梅夏英：民法的權利分析模式及其局限

　　很榮幸又能到這里與同學們交流。經(jīng)驗證明，一個人在學術思考時有什么好的想法，又能通過較好的途徑將其表達出來，是促使自己思考成熟和最終形成成果的較好方法。我慶幸自己有機會經(jīng)常與大家交流，以享受上述好處。今天所講的題目是關于民法上的權利分析模式及其局限的，這種論題看上去顯得有些狂妄，但本著尊重自己思考的想法，在此向大家作一匯報，如有價值，可以日后繼續(xù)完善，如無價值，則可弄清其缺陷所在�？傊�，可以使我弄明白一些東西。

　　關于民法思維方法在此不便深究，但權利分析卻是我們一以貫之的民事關系分析模式，某種程度上成為我們思維的出發(fā)點。在此前提下，缺少權利的確定，我們可能在分析具體法律問題時六神無主，因為沒有一個明確的權利類型，我們就無法將某一類法律關系歸入特定的民事規(guī)范體系里進行定位，并得出較為明確的結論。事實上，民法體系也是以權利體系為線索的，民事關系的擴展某種程度上體現(xiàn)為權利體系的擴展。權利體系是對各種民事關系予以類型化的結果，并且通過對具體權利類型的規(guī)制，我們大致可以推知具體權利規(guī)范，從而在分析民事法律關系時，可以達到“某種民事關系應當如何處理”這一結果。因為民事權利的后果許多情況下是由權利的效力延伸得來的，通常也認為它決定了實在法的規(guī)定。這種權利思維模式屬于實體法上的理論建構，可以在實踐中通過三段論的模式，予以具體適用，因而也構成近代大陸法系國家的重要特色，這一點與英美法系的實用主義和經(jīng)驗主義相區(qū)別。盡管這種權利分析模式有諸多優(yōu)點，但并不是在任何時候都能奏效，因為我們并不能在所有的時候都能對一類法律關系抽象出權利這一明確的要素，或者有時候能勉強將其類型化為一種有名稱的權利，但這種類型化卻并沒有實質的意義，不能教我們如何去合理處理這一類關系。以下列舉幾種現(xiàn)象予以說明：

　　一、民事主體對于秩序性利益的享有，無法通過權利形式予以類型化。如市場交易主體對于正常交易秩序負有一種義務，如不從事不正當競爭以及非法壟斷經(jīng)營的義務等，同時，其他市場主體也享有公平競爭的利益。但當一市場主體從事不正當競爭及非法壟斷經(jīng)營時，其他市場主體在民法上以何種形式提起救濟，則成為問題。因為這種侵權的權利類型無法確定。前一段時間，法院希望以民事訴訟程序對虛假信息披露和內幕交易等行為的受害者予以救濟，但其保護的利益卻無法進行權利類型化；

　　二、許多人格權的類型化沒有類似物權和債權的操作意義。因為諸如隱私權和名譽權等權利，并沒有行為的因素在內，只有在受到侵犯時，這些權利的意義才浮現(xiàn)出來。也就是說，人格權規(guī)范并沒有太多的行為規(guī)范的意義，而主要負有裁判的職能。人格權權利的界限通常非常模糊，某種程度上需要依據(jù)裁判才能確定，因此人格權實際上對于法律關系沒有本質上的推斷意義。（這從大陸法系上人格權理論主要從判例發(fā)展而來也可見一斑。）另外，基于傳統(tǒng)權利模式，現(xiàn)實生活中還出現(xiàn)了諸如親吻權、追悼權、擁抱權之爭，權利被無情地濫用了。

　　三、在現(xiàn)實生活中，民事主體的一些利益純粹以法益形式存在，無法也無須將其類型化和制度化，但仍有一定的法律意義。如已過訴訟時效的債權，房屋承租人妻子或子女對于房屋的居住權，宴請的客人用餐及享受飯店服務的權利等。

　　不需要一一列舉，上述現(xiàn)象足以說明，傳統(tǒng)權利分析模式并非萬能，許多情況下只是法律人的一廂情愿。當然我們可以采取各種借口來將其作為特殊情況處理，但可以肯定，權利分析模式并不能適用于所有的民事法律關系。其實，從侵權法中侵權對象的復雜化中也可以看出，權利也不能完全勝任侵權對象的任務。因此，我們必須要弄明白，權利分析模式的由來，以及其局限性的根源。

