胡建淼：“其他行政處罰”若干問題研究

　　中國目前由法律和行政法規(guī)規(guī)定的“其他行政處罰”一方面數(shù)量多，另一方面分辨難度大，有大量本不屬于“行政處罰”范疇的行為至今還被誤認(rèn)為“其他行政處罰”。而對“其他行政處罰”的準(zhǔn)確認(rèn)定直接關(guān)系到法律的適用和行政訴訟管轄的確定。本文通過對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)有關(guān)“其他行政處罰”規(guī)定的實(shí)證分析，提出了準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)，劃清了“其他行政處罰”與其他相近行為的界線。文章最后還對“其他行政處罰”制度存在的“合理性”提出了懷疑，認(rèn)為它是對行政處罰采取純形式標(biāo)準(zhǔn)分類所致；
所以，將來的行政立法應(yīng)當(dāng)取消，至少限制“其他行政處罰”制度。

　　關(guān)鍵詞：其他 行政 處罰 問題

　　一、問題的提出及意義

　　《中華人民共和國行政處罰法》[1]（簡稱《行政處罰法》）第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；
（二）罰款；
（三）沒收違法所得、沒收非法財物；
（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；
（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；
（六）行政拘留；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”這就是中國行政處罰的“6+1”（六加一）種類。所謂“6+1”的處罰種類，系指中國有6種處罰種類是直接由《行政處罰法》設(shè)定的，即：（1）警告、（2）罰款、（3）沒收、（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（5）吊扣證照、（6）行政拘留。但這6種處罰以外的種類，應(yīng)當(dāng)由法律和行政法規(guī)另行設(shè)定。在行政法理上，我們將由《行政處罰法》直接設(shè)定的6種處罰稱作“本行政處罰”，將這6種處罰（即本行政處罰）以外的由法律和行政法規(guī)另行設(shè)定的行政處罰，稱作“其他行政處罰”。

　　當(dāng)下的中國，大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的“其他行政處罰”。[2]“其他行政處罰”的數(shù)量自然遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的“存量”。據(jù)不完全統(tǒng)計[3]，我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)所規(guī)定到的其他行政處罰至少有下列這些形式：批評教育（《中華人民共和國義務(wù)教育法》第15條）；
通報批評（《中華人民共和國審計法》第41條）；
訓(xùn)誡、禁閉（《中華人民共和國看守所條例》第36條）；
責(zé)令具結(jié)悔過（國務(wù)院《關(guān)于〈中華人民共和國集會游行示威法實(shí)施條例〉的批復(fù)》第28條）；
取消資格或除名（《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第74條）；
撤銷獎勵、追回獎金（《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第21條）；
停止或取消撫恤和優(yōu)待（《軍人撫恤優(yōu)待條例》第40條）；
收回（獎勵）證書、獎?wù)潞酮劷穑ā督虒W(xué)成果獎勵條例》第15條）；
負(fù)全部責(zé)任（《道路交通事故處理辦法》第19-21條）；
規(guī)定期限內(nèi)不得申領(lǐng)有關(guān)執(zhí)照和證書（《中華人民共和國民用航空法》第205條）；
降低資質(zhì)等級（《中華人民共和國建筑法》第66、67、68、69、71、73、74、76條）；
暫停其原產(chǎn)地證簽發(fā)權(quán)（《中華人民共和國出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則》第10條）；
終身不予注冊（《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第72條）；
（主管人員和其他直接責(zé)任人員十年內(nèi)）不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動（《中華人民共和國藥品管理法》第76條）；
3年內(nèi)不得再次參加教師資格考試（《教師資格條例》第20條）；
中標(biāo)無效（《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第27條）；
取消批準(zhǔn)文件（《城市綠化條例》第29條）；
采取補(bǔ)救措施（《城市綠化條例》第26條）；
撤銷學(xué)位（《中華人民共和國學(xué)位條例》第17-18條）；
撤銷登記（《中華人民共和國公司法》第206條）；
取締（《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條）；
關(guān)閉營業(yè)場所（國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理的通知》第二部分）；
責(zé)令停止建設(shè)（《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第40條）；
責(zé)令停止使用（《中華人民共和國計量法》第26條）；
責(zé)令停止開墾（《中華人民共和國草原法》第19條）；
停止招生或辦園（《幼兒園管理?xiàng)l例》第27條）；
排除妨礙（《中華人民共和國水法》第44條）；
公開更正（《中華人民共和國廣告法》第37、39、40條）；
責(zé)令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第52條）；
責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木（《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第38、39、41條）；
繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)（《中華人民共和國人口與計劃生育法》第41條）；
征收（超標(biāo)）排污費(fèi)（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第16條）；
繳納土地閑置費(fèi)和收回土地使用權(quán)（《中華人民共和國土地管理法》第37、58、65、78條）；
收回海域使用（《中華人民共和國海域使用管理法》第43、46、48條）；
征收滯報金（《中華人民共和國海關(guān)法》第24條）；
交納滯納金（《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第10、12條）；
罰息（《糧食收購條例》第15條）；
停止出售、銷毀、撤銷出版社登記（《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》第13條）；
加收費(fèi)用、停止供電（《電力供應(yīng)與使用條例》第40條）；
限期出境、驅(qū)逐出境（《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第30條）；
六個月以內(nèi)不受理其出境、入境申請，縮短其停留期限，限期離境，或者遣送出境（《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》第35、40條）；
勞動教養(yǎng)、強(qiáng)制治療（《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》）；
不批準(zhǔn)出國（《國務(wù)院關(guān)于自費(fèi)出國留學(xué)的暫行規(guī)定》第16條）；
等等。

　　以上并未窮盡的大量的由法律和行政法規(guī)設(shè)定的“其他行政處罰”，是否從行為性質(zhì)上認(rèn)定真的全都屬于“行政處罰”？答案顯然是否定的。我們初初看來，上述被規(guī)定為“其他行政處罰”的行為，盡管大多屬于“行政處罰”，但顯有不少屬于“行政強(qiáng)制措施”，或者是“行政審批”，或者是“具體行政行為的撤回”，有的甚至屬于“民事行為”……。這就說明：要認(rèn)定“行政處罰”并非是件易事；
“立法者們”在立法時并非全能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性。對于一種非行政處罰行為，并非只要立法者把它“寫入”行政處罰的“欄目”，它就真的成為行政處罰了。即便有人把“頒發(fā)獎金”列為“行政處罰”，人們也不會接受這一因背離“獎勵是授益性的，處罰是制裁性的”法則而顯得如此荒唐的規(guī)定。法律只是對存在的一種表達(dá)，“法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，”[4]而不是相反。

　　我們需要探測行政處罰的“內(nèi)質(zhì)”，從而準(zhǔn)確界定“其他行政處罰”的范圍，這不僅是鑒于為改變目前立法混亂的考慮，更重要的是取決于它的準(zhǔn)確認(rèn)定與保證法律的準(zhǔn)確適用、確定行政訴訟的管轄有關(guān)。

　　我國的《行政處罰法》是集中規(guī)范行政處罰行為與程序的基本法，它為行政機(jī)關(guān)作出行政處罰設(shè)置了實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于行政處罰，那么行政機(jī)關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的要求，如處罰法定、事先告知、舉行聽證等；
如果進(jìn)入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。這同時意味著，如果行政機(jī)關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如行政許可由《行政許可法》調(diào)整，行政行為的撤回受《行政程序法》調(diào)整。由于我國已有單一的《行政處罰法》，“其他行政處罰”行為的定性直接決定了它受《行政處罰法》調(diào)整的合理性。

