì)，她的主要論點(diǎn)是運(yùn)用行政法來(lái)規(guī)范法律授予或者政府委托的權(quán)力，而契約性權(quán)力不受行政法調(diào)整，但契約性權(quán)力也應(yīng)逐漸走向國(guó)家法化，并納入行政法調(diào)整范圍，以確保成員免受行業(yè)組織之侵害。最后，她主張從行為和權(quán)力性質(zhì)角度來(lái)建立判斷某個(gè)行業(yè)組織行為是否納入行政訴訟受案范圍的機(jī)制，從而讓行業(yè)組織有可能站在行政訴訟被告席上、為其某類行為的后果承擔(dān)相應(yīng)的行政法責(zé)任。

　　與黎軍博士著重于探討有固定成員的行業(yè)組織不同，宋功德博士選擇了旨在保護(hù)全體消費(fèi)者、無(wú)確定范圍成員的消費(fèi)者協(xié)會(huì)（與行業(yè)協(xié)會(huì)性質(zhì)不同的另一種社會(huì)團(tuán)體）�！跋�費(fèi)者協(xié)會(huì)自治悖論”一文是從消費(fèi)者問(wèn)題與消費(fèi)者協(xié)會(huì)問(wèn)題出發(fā)，對(duì)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的生成、角色設(shè)計(jì)、資源配置、運(yùn)作機(jī)制作了比較全面之論述。消費(fèi)者協(xié)會(huì)既無(wú)行政機(jī)關(guān)那樣的管理社會(huì)之權(quán)，也無(wú)律師協(xié)會(huì)、會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等職業(yè)性行業(yè)組織對(duì)其成員的準(zhǔn)行政管理權(quán)。但是，從其在中國(guó)本土的生成以及現(xiàn)實(shí)情況看，它與國(guó)家立法、行政、司法的關(guān)系都相當(dāng)密切，[17]特別就其會(huì)同行政部門或者在行政部門支持下獨(dú)自對(duì)經(jīng)營(yíng)者的商品與服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督、檢查、檢驗(yàn)，化解經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者糾紛而言，實(shí)是履行著有一定權(quán)威的職能。當(dāng)然，在“準(zhǔn)政府組織”譜系上，其比較遠(yuǎn)離政府那一極而接近于普通社會(huì)組織一極。

　　綜上，本課題應(yīng)該說(shuō)只是完成了一個(gè)初步的研究。盡管每個(gè)成員所研究對(duì)象的特殊性，決定了我們不能在此給出一種普遍性的結(jié)論，但是，希望我們?cè)凇皽?zhǔn)政府組織”概念之提出以及具體、個(gè)案之論證方面所表現(xiàn)出來(lái)的更為實(shí)際的方法，以及由此方法所揭示出來(lái)的當(dāng)前法律規(guī)則、法律理論對(duì)于“準(zhǔn)政府組織”領(lǐng)域的規(guī)范和解釋功能之不足，對(duì)法學(xué)研究有那么一點(diǎn)點(diǎn)貢獻(xiàn)。

　　四、小結(jié)：方法論上的潛臺(tái)詞

　　任何一個(gè)概念或者理論，在勾勒出其所指對(duì)象之共性的同時(shí)，總難免在這里或那里疏忽了對(duì)象的個(gè)性。由此疏忽，自然會(huì)生發(fā)出某種程度的簡(jiǎn)單化處理方法，而把個(gè)體的復(fù)雜性置于視線的盲區(qū)。而隨著概念或理論的抽象性越強(qiáng)，其簡(jiǎn)單化色彩就越加濃郁，這就如同吊燈被置放得愈高，昏黃晦暗之處就愈多一樣。

　　這或許是人的定數(shù)。因?yàn)�，無(wú)論我們?nèi)绾蜗胂�，都難以相信存在一個(gè)時(shí)時(shí)洞明一切細(xì)微之處的“偉人”。何況，任何人，不計(jì)聰慧或愚鈍，皆有打盹的時(shí)候，更有一種在模糊中習(xí)慣性生存的傾向。

　　不過(guò)，我們?cè)诓豢杀苊獾亟邮芑蛘咦非蟪橄蟾拍罨蚝甏罄碚摰耐瑫r(shí)，仍然應(yīng)該對(duì)個(gè)體生命或事物的復(fù)雜性給予盡可能多的關(guān)懷。尤其是，如果不經(jīng)意之間，偶或感悟個(gè)體的某種復(fù)雜性已然被投入某個(gè)概念或者理論的光輝投射不及的陰影區(qū)內(nèi)，而依舊頑固或懶惰地在它們的光照之下生存，那就難逃良知的責(zé)備了。