　　二、近代民法對羅馬法的權利化改造。

　　權利一詞是近代才出現(xiàn)的詞匯，是近代個人主義和自由主義的產物，只有三百年左右的歷史。值得注意的是，我們雖然以權利的眼光分析羅馬法，但羅馬法里始終沒有出現(xiàn)權利的字眼。西塞羅吸收了斯多噶學派的自然法思想，認為法律是誠實地生活且不加害于他人，并使每人各得其所。從詞源上分析，正確的理性為“Right reason”，倫理學上“Right”指正確，而后來在法學上“Right”則指“權利”，即人們有權利去做合于理性的事情。因此，羅馬法中的“權利”即主要指人們行為應與自然法正義保持一致，其目標是對自然秩序的維持。也就是說，法律和權利都是關于正義與非正義的學問，而不是僅僅對個人利益的維護。所以法律和權利是一回事，都是對社會秩序的維護，個人利益和社會利益融于其中。按照韓忠謨先生的說法，法律是抽象意義上的權利，而權利則是具體意義上的法律。因此，可以認為，權利在羅馬法里是對整個法律制度的描述，并不具有任何個人的意味。

　　這種情況在近代大陸法系國家民法中得到改變，可以概括為“權利”對羅馬法的改造。如羅馬上的人格被近代表述為權利主體、人的能力表述為權利能力，物法和債法被表述為物權法和債權法，“法鎖”被表述為“意思自治”，私犯被表述為侵權，總而言之，權利和法律行為成為了民事關系分析的二個最重要的分析工具。在近代的權利改造運動結束以后，民法帶有濃重要的個人主義和自由主義的意味，法律的制度性和秩序性特點被忽視掉了。

　　我們可以疑惑地發(fā)現(xiàn)，無論是羅馬法還是近代大陸法系民法，其哲學基礎都是自然法，但為何同樣的哲學理論卻會導出兩種迥乎不同的立法理念？關鍵在于，古代自然法思想和近代自然法思想所崇尚的價值并不相同。古代自然法思想崇尚秩序，將社會組織和公共的善作為自然秩序和諧的基礎，而近代自然法思想崇尚個人，將個人權利視為自然權利進行終級保護，將自然權利視為自然秩序的基礎。但兩者孰優(yōu)孰劣，無從論證。從這里我們可以感受到話語的力量，當一些哲學家基于生活領悟，覺得社會秩序具有頭等重要地位，就運用所有的語言能量卻說服別人，當一些哲學家感覺到個人自由具有至高無尚地位的時候，又不惜動用所有的語言能量來對此加以說明，而兩者卻同時冠以自然法這一名稱，由此可見不同的話語場景對生活塑造所具有的無與倫比的力量。盡管優(yōu)劣不好比較，不過無論哪一種思想在價值單一化的前提下，總歸要在現(xiàn)實生活中經(jīng)受檢驗。也就是說，在一種立法理念指導下的立法模式終歸不具有終極意義。

　　三、權利分析模式局限性的原因。

　　要揭示權利分析模式局限性的原因，必須要對于權利分析的前提條件進行批駁。當然，這一任務頗為艱巨，不是我等小輩力所能逮。但就論題相關問題作一局部檢討還是有可能的。

　　權利分析模式要依賴于兩個必要的前提：一是權利優(yōu)先于善，二是權利可以預設。兩個前提之間具有相互重合的地方，可以相互印證。就權利優(yōu)先于善而言，此處“善”是沿襲亞里士多德以來的表述，指的是善良公共秩序和公共道德，并且亞氏是持相反主張的，即善優(yōu)先于權利。他說，正義是所有人都有機會做統(tǒng)治者，為此我們需要法律，組織就是‘法律’。說白了，權利優(yōu)先于善與善優(yōu)先于權利之間的差別是，一個社會首要維護的是個人還是社會，說得不科學點，就是個人利益和社會公共利益哪一個是終極利益？歷史就象鐘擺，一會兒社會占上風，一會兒個人占上風，而鐘擺并未停止。善優(yōu)先于權利經(jīng)過歷史驗證，具有一定的局限性，主要體現(xiàn)在導致個人淹沒在社會中，作為社會肢體而存在，且極易導致極權統(tǒng)治。盡管亞氏也提倡個人利益的維護，但卻在現(xiàn)實中不易把握。但近代權利優(yōu)先于善的論斷也并沒有一勞永逸地解決問題，主要問題在于，這種指導思想在人的抽象假設前提下，導致社會碎裂，人與人相互疏離，社會親和力減弱，社會公共利益受到漠視，最終個人利益也大打折扣�？梢园l(fā)現(xiàn)，一個社會的主導思想制度化以后，真的培養(yǎng)出來了相應的人群，古希臘的集體人與近代西歐的原子人形成了相應的對比。