　　此外，能否準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”行為，有時還涉及到能否準(zhǔn)確選擇訴訟管轄的制度。譬如，對于勞動教養(yǎng)，如果我們認(rèn)定這一行為屬于行政處罰，那么，當(dāng)行政相對人不服勞動教養(yǎng)而起訴時，就應(yīng)按照《行政訴訟法》第17條[5]規(guī)定，適用“原告就被告”（即原告應(yīng)當(dāng)?shù)奖桓嫠�在地的人民法院去起訴）規(guī)則確定訴訟管轄；
但如果我們認(rèn)定勞動教養(yǎng)屬于行政強(qiáng)制措施，當(dāng)行政相對人不服勞動教養(yǎng)而起訴時，那就應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》第18條[6]規(guī)定，適用“選擇管轄”規(guī)則確定訴訟管轄，即行政相對人既可以在原告所在地人民法院起訴，也可在被告所在地人民法院起訴。

　　由上可見，如何準(zhǔn)確地認(rèn)定“其他行政處罰”行為，不是一個純形而上的行政法理問題，它更是一個在行政執(zhí)法實(shí)踐中如何適用法律和在行政訴訟司法實(shí)踐中如何確定訴訟管轄的操作性問題。

　　二、認(rèn)定“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)

　　我們現(xiàn)在急于做的不是事先對第一題所列各種“其他行政處罰”作一篩選，劃分出哪些屬于行政處罰，哪些不屬于行政處罰，而是應(yīng)當(dāng)事先確立用以這一篩選的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，我們應(yīng)當(dāng)先尋找認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不是先列出認(rèn)定結(jié)果。因?yàn)闆]有正確的標(biāo)準(zhǔn)就不可能有正確的結(jié)果。

　　如何認(rèn)定“其他行政處罰”，我們可以采用形式標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。讓我們先嘗試一下形式標(biāo)準(zhǔn)。如果以形式上的標(biāo)準(zhǔn)來界定“其他行政處罰”，那么，工作就會顯得非常簡單，只要按照以下標(biāo)準(zhǔn)操作問題就迎刃而解：

　　第一，將法律和行政法規(guī)所規(guī)定的“其他行政處罰”在形式上與《行政處罰法》第8條規(guī)定的6種處罰種類（即警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照、行政拘留）就相同性進(jìn)行比較。如果相同，那就不屬于“其他”行政處罰，而屬于“本”行政處罰了。只有不同，才有可能屬于“其他行政處罰”。這一點(diǎn)我們在統(tǒng)計時早就注意到了，本文第一題所列的“其他行政處罰”都在形式上與“原”6種行政處罰有別，屬于“原”6種行政處罰以外的“其他”行為。

　　第二，法律和行政法規(guī)是否明示該類行為屬于“行政處罰”，或者至少列入“罰則”或“法律責(zé)任”的欄目內(nèi)？如《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》[7]第13條規(guī)定：“違反本規(guī)定，擅自出版法規(guī)匯編的，根據(jù)不同情況出版行政管理部門或者工商行政管理部門依照職權(quán)劃分可以給予當(dāng)事人下列行政處罰：……（二）停止出售；
（三）沒收或者銷毀……（七）撤銷出版社登記……。”由于該行政法規(guī)明文列出“停止出售”、“銷毀”和“撤銷出版社登記”屬于“行政處罰”，那么，這些行為當(dāng)然屬于“其他行政處罰”的了。再如，《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》[8]第21條規(guī)定：“剽竊、侵奪他人的發(fā)現(xiàn)、發(fā)明或者其他科學(xué)技術(shù)成果的，或者以其他不正當(dāng)手段騙取國家科學(xué)技術(shù)獎的，由國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門報國務(wù)院批準(zhǔn)后撤銷獎勵，追回獎金。”本文雖對“撤銷獎勵”、“追回獎金”是否屬于“行政處罰”沒有直接“表態(tài)”，但由于該條文是置于“第四章罰則”之下，因而也應(yīng)當(dāng)屬于“其他行政處罰”之列。

　　然而問題并非如此簡單。本文第一題所列的幾十種“其他行政處罰”，大都既沒有被所規(guī)定的法規(guī)直接表明“行政處罰”的性質(zhì)，也沒有列于“罰則”或“法律責(zé)任”欄目之下[9]，我們難道就能因此將它們?nèi)�部置于“其他行政處罰”范圍之外？另一方面，難道只要“立法者”表明某一行為屬于行政處罰，或者列于“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下，就能不加區(qū)分地將它們確定為“其他行政處罰”，不論這一行為是否具有“行政處罰”的“本性”？這種邏輯只有在一種前提下是成立的，那就是我們不得不假設(shè)：對上述“其他行政處罰”作出規(guī)定的“立法者”全是“天使”。

　　這種“困境”迫使我們轉(zhuǎn)向探索認(rèn)定“其他行政處罰”的“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。這種“實(shí)質(zhì)性”的思維與形式上的考察明顯不同，它并不在乎法律是怎么規(guī)定的，而在乎注重每一類行為的本質(zhì)屬性是否符合“行政處罰”的“特性”。只有符合“行政處罰”特性的行為才能被認(rèn)定為“行政處罰”；
它會同時要求“立法者”在規(guī)定“其他行政處罰”時把真正的“行政處罰”規(guī)定進(jìn)去，而避免將本來就不具有“處罰性”的行為誤作“行政處罰”而納入“其他行政處罰”之中。

　　那么，（其他）行政處罰[10]的真正“特性”是什么呢？是哪些“特性”得以將行政處罰與非行政處罰行為相區(qū)別呢？

　　在英美法系國家，本文所涉的“行政處罰”被稱作“行政制裁”（Administrative Sanction）。這種制裁制度系指國家機(jī)關(guān)對違反行政法上義務(wù)的行為人所給予的懲罰，其制裁主體可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是司法機(jī)關(guān)，而且以后者為主。[11]它們沒有單一的“行政制裁法”，因而缺少理論上的定義。[12]我們難得可以在美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》[13]上找到一個直接的定義。該法第551條[14]第（十）規(guī)定：“‘制裁’包括下列行政機(jī)關(guān)行為的全部或一部分：1.禁止、強(qiáng)制、限制、或者其他影響個人自由的措施；
2.不予救濟(jì)；
3.給予處罰或罰金；
4.銷毀、禁用、沒收或者扣押財產(chǎn)；
5.確定應(yīng)給付的損害賠償、歸還、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、成本費(fèi)、收費(fèi)或酬金的數(shù)額；
6.許可證的吊銷、停止或附加條件；
7.采取其他強(qiáng)制性或限制性措施�！盵15]但讀完這一定義馬上令人失望，因?yàn)樵诿绹�不存在我們行政法意義上的“行政處罰?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　與“行政強(qiáng)制措施”之分，這就導(dǎo)致他們將所有對行政相對人不利的措施都被定義為“行政制裁”。英國也是如此。[16]在大陸法系國家，“行政處罰”被稱作“行政罰”（德：Verwaltungsstrafe）。它們以單一的“行政罰法”為基礎(chǔ)[17]，大多把“行政罰”定義為：“對于違反行政法上之義務(wù)者，依據(jù)一般統(tǒng)治權(quán)，制裁其行為所科之處罰的總稱�！盵18]但這種定義同樣使我們失望，因?yàn)樗�除了表明“行政罰”是一種行政性的“制裁行為”外，沒有就“行政處罰”的“特性”為我們提供更多的信息。