　　前文已經(jīng)提及，本課題組意識(shí)到了，“市民社會(huì)”、“第三部門”、“非政府組織”、“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”等概念及相關(guān)理論，在敘述中國(guó)的某一類處于傳統(tǒng)意義行政機(jī)關(guān)系列之外的組織及其意義方面，或多或少地生發(fā)出局限性。由此，我們?cè)O(shè)計(jì)了“準(zhǔn)政府組織”這一語(yǔ)詞。但是，本論文集的題名和每位作者的研究，都可以使讀者發(fā)現(xiàn)，我們?cè)噲D暫時(shí)放棄一般性探討或者宏大敘事的方法，而致力于挖掘個(gè)體的特性。盡管上述“人的定數(shù)”使我們無(wú)法在抽象性或者模糊性方面完全逃遁，可個(gè)別化研究的努力方向是較為顯著的。我們期待更多的學(xué)術(shù)目光投入這個(gè)領(lǐng)域的具體個(gè)例之中，謹(jǐn)慎、細(xì)致地考察在國(guó)家（政府）與個(gè)體（包括個(gè)人、企業(yè)）之間“第三維空間”在中國(guó)情境中是如何生長(zhǎng)的，從而或許可以為中國(guó)政治、法律理論的成熟扎下基礎(chǔ)。

　　藉此機(jī)會(huì)，向參加本課題組的董炯博士、彭冰博士、黎軍博士、何海波博士、宋功德博士以及章永樂(lè)、楊旭同學(xué)，表示誠(chéng)摯謝意。沒(méi)有這樣一個(gè)勤奮、合作的團(tuán)隊(duì)，本課題不會(huì)取得現(xiàn)在的成績(jī)。

　　當(dāng)然，感謝之辭并不止于這個(gè)團(tuán)隊(duì)。國(guó)家人文社會(huì)科學(xué)基金為本課題提供了充分的資金。北京大學(xué)憲法與行政法研究中心和北京大學(xué)法學(xué)院開放、活潑、互助、追求學(xué)術(shù)提升的氛圍，給了本課題組相當(dāng)愜意的環(huán)境。羅豪才教授、姜明安教授的熱忱關(guān)懷和提攜后進(jìn)的努力，始終支撐著本課題的順利進(jìn)行。而本書所收的論文在進(jìn)行相當(dāng)?shù)男薷闹�前，都曾�?jīng)在法律出版社出版的、羅豪才教授主編的《行政法論叢》中發(fā)表。法律出版社的慷慨認(rèn)許，清華大學(xué)出版社及其編輯聶鑫先生的大力襄助，使本課題的最終研究成果終得付梓、面世。在此一并致以衷心的感謝。

　　[1] 中國(guó)共產(chǎn)黨十四屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》第14條，“發(fā)展市場(chǎng)中介組織，發(fā)揮其服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督作用。當(dāng)前要著重發(fā)展會(huì)計(jì)師、審計(jì)師和律師事務(wù)所，公證和仲裁機(jī)構(gòu)，計(jì)量和質(zhì)量檢驗(yàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，信息咨詢機(jī)構(gòu)，資產(chǎn)和資信評(píng)估機(jī)構(gòu)等。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織的作用。中介組織要依法通過(guò)資格認(rèn)定，依靠市場(chǎng)規(guī)劃，建立自律性運(yùn)行機(jī)制，承擔(dān)相應(yīng)的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并接受政府有關(guān)部門的管理和監(jiān)督。”

　　[2] 參見宋光華主編：《市場(chǎng)中介組織研究》，北京，經(jīng)濟(jì)管理出版社，1997。

　　[3] 參見王穎、折曉葉、孫炳耀：《社會(huì)中間層——改革與中國(guó)的社團(tuán)組織》，北京，中國(guó)發(fā)展出版社，1993。

　　[4] 有學(xué)者從政府成員亦是理性經(jīng)濟(jì)人這一假設(shè)出發(fā)認(rèn)為，只有當(dāng)改革方案是所有可行方案之中使政府損失最小的那種方案時(shí)，政府才會(huì)實(shí)施改革。但是，每一次改革勢(shì)必引起社會(huì)更強(qiáng)烈的變革要求，也勢(shì)必導(dǎo)致政府決策環(huán)境的變化，變化了的環(huán)境又迫使政府實(shí)施進(jìn)一步的改革，因?yàn)槿绻�政府拒絕實(shí)施進(jìn)一步改革，那么它就要付出比實(shí)施改革更大的代價(jià)。由此，改革呈現(xiàn)出階段性的制度變遷。參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)》，載中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)、基金會(huì)發(fā)展研究委員會(huì)編：《處于十字路口的中國(guó)社團(tuán)》，13－14頁(yè)，天津，天津人民出版社，2001。

　　[5] 參見何增科主編：《公民社會(huì)與第三部門》，15頁(yè)，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000。

　　[6] 參見蘇力：《從“工程”到制度》，作為引論，載蘇力、葛云松、張守文、高丙中：《規(guī)制與發(fā)展——第三部門的法律環(huán)境》，17頁(yè)，杭州，浙江人民出版社，1999。

　　[7] 參見何增科主編：《公民社會(huì)與第三部門》，4頁(yè)，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000。