　　在權利和善之間的任何排列都會引起不良的后果，其原因在哪里？我認為，理論上的價值分析武斷地確定了一種價值的合理性，肯定會抹熬另外的價值，從而形成片面化的后果。從根源分析，善優(yōu)先于權利并不完全科學，因為沒有明確的個人自由界限，且這種自由又能一定程度上對抗公共權力的入侵，公共的善又能善到哪里去？而對于權利優(yōu)先于善而言，則問題更大，直接與人的社會性相違背。我們可以發(fā)現(xiàn)，權利優(yōu)先于善的假設是，先有一個心智充分發(fā)展的個人，然后將其放入社會，與其他相同的人通過社會契約組成社會，這樣權利自然優(yōu)先于善。這種社會契約論看似科學，實則經(jīng)不起推敲。根據(jù)常識，一個契約的形成容易，但守約則難，社會契約論解決了契約的問題，但未解決守約的問題，而是否守約，則是社會道德和法律的問題，這樣社會契約論的成立依賴于一個已信奉守約的既定社會，自然權利何從談起？另外，權利優(yōu)先于善將個人的社會性盡數(shù)褪去，將其變?yōu)槌橄笕耍�在此前提下賦予其自然權利，并通過實證法予以確定，本身就是一理想。十八世紀的法國思想家麥創(chuàng)全面批判了自由主義，他認為自由主義的前提是，必須存在一個普遍意義上的人，才會有自由，但他沒有見過這種人。他說，自由主義者所假定的個人先于社會存在是沒有依據(jù)的，不受社會影響的人是沒有的，社會和個人是同時存在的，人們不可能在社會背后挖掘出人潛隱在深處的所謂人的自然狀態(tài)，根本上就沒有一個先于政治社會的狀態(tài)，也沒有先于政治狀態(tài)的人們，在政治社會以前，人還不是人呢。當代美國實用主義哲學家羅蒂則強調自由主義的相對性，他認為自由主義是一個偶然的現(xiàn)象，因為人們日常生活中常會使用一些根本詞匯，如真善美等來論證自已的思想和行動，形成自身的信念，而當代維特根斯坦已證明，詞匯本身是是偶然的，可以改變的，與社會的真實狀況并沒有必然聯(lián)系，只是社會存在的觀念上的反映。法國大革命告訴我們，那些描述舊制度的詞匯一夜之間就根本改變。自由主義社會的性質也不是簡單地贊美什么永恒和神圣，而是啟蒙和世俗化。他認為，為自由主義尋求什么本原注定是不成功的，自由主義只是建立人類美好社會的一種嘗試，遠遠沒有成功。基于個人主義和自由主義的弊端，美國政治哲學界興起了社群主義，其代表人物麥金太爾認為，自由主義中的人不承認人的社會性，是一種脫離了歷史和文化傳統(tǒng)的個人，是沒有社會共同體的個人。

　　總之，自由主義是一種思維方式和一個思想系統(tǒng)，在這一前提下，人們可能有不同解釋，但其前提概念總是一致的。目前的情況是，在西方自由主義有點一手遮天了，因為它并不能包括我們對于自然和人性的全部認識，如我們對人性的認識就是自由主義所不能窮盡的。權利優(yōu)先論首先就將權利定格于社會的對立面，基于權利和法律行為等詞匯構成的民法本身也就具有最根本的反社會的特性，在這些詞匯推導出來的一系列詞匯和規(guī)則也無疑服從于個人主義的意蘊，從而在這些詞匯系統(tǒng)本身無法消解自由主義和個人主義的缺陷，這一點可由德國評價法學派的基礎觀點和方法得到充分的證明。