　　中國臺灣學(xué)者將“行政罰”區(qū)分為廣義與狹義。就廣義而言，行政罰“大致包括行政刑罰、行政程序罰、懲誡罰及執(zhí)行罰（行政強(qiáng)制執(zhí)行）�！盵19]而狹義上的“行政罰”，“系以秩序罰（Ordnungsstrafe）為主要內(nèi)容，故又稱為行政秩序罰。行政秩序罰可以說是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁�！盵20]這一定義揭示了“行政罰”的幾個特性：1.行政罰由行政機(jī)關(guān)實(shí)施；
2.行政罰是對違反行政義務(wù)者的一種制裁；
3.行政罰是刑罰以外的處罰。[21]

　　中國大陸有關(guān)“行政處罰”的理論，隨著《行政處罰法》的制定與實(shí)施而日趨成熟�，F(xiàn)行大多行政法教科書和其他著作認(rèn)為：所謂行政處罰，系指依法擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的行政制裁。[22]這種認(rèn)識雖已提示了行政處罰行為的主要特征，但不是全部特征。如果我們只是依賴“定義”中幾個共認(rèn)的特征，那么我們依舊無法避免及解決在劃清“行政處罰”與“非行政處罰”之間界線時所遇到的困難。作者以為，以下幾個方面應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行政處罰的主要“特性”：

　　第一，行政性。行政處罰是一種行政行為，而不是民事行為或者其他國家行為。它由行政機(jī)關(guān)基于行政關(guān)系而作出，體現(xiàn)了國家行政權(quán)的運(yùn)行。

　　第二，具體性。行政處罰是一種具體行政行為，它是行政機(jī)關(guān)針對特定的相對人就特定的事項(xiàng)所作出的行政處理。因此，具有制裁性的抽象規(guī)則不屬于行政處罰。

　　第三，外部性。行政處罰是一種外部行政行為，是行政機(jī)關(guān)代表國家對社會所作的監(jiān)控，體現(xiàn)了國家對社會的管理，而不是國家的自身管理。因此，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對其工作人員的通報批評及其他制裁性的處理，都不屬《行政處罰法》意義上的行政處罰。

　　第四，最終性。最終行為是與中間行為相對應(yīng)的一對范疇。所謂中間行為，系指這種行為僅構(gòu)成對某事處理過程中的一個環(huán)節(jié)，并未對某事作出最終處理。它是為其他行為服務(wù)的一種臨時性的行為，如扣押便是一例。而最終行為系指對某事的最終處理完畢，有了最終的處理結(jié)論，如吊銷證照。行政處罰是一種最終行為，而不是中間行為。

　　第五，制裁性。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對違反行政管理秩序的行為人的行政制裁。制裁是對違法行為的制裁，因而必須以違法行為的存在為前提。制裁的目的，是通過強(qiáng)制違法者為其違法行為付出對應(yīng)的、對其不利的代價，以使吸取教訓(xùn)，杜絕下次再犯。在行政處罰的所有特性中，“制裁性”是行政處罰最本質(zhì)的特性。難怪不少學(xué)者在“行政處罰”與“行政制裁”之間劃上等號。

　　第六，一次性。行政處罰是行政機(jī)關(guān)對于相對人的某一違反行政管理秩序行為所作的一次性處理。如果，行政機(jī)關(guān)對于相對人的某一違法行為可以反復(fù)地、持續(xù)地實(shí)施下去，那它就不是行政處罰，而有可能構(gòu)成“行政執(zhí)行罰”。

　　三、“其他行政處罰”的“周邊關(guān)系”

　　現(xiàn)在也許已經(jīng)到了我們可以借助上述行政處罰的六個“特性”分辨“其他行政處罰”的時候了！但是，“分辨”的方法不應(yīng)企及直接回答“什么屬于其他行政處罰”，而應(yīng)當(dāng)事先回答“什么不屬于其他行政處罰”，特別是甄別那些看似其他行政處罰其實(shí)不屬其他行政處罰的“周邊”行為。為此，我們必須劃清下列幾條界線：[23]

　　（一）其他行政處罰與行政強(qiáng)制措施

　　行政強(qiáng)制措施系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。這種行為在形式上與行政處罰很接近，特別是某些行為形態(tài)既可作為行政處罰的形式，也可作為行政強(qiáng)制措施的形式出現(xiàn)。如行政機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》[24]第74條[25]規(guī)定對當(dāng)事人吊扣駕駛證的，屬于行政處罰；
但依據(jù)該法第87條[26]規(guī)定對當(dāng)事人暫扣駕駛證的，則屬于行政強(qiáng)制措施了。其他行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)別在于：

　　第一，行政處罰是一種制裁性行為，而行政強(qiáng)制措施是一種保障性行為。前者是對違反行政管理秩序者的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提；
但后者則是為了維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，或?yàn)楸Ｕ鲜潞蟮奶幚硇袨槟茼樌�作出。對隨地吐啖者的“罰款”屬于處罰，因?yàn)樗�是對違法者（隨地吐啖者）的制裁；
對可疑車輛的“扣押”屬于強(qiáng)制措施，因?yàn)樗�是為了保障事后對可疑事件的查處�?/p>

　　第二，行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強(qiáng)制措施是臨時性的程序行為。如“沒收”屬于處罰，它的作出意味著對該事件的最終處理完畢；
而“凍結(jié)”屬于強(qiáng)制措施，因?yàn)樗�是一種中間性的程序行為，是為保障處理決定的作出或執(zhí)行而臨時采取的保障手段。

　　根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一題所初列的“其他行政處罰”形式中，有些則不屬于“其他行政處罰”，而是“行政強(qiáng)制措施”。如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》[27]第四條第（四）款規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療�！边@里的“性病檢查”和“強(qiáng)制治療”就屬于行政強(qiáng)制措施，不屬于行政處罰。因?yàn)樗�的直接目的不是對賣淫、嫖娼者的懲罰，而是對性病患者的預(yù)防與治療。

　�。ǘ�）其他行政處罰與行政執(zhí)行罰

　　行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定（包括行政處罰決定），行政機(jī)關(guān)依法對其實(shí)施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達(dá)到前一處理決定被履行時為止。行政執(zhí)行罰與行政處罰都具有懲罰性，這使它們非常接近。但只要掌握下列界線，它們之間也并非不易區(qū)別：

　　第一，從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實(shí)施的保障性措施。

　　第二，從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的。對于后者，在當(dāng)事人不履行前一決定之前，行政機(jī)關(guān)可持續(xù)地處罰下去，直到當(dāng)事人履行為止。

　　第三，從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的。[28]

　　第四，從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整。這是說，它們兩者所適用的法律是不同的。

　　《行政處罰法》第51條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款……。”對照以上標(biāo)準(zhǔn)，我們不難得出結(jié)論。在《行政處罰法》的這個條文中，前后出現(xiàn)了兩個“罰款”，這兩個“罰款”的性質(zhì)是不同的：前一個“罰款”（即“到期不繳納罰款的”，這里出現(xiàn)的“罰款”），屬于行政處罰；
后一個“罰款”（即“百分之三加處罰款”，這里出現(xiàn)的“罰款”），則屬于行政執(zhí)行罰。