　　[8] 參見沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，261－266頁(yè)，北京，北京大學(xué)出版社，1999。

　　[9] 有些社會(huì)團(tuán)體，如消費(fèi)者協(xié)會(huì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　除了其自身機(jī)構(gòu)成員以外，并沒(méi)有明確、固定的成員群體。

　　[10] 政府利益是一個(gè)比較寬泛的概念，在確定政府利益的時(shí)候，政府官員可能會(huì)考慮政府直接管理的利害得失、政府控制嚴(yán)密程度與其在物質(zhì)上、民心上利害得失之間的關(guān)系等等。

　　[11] 例如，《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定的屬于政府財(cái)政部門的處罰權(quán)限之行使，在實(shí)踐中都是由注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)完成調(diào)查、取證和處理意見等工作的。

　　[12] 參見沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

　　在1999年將準(zhǔn)政府組織研究作為一項(xiàng)課題向國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金提出申請(qǐng)并獲得批準(zhǔn)以后，筆者頗為驚喜地發(fā)現(xiàn)“準(zhǔn)政府組織”概念或類似概念在一些文獻(xiàn)中的出現(xiàn)。例如，王紹光先生在《多元與統(tǒng)一》（浙江人民出版社1999）一書中，介紹日本的“特殊法人實(shí)際上是依據(jù)特別立法建立的準(zhǔn)政府組織”。參見該書第186－187頁(yè)。梁慧星先生也曾經(jīng)指出，“從比較法上考察，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)相當(dāng)于日本的國(guó)民生活中心和韓國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)院，后二者都是經(jīng)費(fèi)由政府撥給、干部由政府任命的實(shí)施消費(fèi)者保護(hù)政策的準(zhǔn)行政組織”。參見梁慧星：《中國(guó)的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法》，載《法學(xué)》，2000（5）。

　　[13] 張靜主編：《國(guó)家與社會(huì)》，“編者的話”，2頁(yè)，杭州，浙江人民出版社，1998。

　　[14] 在中國(guó)，還有一個(gè)非常類似的“單位”，即中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)。

　　[15] 在本課題研究中，“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”概念自在之缺陷，乃一通病。但是，本課題研究本身表明，我們已經(jīng)在研究方法、路徑、視角上突破了傳統(tǒng)行政主體理論的局限。

　　[16] 我們也許可以懷疑這樣一種趨勢(shì)對(duì)人是“好”還是“壞”，但中國(guó)人自百多年前就開始被迫從自然的、農(nóng)村生活方式走上工業(yè)化、現(xiàn)代化、城市化的生活方式，已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的（至少在可預(yù)見的未來(lái)）趨勢(shì)。在國(guó)內(nèi)，隨著改革開放政策之推行，這一進(jìn)程讓更多的中國(guó)農(nóng)民卷入其中，接受具有更強(qiáng)勢(shì)力的另外一種生存方式與思維方式，無(wú)論這些農(nóng)民是進(jìn)城了，還是依然滯留在行政區(qū)劃意義上的農(nóng)村。交通的發(fā)達(dá)、信息的暢通、電影電視的傳播、媒體的灌輸、生活條件的轉(zhuǎn)變等，都可能是促成中國(guó)農(nóng)民接受現(xiàn)代價(jià)值理念的因素。畢竟，無(wú)論是城市人還是農(nóng)村人，都并非天生具有不同的生存與思維方式，社會(huì)化的過(guò)程非常關(guān)鍵，問(wèn)題只在于這是向哪一類“社會(huì)”“化”。而以上例舉之因素，可能形成一股合力，使得原本分裂的社會(huì)化過(guò)程趨于雷同。章永樂(lè)、楊旭同學(xué)所著文章中提及的案例，足以證見部分農(nóng)民如何希望通過(guò)現(xiàn)代法律訴訟途徑解決其利益受損的問(wèn)題。

　　[17] 梁慧星先生曾經(jīng)對(duì)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的性質(zhì)作出恰如其分的定位。“中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)曹天玷于1999年12月23日在中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)二屆九次理事會(huì)上的工作報(bào)告中說(shuō)：中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)不同于一般民間團(tuán)體，是‘有法定名稱、法定性質(zhì)、法定職能、法定行為規(guī)范的官辦社會(huì)團(tuán)體’�！�…可見，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)，還說(shuō)不上是消費(fèi)者依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第12條規(guī)定的‘消費(fèi)者結(jié)社權(quán)’，所自愿成立的民間消費(fèi)者團(tuán)體。從比較法上考察，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)相當(dāng)于日本的國(guó)民生活中心和韓國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)院，后二者都是經(jīng)費(fèi)由政府撥給、干部由政府任命的實(shí)施消費(fèi)者保護(hù)政策的準(zhǔn)行政組織”。參見梁慧星：《中國(guó)的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法》，載《法學(xué)》，2000（5）。（中評(píng)網(wǎng)）

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