　　至于權利可以預設這一前提，則較好揭示其中的矛盾。如美國著名學者昂格認為，他發(fā)現(xiàn)了三個矛盾的原則：規(guī)則與價值的原則，價值的主觀性原則和個人主義原則。如他認為，傳統(tǒng)觀念認為，法律自由來自于既定的自由觀念，是先設的，但這種自由觀念并不能告訴我們如何去規(guī)定自由，怎樣立法。因為立法者必須在理論之間選擇，且各有自己的價值觀念。另外，權利可以預設還假設社會中存在公認的自由標準的和立法程序的，但這仍不能不帶有自身的個人看法和價值觀念。因此，中立的價值觀與主觀的價值觀是嚴重沖突的。其實任何實質的正義缺少一定的規(guī)則量都行不通，而一旦人們試圖將規(guī)則與實質聯(lián)系起來，就又跌入了法律形式主義的泥濘之中。昂格認為，說到底，自由主義的缺陷在于，它不能有效地說明普遍與特殊的關系。也就是說，不能解決自由和公共秩序的問題。個人和社會的關系中，社會和群體被輕置，個人獨立和被奴役是一對天生的矛盾，即同時具有分解的傾向和屈從的傾向。昂格認為，在使個人為他人所接納的同時，能使個人能夠更加自由。

　　另外，權利預設理論對權利的封閉性并不能作出強有力的說明，因此他注定是有缺陷的。成員資格是個人的最基本的利益，這決定了個人權利的前提是他隸屬于某一社會的成員資格，自由主義理論忘記了自身是對成員權利的解釋，而不是對自然權利的論證。事實上，傳統(tǒng)制度都是歷史地形成的，它不是先驗的，而是經(jīng)驗的。世界上沒有唯一性的東西，正如市場經(jīng)濟是人類有效的分配社會利益的機制，但從來也不是唯一的機制。利益這個詞本身就帶有主觀成分，(點擊此處閱讀下一頁)

　　其實秩序無所謂利益與不利益，權利不權利，是多種因素的綜合。美國學者泰勒認為，如果說個人的權利是無條件的，那么其義務也是無條件的，光說權利不說義務，權利沒有任何依托。

　　上述論證似乎離民法上的權利分析較遠，但恰恰是上述二個前提決定了我們目前民法上的權利分析模式的正當性。如當我們想保護人格利益時候，首先想到的是民事主體存在一個抽象的人格權，然后將其放入現(xiàn)實生活中予以對照，對于無法制度化的人格權，還通過一般人格權的抽象規(guī)定來賦予其合理性。同樣，我們對于民事主體對于一個現(xiàn)實的交易秩序的享有，因其不是某一個民事主體獨享有的利益，且與個人主義和自由無法直接契合，學者在理論上便沒有過多關注的興趣，而僅將其作為一種現(xiàn)實中的具體問題來看待。可見，權利作為個人主義和自由主義的抽象價值已不知不覺地深入了學人的骨髓，使人缺乏反省的能力。

　　四、權利的制度性及與民事法律關系的同一性

　　上述分析只是從價值層面上將權利抽象化的不良后果揭示出來，卻無法對權利本身的完善提出何種建議。我覺得，抽象意義上的權利完善已沒有實質意義，我們必須首先要明確的是，權利并不是脫離于社會的什么獨立產品，而是對于具體社會制度的描述。也就是說，權利本身只能是制度性的，而且一項制度也無須表述為權利不權利。這種說法其實也是老調重談，如在西方傳統(tǒng)上，法律和權利從來就是一個詞“JUS”，簡言之，法律就是權利，權利就是法律，脫離法律談權利沒有任何意義，而脫離權利談法律卻不見得沒有意義。我講的意思是，權利只是人們的價值判斷在實定法上的人為反映，并且影響了人們看待實定法的眼光，說到底，也就是價值和規(guī)則區(qū)分的哲學命題在起作用。重新從法律的角度看待權利對我們理解權利分析模式的局限非常有幫助，可以使我們從權利先設的泥淖中爬出來，從現(xiàn)實法律關系的角度去理解權利。