　　由此可以分析，本文第一題所列“征收滯報金”（《中華人民共和國海關(guān)法》第24條）、“交納滯納金”（《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第10條）等，從本質(zhì)上說，也是屬于行政執(zhí)行罰，因?yàn)樗鼈兌际钱?dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。

　�。ㄈ�）其他行政處罰與責(zé)令糾正違法（含責(zé)令停止違法，下同）

　　當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機(jī)關(guān)在對他依法實(shí)施行政處罰時，同時有權(quán)利也有責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條[29]所明文要求的。但是，實(shí)施行政處罰與責(zé)令糾正違法完全是兩類不同的行為，我們不該將后者誤作行政處罰。它們之間的主要區(qū)別在于：

　　第一，行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理。兩者的功能不同，不能互相替代。如果說對隨地灶啖者罰款是一種行政處罰的話，那么責(zé)令吐啖者把所吐的啖擦干凈便是責(zé)令糾正違法。

　　第二，行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)。責(zé)令糾正違法意味著將違法的現(xiàn)狀直接修復(fù)為合法的狀態(tài)，因而它有恢復(fù)原狀的功能；
正因?yàn)樨?zé)令糾正違法具有恢復(fù)原狀之功能，所以當(dāng)事人所需的付出僅與恢復(fù)原狀的成本相等。而行政處罰不同，它不是直接對違法狀態(tài)的修復(fù)，而是對違法行為人進(jìn)行制裁，以迫使其吸取教訓(xùn)，保證以后不再違法。為了達(dá)到這一目的，處罰具有懲罰性，當(dāng)事人必須為其違法行為付出比修復(fù)行為更多的“代價”。從這種意義上說，糾正違法作為一種“修復(fù)”是等價的，而處罰作為一種“懲罰”是不可能等價的。

　　第三，從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。在實(shí)踐中，有的行政機(jī)關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達(dá)，那是錯誤的。

　　鑒上，我們可以作一個案分析�！吨腥A人民共和國森林法實(shí)施條例》[30]第38條規(guī)定：“盜伐森林或者其他林木，以立木材積計算不足0.5立方米或者幼樹不足20株的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，沒收盜伐的林木或者變賣所得，并處盜伐林木價值3倍至5倍的罰款。盜伐森林或者其他林木，以立木材積計算0.5立方米以上或者幼樹20株以上的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，沒收盜伐的林木或者變賣所得，并處盜伐林木價值5倍至10倍的罰款�！痹谶@里，“沒收……所得”、“處盜伐林木價值3倍至5倍的罰款”無疑屬于行政處罰，那么，“責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木”是否屬于其他行政處罰呢？我們的答案是肯定的。這里的關(guān)鍵是“10倍”的要求。補(bǔ)種盜伐株數(shù)10倍的樹木，這不是等價性的修復(fù)，而是一種懲罰，因而屬于其他行政處罰。相反，如果這里的規(guī)定是“責(zé)令補(bǔ)種與盜伐株數(shù)相等的樹木”，那就屬于“責(zé)令糾正違法了”。

　　由此看來，在本文第一題中所列的“采取補(bǔ)救措施”（《城市綠化條例》第26條）、責(zé)令停止建設(shè)（《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第40條）、責(zé)令停止使用（《中華人民共和國計量法》第26條）、責(zé)令停止開墾（《中華人民共和國草原法》第19條）、停止招生或辦園（《幼兒園管理?xiàng)l例》第27條）、排除妨礙（《中華人民共和國水法》第44條）、公開更正（《中華人民共和國廣告法》第37、39、40條）、停止出售（《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》第13條）等均不屬于“其他行政處罰”，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。

　�。ㄋ模┢渌�行政處罰與具體行政行為的撤回

　　如果說責(zé)令糾正違法是行政機(jī)關(guān)責(zé)成相對人糾正違法的一種方式，那么，具體行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)針對自己不適當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行自我修復(fù)的行為。所謂具體行政行為的撤回，是指行政機(jī)關(guān)基于相對人一定的事實(shí)條件對其作出某種具體行政行為，事后發(fā)現(xiàn)相對人不具備該條件，便由原行政機(jī)關(guān)收回該具體行政行為。它是行政行為消滅的一種形式。撤回雖與撤銷同屬行政行為的消滅，但撤回是原機(jī)關(guān)對自己行為的收回，撤銷是職權(quán)機(jī)關(guān)（如上級行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)等）對被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)行政行為的一種取消；
撤回是鑒于事后發(fā)現(xiàn)相對人不具備申請條件（大多因相對人隱瞞事實(shí)所致），撤消則是鑒于已作出的行政行為違法。在實(shí)踐中，我們有時會將具體行政行為的撤回誤作行政處罰，其實(shí)它們之間存有明顯界線：

　　第一，從直接的功能上講，行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而具體行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)對自己業(yè)已作出的前一行為的收回，體現(xiàn)對自己行為的修復(fù)。

　　第二，從性質(zhì)上講，行政處罰是一種不利行為，它是對相對人權(quán)利的剝奪或限制；
而具體行政行為的撤回是一種中性行為，它可能是一種不利行為（如撤回許可證），也可能是一種有利行為（如撤回處罰決定）。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第三，從范疇上講，行政處罰是具體行政行為的一種形式，而所有具體行政行為都將經(jīng)歷或處于“成立——變更——消滅”中的某一階段，具體行政行為的撤回僅僅是行政行為“消滅”的一種形式。

　　第四，從法律適用上講，行政處罰由《行政處罰法》規(guī)制，而且必須實(shí)施處罰法定原則；
而具體行政行為的撤回受一般“行政程序法”調(diào)整，而且從理論上說，只要由于相對人的隱瞞或欺騙，致使行政機(jī)關(guān)誤解而作出某種具體行政行為（如行政許可），行政機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)了，均有權(quán)撤回原行為，從而使相對人喪失原權(quán)利。

　　我們假設(shè)，某當(dāng)事人秦某，在向某司法行政部門申領(lǐng)《律師執(zhí)業(yè)證》時，在《申請表》上隱瞞了他被單位開除公職的事實(shí)，并偽造了有關(guān)單位的意見，司法行政部門審查不嚴(yán)，發(fā)給其《律師執(zhí)業(yè)證》。事后被人揭發(fā)，司法行政部門吊銷了秦某的《律師執(zhí)業(yè)證》。這從性質(zhì)上說，是屬于具體行政行為的撤回，而不是行政處罰。再假設(shè)，秦某取得《律師執(zhí)業(yè)證》是合法的，但他取得該證之后，在執(zhí)業(yè)中向法官行賄，司法行政部門依據(jù)《中華人民共和國律師法》[31]第45條[32]規(guī)定吊銷其《律師執(zhí)業(yè)證》，這就屬于行政處罰了。

　　根據(jù)這一原理的分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，本文第一題所列的下列行為其實(shí)不屬于“其他行政處罰”，而屬于“具體行政行為的撤回”：撤銷獎勵、追回獎金（《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第21條）、收回（獎勵）證書、獎?wù)潞酮劷穑ā督虒W(xué)成果獎勵條例》第15條）、收回土地使用權(quán)（《中華人民共和國土地管理法》第37、58、65、78條），等等。

　�。ㄎ澹┢渌�行政處罰與行政收費(fèi)

　　行政收費(fèi)系指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)對相對人征收費(fèi)用的行為。由于征收費(fèi)用意味著要求相對人承擔(dān)了不利的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，因而容易與行政處罰相混淆。但其實(shí)，它們之間的界線也應(yīng)當(dāng)是明晰的：

　　第一，行政處罰以相對人的違法為前提，而行政收費(fèi)不一定以相對人的違法為前提。行政收費(fèi)主要不是作為一種制裁違法的手段，而是社會利益與秩序的平衡。

　　第二，行政處罰是一次性的，而行政收費(fèi)可以是一次性的，也可以是連續(xù)性的。

　　第三，行政處罰所得款項(xiàng)上交國庫，統(tǒng)籌使用，沒有事先指定的用途；
而行政收費(fèi)是納入具體項(xiàng)目，國家有事先指定的用途。

　　鑒此，我們認(rèn)為本文第一題所列的“繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)”（《中華人民共和國人口與計劃生育法》第41條）、“征收（超標(biāo)）排污費(fèi)”（《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第16條）、繳納土地閑置費(fèi)（《中華人民共和國土地管理法》第37）等，都屬于行政收費(fèi)，而不是其他行政處罰。

　�。�六）其他行政處罰與確認(rèn)無效、行政行為無效

　　在現(xiàn)實(shí)中，法律法規(guī)常賦予行政機(jī)關(guān)對民事行為具有包括認(rèn)定權(quán)在內(nèi)的監(jiān)管權(quán)，如認(rèn)定某項(xiàng)民事行為無效。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定某項(xiàng)民事行為無效，認(rèn)定行為本身雖然屬于具體行政行為，但它不屬于行政處罰行為。因?yàn)樵谛姓�處罰中，當(dāng)事人違反的是行為的合法條件，而在行政機(jī)關(guān)確認(rèn)某行為無效中，當(dāng)事人違反的是有效要件。

　　《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》[33]第27條規(guī)定：“投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價；
投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”在這里，“罰款”當(dāng)然屬于行政處罰，但行政監(jiān)督檢查部門認(rèn)定“中標(biāo)無效”屬于確認(rèn)無效，不屬“其他行政處罰”。

　　此外，因行政行為的無效而恢復(fù)原狀，也不屬于行政處罰。如《中華人民共和國海域使用管理法》[34]第43條規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)使用海域的單位非法批準(zhǔn)使用海域的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)使用海域的，或者不按海洋功能區(qū)劃批準(zhǔn)使用海域的，批準(zhǔn)文件無效，收回非法使用的海域；
對非法批準(zhǔn)使用海域的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。”在這里，“收回海域”系屬“批準(zhǔn)文件無效”而恢復(fù)原狀的措施，因而也不屬“其他行政處罰”。

　�。ㄆ撸┢渌�行政處罰與承擔(dān)民事責(zé)任

　　如果在平等的民事關(guān)系中，因一方當(dāng)事人違約或侵權(quán)，另一方當(dāng)事人依據(jù)合同或者法律規(guī)定追究另一方當(dāng)事人的責(zé)任，這屬于承擔(dān)民事責(zé)任，而不屬于“其他行政處罰”。因?yàn)槠渌�行政處罰是在行政法律關(guān)系中行政主體對行政相對人依法所實(shí)施的制裁。

　　據(jù)此，我們可以認(rèn)為，本文第一題所列供電企業(yè)對用電單位“加收費(fèi)用、加收違約金、停止供電”（《電力供應(yīng)與使用條例》第40條）、由違章行為人“負(fù)全部責(zé)任”（《道路交通事故處理辦法》第19條）、中國人民銀行對中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行實(shí)施“罰息”（《糧食收購條例》第15條）等等，都屬于民事責(zé)任的確認(rèn)與承擔(dān)，不屬“其他行政處罰”。

　　當(dāng)我們完成對“其他行政處罰”之“周邊關(guān)系”的清理時，才驚訝的發(fā)現(xiàn)：本題對“其他行政處罰”之“周邊關(guān)系”的處理過程，其實(shí)也是“其他行政處罰”不斷被排除的過程；
當(dāng)初在第一題所列幾十種所謂的“其他行政處罰”形式，其實(shí)大多不屬“其他行政處罰”本身，而是“立法者”或者“援用者”的誤解。

　　四、勞動教養(yǎng)與“其他行政處罰”

　　我們在第一題所列的幾十種“其他行政處罰”中，其中就有“勞動教養(yǎng)”�！皠趧咏甜B(yǎng)”不是“行政拘留”，因而不是“本行政處罰”。那么，它是否屬于“其他行政處罰”呢？這是一個需要特別討論的問題。

　　勞動教養(yǎng)是指勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)對雖有違法行為，但不夠刑事處罰，而繼續(xù)留在社會上又會造成一定危害的人所采取的限制其人身自由的強(qiáng)制性行為及制度。這項(xiàng)制度，在中國是1956年1月由中央決定采用的。1957年8月3日，國務(wù)院根據(jù)1954年憲法第100條的規(guī)定，制定了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的決定》[35]。隨著形勢的發(fā)展，勞動教養(yǎng)行為發(fā)生了變化，在執(zhí)行中也遇到了一些實(shí)際問題。為了更好地貫徹執(zhí)行《關(guān)于勞動教養(yǎng)的決定》，國務(wù)院于1979年頒布了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》[36]，1980年又發(fā)布了《關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項(xiàng)措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》。1982年，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，公安部制定并發(fā)布了《勞動教養(yǎng)試行辦法》。根據(jù)該試行辦法，勞動教養(yǎng)適用于六類人：(1)罪行輕微，不夠刑事處分的反革命分子、反黨反社會主義分子；
(2)結(jié)伙殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火等犯罪團(tuán)伙中，不夠刑事處分的；
(3)有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的；
(4)聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動鬧事等擾亂社會治安，不夠刑事處分的；
(5)有工作崗位，長期拒絕勞動，破壞勞動紀(jì)律，而又不斷無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和生活秩序，妨害公務(wù)，不聽勸告和制止的；
(6)教唆他人違法犯罪，不夠刑事處分的。需要實(shí)行勞動教養(yǎng)的人，均由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動教養(yǎng)管理委員會審查決定。勞動教養(yǎng)期限，根據(jù)需要勞動教養(yǎng)的人的違法犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、動機(jī)和危害程度，確定為1至3年。1991年，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》[37]，把勞動教養(yǎng)的適用范圍又?jǐn)U大至“再次賣淫、嫖娼”。[38]

　　關(guān)于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，長期被定位為“強(qiáng)制性教育改造措施”。一種權(quán)威性的解釋是：“從性質(zhì)上說，勞動教養(yǎng)是一種行政措施，不屬于行政處罰”。[39]或者說，“是強(qiáng)制性教育改造的一種行政措施”。[40]這種定性也許淵源于下列依據(jù):

　　——1982年1月21日由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》第二條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)，是對被勞動教養(yǎng)的人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法�！�

　　——1992年8月10日由司法部公布的《勞動教養(yǎng)管理工作執(zhí)法細(xì)則》第二條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)對勞動教養(yǎng)人員按照“教育、感化、挽救”的方針，實(shí)行強(qiáng)制性的教育改造�！�

　　但是，也有不少學(xué)者持不同意見。特別是《行政處罰法》出臺之后，有更多的人認(rèn)為：勞動教養(yǎng)是針對輕微違法犯罪行為而且又不夠刑事處罰的人進(jìn)行的一種最嚴(yán)厲的行政處罰，其限制人身自由的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于行政拘留。[41]不僅學(xué)者，我國官方的文件也表明過這一觀點(diǎn)。1991年11月國務(wù)院發(fā)布的《中國的人權(quán)狀況》（Human Rights in China）白皮書 [42]中“關(guān)于勞動教養(yǎng)及被勞動教養(yǎng)者的權(quán)利”部分對勞動教養(yǎng)所作的解釋是：“勞動教養(yǎng)不是刑事處罰，而是行政處罰”。我們的觀點(diǎn)是：