　　我從一件事情得到啟發(fā)，上次去醫(yī)院看病，經(jīng)過下列程序：搭車去醫(yī)院，排隊掛號，面診，醫(yī)生診斷，開化驗單，檢查，第三天取化驗結果，再找醫(yī)生，因醫(yī)生休息下次再來，第二次面診，開藥，劃價，取藥，過三天再復查……前后折騰了我許久，心里不禁嘀咕，看病核心過程就醫(yī)生診斷，至于這么繁瑣嗎？我有看病的基本權利呀！但顯然全世界不是你一個人看病，而是許多人都會這樣做，所以制度就不可避免了。你的權利只在制度中才得以體現(xiàn)，但在制度中也就無所謂權利不權利了，只是階段性地你享有如何去做的自由，他人違反制度就要承擔相應的責任。其實這種情況在現(xiàn)實生活中比比皆是，如一個學者就學術水平可能達到較高的水平，但真正要獲得教授資格還得服從評選制度，沒有經(jīng)過評選確認，自封的沒有效力，你要是不服，也只有在具體環(huán)節(jié)上你對校方不滿可以提出異議，如果投票成為決定方式，你沒有通過，那只能回家反省，你不能以抽象的權利來提出任何要求。實際上，自然權利只是一種應然，而不是實然，如人人可以參政的自由客觀上能實現(xiàn)嗎？從這個角度來說，我們是生活在一個制度化的世界中，抽象的權利缺少制度也不能獲得切實的實現(xiàn)。如一個人在拉斯維加斯賭博輸?shù)靡晃牟幻�，他能基于生存權向贏家要求對方返還一定的賭資嗎？

　　從上述實例說明中可以發(fā)現(xiàn)，權利的具體化總是離不開與之相反的組織和法律的推動。單憑僵硬的權利，沒有社會組織和法律的推動，任何事都做不了，而一旦組織原則和社會思想滲透，權利概念本身就具有了完全不同的意義。如一旦社會團體合作，都會產生人的團體屬性。這種個人和社會組織以及原則的矛盾關系，又是絕對不可缺少的。就象感情已經(jīng)破裂，但又不能離婚的夫妻一樣，其中的煩惱是可想而知的。抽象權利本身在制度上并不能有所建樹，毋寧說是對制度的價值判斷。實際上，各國憲法對人的基本權利的確定，對于法律才有約束力，對于現(xiàn)實個人關系則不能直接援引，其原因就在于，權利只有在制度中才有意義，才有約束力，而憲法則成為價值的宣示和其他法律的約束工具。也就是說，抽象的權利只是具有一種價值判斷上的指導作用，對現(xiàn)實生活關系沒有絕對的約束力。

　　回到民法上的權利分析，可以發(fā)現(xiàn)，民法上具有一種將權利與具體法律關系區(qū)分開來的傾向。具體說來有兩種傾向：一種是將抽象權利凌駕于具體法律關系之上，民法上的權利性質或權利歸類之爭即源于此；
一種是將權利作為法律關系的內容來看。其實，在英美法系，權利本身就是法律關系，法律關系與權利并沒有上下位的關系，因為如果將權利作為法律關系的內容，權利便只能表示某人可以作什么或享有什么自由這一種單調的工具意義，而沒有脫離法律關系的權利本位意義。其實我們有時從規(guī)則上談權利，將其局限于當事人的可為，有時又將權利理解為當事人應當享有某種自由這一層意義，從而無形中又為他人設定了義務，在這里權利作為法律關系的內容和法律關系本身混淆了。因此，如果我們在同一種意義上運用權利，要么把其當作具體法律關系中的一項操作規(guī)則，要么將其當作法律關系本身的簡略描述，但不能二者同時進行。

　　基于權利的抽象論述在制度性上的蒼白，法國學者狄驥通過實證主義的分析，吸收了涂爾干等人的社會學觀點，發(fā)展出了社會連帶主義理論。他意欲通過排除不可證明的意志作為權利的本質，進而否認主觀法權的存在，既然主觀權利的基礎不是什么意志，那么保留這個形而上學的概念就沒有必要了，借用孔德的說法，法權這個字在真正的政治語言上，應該和“原因”這個詞在真正的哲學語言上的命運一樣，應該將他們拋棄。狄驥不僅不論個人的主觀法權，而且也否認國家主權的概念，因為所謂的意思和集體意志都是不可證明的。因此，狄驥認為，所謂權利不過是一種社會職務或社會功能。主觀法權都只具有客觀法律的地位，是由個人服從團體的規(guī)律決定的。比如當一個人只有完全其所持有的動產、不動產的功能的時候，才完成了社會交給他的職務，才會受到法律的保護。