　　第一，勞動教養(yǎng)屬于行政處罰。

　　勞動教養(yǎng)的性質(zhì)是什么，不應(yīng)看我們怎么給它定性，而應(yīng)看其本身的客觀屬性是什么。從其本身的屬性上看，有兩點(diǎn)是非常明顯的：1.它以被教養(yǎng)人的違法行為的存在為前提，對無違法行為人是不得實(shí)施勞動教養(yǎng)的；
2.它具有明顯而最為嚴(yán)厲的懲罰性。我們很難想象會有人情愿選擇1至3年的勞動教養(yǎng)，而不愿選擇1至15天的行政拘留。如果我們執(zhí)意把勞動教養(yǎng)視作“教育措施”，這如同我們執(zhí)意剝奪一個人的財產(chǎn)而又對其說“這是保護(hù)你的財產(chǎn)”一樣具有邏輯上的荒唐性。

　　第二，勞動教養(yǎng)屬于“其他行政處罰”。

　　勞動教養(yǎng)不是行政拘留，而是比行政拘留更為嚴(yán)厲的行政處罰；
在《行政處罰法》第8條所設(shè)定的6種行政處罰種類中沒有勞動教養(yǎng)，因而勞動教養(yǎng)屬于，也應(yīng)當(dāng)屬于“其他行政處罰”。

　　正因?yàn)槿绱耍�我們�?yīng)當(dāng)將勞動教養(yǎng)工作納入到《行政處罰法》的法制軌道內(nèi)進(jìn)行，除非某一天勞動教養(yǎng)制度被取消。[43]

　　五、行政法規(guī)以下的規(guī)范所設(shè)定的“其他行政處罰”

　　《行政處罰法》第8條已經(jīng)刻劃了“其他行政處罰”的兩個形式標(biāo)準(zhǔn)：一是，這種處罰必須是該條所列（一）至（六）種處罰種類以外的處罰；
二是，這種處罰必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定[44]，地方性法規(guī)、規(guī)章或者行政規(guī)則不得規(guī)定“其他行政處罰”。但問題在于，在現(xiàn)實(shí)中還是有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)、政府規(guī)章等，直接規(guī)定了“其他行政處罰”。如：北京市工商行政管理局于2000年9月1日制定發(fā)布的《網(wǎng)站名稱注冊管理暫行辦法》第29條規(guī)定，工商管理機(jī)關(guān)可以對擅自轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)站名稱注冊證書》者“撤銷注冊網(wǎng)站名稱”。[45]這時，我們?nèi)绾蝸碚J(rèn)定它的行為性質(zhì)呢？讓我們設(shè)想正反兩種方案進(jìn)行選擇：

　　第一種方案認(rèn)為，雖然按照《行政處罰法》第8條規(guī)定“其他行政處罰”不得由法律、行政法規(guī)以下的文件作出規(guī)定，但它們一旦作出了這樣的規(guī)定，就不能認(rèn)為據(jù)此作出的“其他行政處罰”就不是“其他行政處罰”了，只能說明這種“其他行政處罰”因其法律依據(jù)不合法而構(gòu)成違法而已。這種觀點(diǎn)所基的理論是：不能將“是這種行為還是哪種行為”這種區(qū)分該行為與他行為的標(biāo)準(zhǔn)問題與“該行為是否合法”這種區(qū)分行為的“合法性與違法性”的標(biāo)準(zhǔn)問題混同起來。我們要求“用綠盤子端素菜、紅盤子端葷菜”，但一旦有人不合規(guī)則地用紅盤子端了素菜，我們只能說“你端錯了盤子”，但不能說“你現(xiàn)在端的是葷菜”。由于這種方案主張將行政法規(guī)以下的規(guī)范所規(guī)定的“其他行政處罰”依然認(rèn)定為“其他行政處罰”（只是屬于違法的行政處罰而已），故為“肯定說”。

　　另一種方案當(dāng)然屬于“否定說”了。該方案認(rèn)為，《行政處罰法》第8條為“其他行政處罰”刻劃的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是該行為的“成立標(biāo)準(zhǔn)”，而不是成立以后“如何合法行使”的標(biāo)準(zhǔn)。所以，如果“其他行政處罰”不符合該標(biāo)準(zhǔn)，說明該行為尚未成立，而不是該行為已經(jīng)存在只是違法而已。如果人的生命始于大腦的形成、止于腦的死亡，那么當(dāng)母體中的“小孩”尚未形成大腦時，只能說“小孩”還未形成，而不能說這是一個“腦子不全的小孩”。據(jù)此，凡是由行政法規(guī)以下的規(guī)范規(guī)定的“其他行政處罰”，只能作為“不成立的行政行為”對待。

　　從邏輯上推繹，這兩種理論均能成立；
而且在現(xiàn)行的救濟(jì)途徑和方法上，都不會遇到障礙，因?yàn)樾姓�相對人對這種“其他行政處罰”（或是“不成立的行政行為”）不服都有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，而且行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院均會對其作出否定性裁判[46]。但是，任何學(xué)科均由內(nèi)部各種概念、范疇和規(guī)則等構(gòu)成并必須達(dá)到內(nèi)在的嚴(yán)密與和諧一致，否則將影響它的科學(xué)性，所以，我們還必須在“沒有法律依據(jù)的行政處罰”與“不成立的行政處罰”之間作出決擇，哪怕這種區(qū)分在救濟(jì)上尚無意義和必要。

　　我們贊同第一方案所持的不能將“該行為與他行為”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)與該行為是否合法的“合法性與違法性”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)混同起來的理論，但正如第二方案所述，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　《行政處罰法》第8條為“其他行政處罰”刻劃的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是該行為的“成立標(biāo)準(zhǔn)”，而不是成立以后“如何合法行使”的行為標(biāo)準(zhǔn)。如果說該行為“沒有法律依據(jù)”，也不是指該行為成立以后在實(shí)施中缺乏法律依據(jù)，而只是指其成立沒有法律依據(jù)。所以，目前對于行政法規(guī)以下的規(guī)范所規(guī)定的“其他行政處罰”應(yīng)以“不成立的行政處罰”對待為宜。

　　六、反思“其他行政處罰”存在的合理性

　　當(dāng)我們在前面消耗較大的篇幅用以解決有關(guān)如何準(zhǔn)確認(rèn)定“其他行政處罰”的諸多問題而且接近于達(dá)到這一“目標(biāo)”時，我們忽然對這一“命題”本身的“合理性”產(chǎn)生了懷疑。凡是存在的都是必然的，但凡是存在的并非都是合理的。[47]“其他行政處罰”也是如此。

　　我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即（1）警告、（2）罰款、（3）沒收違法所得或非法財物、（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（5）暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、（6）行政拘留、（7）其他行政處罰，而且由此出現(xiàn)了“其他行政處罰”這一特殊的種類。單從《行政處罰法》第8條本身的規(guī)定來看，“其他行政處罰”的存在無可置疑。因?yàn)椤捌渌�行政處罰”的存在有它的“合理性”。

　　第一，由于《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的規(guī)定是以處罰行為的“名稱形式”而不是行為功能或所涉客體為標(biāo)準(zhǔn)，這樣，只有被稱作“警告”的處罰才會被納入第（1）類處罰，與其接近的“通報批評”、“訓(xùn)誡”等具有與“警告”相同或雷同的處罰行為就沒法“落戶”；
同樣，也只有被稱作“罰款”的處罰才會被列入第（2）類處罰，如果我們一旦將“罰款”改名為“罰錢”，這雖然也達(dá)到了同樣的處罰效果，但卻不能因此被納入第（2）類行政處罰。這樣就會有大量的行政處罰因在形式稱呼上與《行政處罰法》第8條所列的前6種處罰不同而被排斥于行政處罰的范圍之外，而“其他行政處罰”種類的設(shè)定，就為這些沒有“戶口”的行政處罰設(shè)立了一種同樣屬于行政處罰的“戶口”。

　　第二，由于《行政處罰法》第8條將“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)限制為“法律、行政法規(guī)”，這就不用擔(dān)心制定法律和行政法規(guī)以外的“立法者們”濫用“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)，因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)、中央部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)章以下的行政規(guī)定不具有規(guī)定“其他行政處罰”的權(quán)力。

　　但是，我們又必須看到：“其他行政處罰”的“合理存在”卻導(dǎo)致了其他“不合理”的結(jié)果：首先，正因?yàn)椤缎姓�處罰法》第8條對行政處罰的分類采用嚴(yán)格的“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致大量處罰只要與6種“本處罰”的名稱不同就不能被列入“本行政處罰”，而被列入“其他行政處罰”，結(jié)果導(dǎo)致“其他行政處罰”遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“本行政處罰”之“尾大不調(diào)”現(xiàn)象。[48]其次，由于“其他行政處罰”遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“本行政處罰”，而對前者的認(rèn)定又遠(yuǎn)遠(yuǎn)難于后者[49]，這樣就在總體上給準(zhǔn)確認(rèn)定“行政處罰”帶來了困難。

　　正當(dāng)我們考量我國“其他行政處罰”存在的“合理性”與“非合理性”之際，我們已意外地發(fā)現(xiàn)：“其他行政處罰”的存在，特別是“其他行政處罰”的存在量遠(yuǎn)大于“本行政處罰”之現(xiàn)狀，主要由我國《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)所決定。換句話說，正由于我國《行政處罰法》對行政處罰的劃分標(biāo)準(zhǔn)采用純粹的“名稱形式”，這不僅導(dǎo)致了“其他行政處罰”的存在，而且是大量存在。

　　我們必須明白，《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，并不是唯一可選擇的標(biāo)準(zhǔn)，更不是理想而科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)�，由于《行政處罰法》第8條對行政處罰的分類是以名稱形式為標(biāo)準(zhǔn)，這樣就使相同功能不同名稱的處罰不能作為同一類處罰對待，從而使分類失去了原有的法律價值，即無法使法律對不同的處罰作不同的調(diào)整。[50]至少應(yīng)當(dāng)說，在正規(guī)的“行政處罰”之外存在大量的“其他行政處罰”，是我國行政處罰制度，特別是行政處罰的分類制度不成熟的表現(xiàn)。

　　所以，我們主張，未來的行政立法，應(yīng)當(dāng)取消，至少限制“其他行政處罰”制度的存在。具體的做法是：

　　第一，按行政處罰的具體功能，而不是形式名稱，進(jìn)行分類�？蓪⑿姓�處罰列為（1）精神罰、（2）資格罰、（3）財產(chǎn)罰、（4）行為罰和（5）人身罰等五類。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)，必然能夠窮盡所有已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁�出現(xiàn)的處罰形式。因?yàn)�，它可將所有使違法者承受精神上的不利后果的制裁行為一概視為“精神罰”，如警告、通報批評、訓(xùn)誡等；
其他種類以此類推。

　　第二，放開處罰形式，但要嚴(yán)格控制法對行政處罰的設(shè)定。我們未來的立法要把控制重點(diǎn)落在“行政處罰的設(shè)定權(quán)”上，而不是停留在“行政處罰的形式”上。只要對處罰權(quán)的設(shè)定有所限制，形式相對放開也不會出問題。例如，我們只要規(guī)定“人身罰只能由法律設(shè)定”，就無需擔(dān)心“人身罰”形式會被我國最高立法機(jī)關(guān)濫用，因?yàn)檎麄�《行政處罰法》本身就是由全國人民代表大會制定的。

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　　[1] 1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過，1996年3月17日中華人民共和國主席令第63號公布，1996年10月1日起施行。

　　[2] 我國在制定《行政處罰法》時，就有人士作過統(tǒng)計，認(rèn)為現(xiàn)行法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類有120種之多（見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第33頁）。如果這一統(tǒng)計準(zhǔn)確，那么在今天，“其他行政處罰”也該有120種之多。因?yàn)樗�有的行政處罰種類，除掉6種處罰，剩下的就是“其他行政處罰”。

　　[3] 這里的資料來自于浙江大學(xué)法學(xué)博士生陳林林的統(tǒng)計。

　　[4] （德）馬克思：《對民主主義者萊茵區(qū)域委員會的審判》，《馬克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社，1961年版，第291頁。

　　[5] 《行政訴訟法》第17條規(guī)定：“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄……�！�

　　[6] 《行政訴訟法》第18條規(guī)定：“對限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄�！�

　　[7] 由國務(wù)院于1990年7月29日頒布。

　　[8] 由國務(wù)院于1999年5月23日頒布。

　　[9] 有的法規(guī)不設(shè)“罰則”或“法律責(zé)任”之類的章目。

　　[10] 在這里，探討“行政處罰”標(biāo)準(zhǔn)與探討“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)是同一個問題。

　　[11] 司法機(jī)關(guān)是實(shí)施行政制裁的主要主體，這恰恰就是英美法系國家行政處罰制度與大陸法系不同的一大特點(diǎn)。

　　[12] 我們在英美國家的行政法教科書中，想找到有關(guān)“行政制裁”的專門章節(jié)會是一種徒勞。其由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的制裁被作為行政機(jī)關(guān)具體行政行為的主要形式“裁決”（Adjudication）所包含；
由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的“制裁”，則被司法審查制度（Judicial Review）所溶解。

　　[13] 美國《聯(lián)邦行政程序法》（The Administrative Procedure Act, 簡稱APA）于1945年由美國國會參眾兩院先后通過，1946年6月11日由杜魯門總統(tǒng)簽署公布生效。該法于1966年9月6日編入《美國法典》第五篇。1978年，美國國會對該法的部分條款作過修訂。

　　[14] 這是按美國法典的統(tǒng)一編號。

　　[15] 原文是：“sanction” includes the whole or a part of an agency---(A)prohibition, requirement, limitation or other condition affecting the freedom of a person; (B)withholding of relief; (C)imposition of penalty or fine; (D)destruction, taking, seizure, or withholding of property; (E)assessment of damages, reimbursement, restitution, compensation, costs, charges, or fees; (F)requirement, revocation, or suspension of a license; or (G)taking other compulsory or restrictive action”.

　　[16] See: J. A. G. Griffith and H. Street, Principles of Administrative Law, London: Sir Issac Pitman & Sons, Ltd., 1952；
Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston: Little, Brown & Co., 1965.