　　當然狄驥的上述觀點為很多人不接受，但不可忽視的是，他正是正確揭示了權利的制度性和與法律關系的同一性，在實證法論述上才具有相當?shù)暮侠硇浴５�接受狄驥的觀點并不意味著完全拋棄權利在價值判斷上的意義，只是在規(guī)則上，權利并無其在規(guī)則推論中應有的意義而已。其實在民法上，主觀權利的思想極為嚴重，為了維護權利在實證法上的純粹性，物權和債權的產生和效力卻服從于一類抽象的規(guī)則，并成為法官推論的依據(jù)。其實，當代民法的社會化，使物權和債權帶有的自由主義意味已受到了空前未有的挑戰(zhàn)，實在法顯示出無比強大的調控能力，意思自治和所有權神圣原則越來越只停留在紙面上了。

　　實際上，從權利的本質上去探討權利幾乎已宣告失敗。在權利本質學說的諸種理論中，只有意思說、利益說和法力說可以相互抗衡，但學說最后傾向于法力說。就意思說而言，對于人格權并不能有效解釋，因為人格權并不是基于意思而賦予的。實際上，意思說是一種價值判斷，用其來解決具體規(guī)則并不能行得通。而利益說認為權利是一種法律保護的利益，但既然權利是為了保護權利人的某種利益的，那么它本身就不是這種利益，只是一種法律的形式，可以依此形式主張利益。至于對法律的保護強調，利益通過法律制度以及其他方式也能得到很好的保護，而不一定要設定一個權利，如通過義務或處罰也可以對利益進行保護。拉倫茨認為如果認為法律保護對權利來說是主要的，即權利人應自己擁有這種權利，并通過訴訟來實現(xiàn)法律保護，那么又會把權利和訴權相提并論，這種說法也沒有涉及到權利的性質，也無助于我們把兩個不同的定義結合起來。而法力說則強調法律的制度保護，離權利的本質最遠，而最為人所接受，充分說明了權利只能從制度上去尋找大致定義。

　　五、權利在民法中應當采取的含義

　　上述分析容易使人產生一種權利無用論。我們在批判一種分析模式時，并不是想將其輕率否認，而是要正視其局限性，并在保留傳統(tǒng)的基礎上，對其予以合理運用。就我個人來看，我覺得將民法上的權利局限于法律關系當中主體的可為規(guī)則較為合適。也就是說，權利是對具體法律關系中“某人可以為何行為”這種含義具有一定的濃縮意義，省卻重復的煩惱。拉倫茨認為，形而上學意義上的權利是無法界定的。某人享有一種權利，意思是說，他依法能享有什么，或者應享有什么，這只能是一種框架概念。所謂這里的什么，可以有各種情況，如對人的尊重，或所有權或請求，從而有各種不同的類型，某人依法享有什么，是一種基礎關系，是規(guī)范領域內不能再引申的基礎類型，即人與人之間的相互尊重關系。義務也同樣服從這一基礎關系。但我認為，對于人格權而言，它只具有符號意義，并不能具有行為規(guī)范的功能，說某人享有人格權，實際上依賴于為他人設定義務。這種義務并不依賴于某一既定權利。

　　梅迪庫斯則認為，權利在私法中所占的主導性地位，長期以來遮蓋了傳統(tǒng)學說考察其他思路的視線。人們將那些僅僅通過個別的命令或禁令得到保護的法律狀態(tài)，也視作了權利。這種看法擴大了侵權法上的損害賠償?shù)姆秶�。如對營業(yè)活動的保護，將不正當競爭行為禁止，但這樣一種看法也會把營業(yè)資產當作所有權一樣來看，如顧客資源和聲望等，顯然過分了，窒息了競爭和行為，只有在違背善良風俗或重大利益情況下才可以予以保護。人們常常稱這種權利為框架權利，以示其效力較弱。這種權利與所有權不同，行為本身并不違法，需要利益衡量才能確定。

　　可見，拉倫茨和梅迪庫斯最終都沒有能對權利的法律含義得出中肯的結論，只是拿出了合理的解釋。因為權利在秩序中本就沒有自由因素的存在，堅持自己權利的人并不是基于授予他的某種權利，而是基于他的行為和要求是合法的。作為法律上的人，他只能這樣做。我之所以強調在行為的意義上使用權利，是因為這種意義上的權利具有操作性，也符合我們對權利的期待，我們不至于希望自己知道享有何種名稱的權利，卻不知道如何去做。關于這一觀點，臺灣學者曾世雄先生曾有較為新穎的論述，他將民法的功能分為行為本位和資源本位兩種相互沖突的本位，如果行為本位體現(xiàn)了一定程度的個人自由的話，那么資源本位就徹底體現(xiàn)了國家的公權力分配，民法的分配功能越來越顯著。對于人格權而言，體現(xiàn)更為深刻的不是自由的價值，而是分配的價值。從分配的功能角度去探討民法會激起很多人的反感，但實際上這種功能自始就存在，并且是分配意識在支配立法者，并且哺育著民法的意思自治。