　　[17] 其中最為典型的是：德國于1952年就制定了《違反秩序罰法》（1952年1月2日由聯(lián)邦議會制定并通過。此法后經(jīng)幾次修改，最新的修正案于1992年7月15日通過）；
奧地利早在1925年就制定了《行政罰法》(Verwaltungsstrafgesetz-VStG)，1950年5月23日由奧地利聯(lián)邦公報第172號修訂重新頒布。

　　[18] （日）田中二郎：新版行政法上，第170頁，昭和四十二年。轉(zhuǎn)引于（臺）張劍寒等：《行政制裁制度》，行政院研究發(fā)展考核委員會編印，1979年，p.195。

　　[19] （臺）洪家殷：《第十四章：行政制裁》，載（臺）翁岳生主編：《行政法（2000）》下冊，中國法制出版社，2002年9月第1版，第825頁。

　　[20] 同前注。另參見（臺）吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，第423頁（1991）；
（臺）陳新民：《行政法學(xué)總論》，第281頁（1997）。

　　[21] 中國臺灣地區(qū)迄今尚無單一的“行政罰法”，因此其處罰的手段，由各種分散的“法令”所規(guī)定。據(jù)他們統(tǒng)計，中國臺灣地區(qū)的處罰手段共分九類162種。見（臺）張劍寒等：《行政制裁制度》，行政院研究發(fā)展考核委員會編印，1979年，第5-8頁。

　　[22] 參見：全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第99頁；
胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社，2003年2月第二版，第289頁；
王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年8月修訂版，第185頁；
姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2003年1月第1版，第149頁；
馮軍著：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社，2003年1月第1版，第32-36頁。

　　[23] 由于“其他行政處罰”屬于“行政處罰”，所以，“其他行政處罰”與“周邊行為”之間的界線同樣適用于“行政處罰”與“其他行為”之間的界線。

　　[24] 1988年3月9日國務(wù)院發(fā)布，自1988年8月1日起施行。

　　[25] 該條規(guī)定：“機(jī)動車駕駛員有下列行為之一的，除依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定處罰外，可以并處吊扣六個月以下駕駛證；
情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處吊扣六個月以上十二個月以下駕駛證：（一）醉酒后駕駛機(jī)動車的；
（二）把機(jī)動車交給無駕駛證的人駕駛的；
（三）挪用、轉(zhuǎn)借機(jī)動車牌證或駕駛證的。”

　　[26] 該條規(guī)定：“受罰款處罰的人當(dāng)場未交罰款的，公安機(jī)關(guān)對機(jī)動車駕駛員，可以暫扣駕駛證或行駛證；
對非機(jī)動車駕駛員，可以暫扣車輛……。”

　　[27] 1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過。

　　[28] 對行政行為區(qū)分“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”起始于德國的公法理論。可參見（德）哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，當(dāng)代德國法學(xué)名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489頁；
科倫布茨高級行政法院：NVwZ，1986年，第762頁。

　　(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[29] 《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為�！�

　　[30] 2000年1月29日中華人民共和國國務(wù)院令第278號發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

　　[31] 1996年5月15日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過，1996年5月15日中華人民共和國主席令第67號公布，自1997年1月1日施行。

　　[32] 該條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）泄露國家秘密的；
（二）向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員行賄或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄的；
（三）提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實(shí)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實(shí)的。律師因故意犯罪受刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其律師執(zhí)業(yè)證書�！�

　　[33] 1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，1993年9月2日中華人民共和國主席令第10號公布，自1993年12月1日起施行。

　　[34] 2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，2001年10月27日中華人民共和國主席令第61號公布，自2002年1月1日起施行。

　　[35] 1957年8月1日全國人民代表大會常務(wù)委員會第七十八次會議通過，批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定的決議。

　　[36] 1979年11月29日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議決議：批準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定，由國務(wù)院公布施行。

　　[37] 1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過。

　　[38] 該《決定》第四條規(guī)定：“……因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實(shí)行勞動教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處五千元以下罰款�！�

　　[39] 見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第35頁。

　　[40] 見黃杰主編：《行政訴訟法貫徹意見析解》，中國人民公安大學(xué)出版社，1992年1月第1版，第25頁。

　　[41] 見張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法——中國行政法學(xué)綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社，1991年9月第1版，第231頁；
姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第222頁；
張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，第156頁，等等。

　　[42] 資料來源：《中華人民共和國國務(wù)院公報》，1991年。

　　[43] 中國已有越來越多的人意識到勞動教養(yǎng)制度的不合理性，并主張在不遠(yuǎn)的將來取消這一制度。參見胡衛(wèi)列：《勞動教養(yǎng)制度應(yīng)予廢除》，載《行政法學(xué)研究》（京）2002年第1期；
宋爐安：《勞動教養(yǎng)應(yīng)予廢除》，載《行政法學(xué)研究》（京）1996年第2期；
中國勞動教養(yǎng)制度專號，《中外法學(xué)》（京）2001年第6期。作者也贊同這一主張。

　　[44] 這里的“規(guī)定”，從《行政處罰法》第二章的意義上說，實(shí)際上系指“設(shè)定”。

　　[45] 北京市工商行政管理局于2000年制定發(fā)布的《網(wǎng)站名稱注冊管理暫行辦法》第29條規(guī)定：“網(wǎng)站所有者使用注冊網(wǎng)站名稱，有下列行為之一的，由注冊主管機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的可撤銷注冊網(wǎng)站名稱，收回《網(wǎng)站名稱注冊證書》并予以公告：
（一）偽造、涂改、出租、出借、出賣、擅自轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)站名稱注冊證書》的；
（二）對注冊網(wǎng)站名稱不進(jìn)行年度檢驗(yàn)的；
（三）注冊網(wǎng)站連續(xù)一年不進(jìn)行實(shí)際運(yùn)營的。”

　　[46] 如作出確認(rèn)違法、撤銷或者確認(rèn)無效之類的裁定或判決。

　　[47] 德國哲學(xué)家喬治·威廉·弗里德里希·黑格爾（Georg Wihelm Friedrich Hegel, 1770-1832）在其1821年的《法哲學(xué)原理》（Grundlinien der Philosophie Rechts）提出一個命題，即“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的；
凡是合乎現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。”事后有人將這一命題演變?yōu)椋悍彩谴嬖诘亩际潜厝坏�，凡是必然的都是合理的�?/p>

　　[48] 據(jù)有關(guān)人士統(tǒng)計，我國在制定《行政處罰法》時，當(dāng)時的法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類就有120種之多。由此可以推論，當(dāng)“本行政處罰”只有6種時，“其他行政處罰”就有114種之多。（參見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社，1996年4月第1版，第33頁）

　　[49] 由于“本行政處罰”的種類只有6種，而且名稱又由《行政處罰法》第8條明文標(biāo)定，所以對其認(rèn)定相對容易。但“其他行政處罰”從種類到名稱，《行政處罰法》均無明定，有賴其他法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而中國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)在規(guī)定“其他行政處罰”時又大多沒有明文表明“處罰”字樣。更有甚者，在個別情況下，被表明“處罰”的行為恰恰不具有處罰的功能；
而不表明“處罰”者，又可能正是“其他行政處罰”（見本文第二題和第三題）。所以，對“其他行政處罰”的認(rèn)定遠(yuǎn)比對“本行政處罰”的認(rèn)定費(fèi)力。

　　[50] 如根據(jù)《行政處罰法》第9條規(guī)定，行政拘留只能由法律設(shè)定，法規(guī)、規(guī)章均無權(quán)設(shè)定。

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