　　這里扯遠點。自近代以來，一個明顯的現(xiàn)象是，自由放任的市場經(jīng)濟背后是國家的制度分配，也就是說，國家通過自由市場來分配社會資源，以代替國家的行政分配，市場從來只是社會經(jīng)濟運行機制，從來沒有終極自由意義。法律上的自由與政治哲學上的自由原本就是規(guī)則與價值的關系。事實上，近代市場的發(fā)展和民法制訂，沒有強大的國家權力，是無法實現(xiàn)的。從國家制度而言，市場在形式上永遠是國家的制度。某種程度上，資本主義的發(fā)展還帶有某種反市場的性質，華勒斯坦、博蘭尼和布羅代爾等就此進行了深入的研究，發(fā)現(xiàn)市場競爭者都有逃避市場獲取壟斷利潤的傾向。具體論述在此不談，我只想說，一個國家是否采用市場機制，是立法政策取向決定的，立法目的和社會集體行動決定了社會法律制度，宏觀調控下的市場規(guī)則永遠沒有脫離國家權力和立法機關的抽象自由存在，更多地體現(xiàn)為一種社會有意識的分配。理解了這一層，我們就可以理解民法中縱橫交錯的公法和私法規(guī)范，如民法中的登記規(guī)范、審批規(guī)范、責任規(guī)范和其他許多框架規(guī)范等，都是意思自治的前提條件，可以將其比喻為酒瓶與酒的關系，也可比喻為，立法者事先構筑了公路，而意思自治僅體現(xiàn)為駕車人在公路上驅車行使，其權利和自由莫過于此。

　　由上得知，民法上的分配理念時常在發(fā)揮作用，一直在與抽象的權利和自由觀爭短長，而最終當國家分配之手在公路上時時設置隔離帶，或封道時，自由主義民法學家為此感到遺憾，視為特例；
而有些法學家則認為是正�，F(xiàn)象，視為社會化。但其前提都是以意思自治為參照的。正如幾十年前，弗羅姆和拉倫茨在為民法究竟還是以意思自治為基礎，還是以社會化為主要特點進行喋喋不休的爭論一樣，這爭論并沒有實質意義，因為我們將甲、乙兩種顏色形成一種混合色后，有人說，甲色仍為底色，也有人說，乙色為底色，有何意義？其實傳統(tǒng)的意思自治原則是一種單純抽象的產物，具有強烈的價值導向，卻是一種沒有實證根基的理論。而國家分配卻有可能在極端的情況下，對意思自治取而代之。當然，大多數(shù)情況下其后果是嚴重的，但如何把握個人自由和國家調控的關系，卻是在總結生活經(jīng)驗的基礎上由立法者和法學家進行權衡的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在書齋中是得不出結論的。如梅迪庫斯認為，私法自治在于法律為個人提供一種權力手段，以此實現(xiàn)自己的意思。經(jīng)驗告訴我們，自主決定是調節(jié)經(jīng)濟過程的一種高效手段。但私法自治恰恰有時會破壞掉社會公正性，利益平衡恰恰是法學家的任務。從這個意義上說，法律是一張破碎的地圖，社會上的各種利益和呼聲都想在其中找到位置，最后只可能是一種相對折衷的產物，一種理論欲一以貫之地貫徹于民法，獲得一種非常整齊和對稱的效果是不可能的。也許，持各種美好理論的法學家也正是影響立法的力量，其意義可能正在于此。不論怎么說，市場對現(xiàn)代人而言已成為生活方式的一部分，在某些方面市場將拓展，而相應地其又將萎縮，但意思自治和私權神圣在現(xiàn)實面前被沖擊得七零八落，猶如宇航員在太空上看長城，只是一條模糊的線條，在地面上則為斷斷續(xù)續(xù)的連接。

　　六、上述分析在現(xiàn)實生活中的若干意義

　　上述分析有空談之嫌。但我認為法律是最需要抽象思維的學科，空談的目的是為了對現(xiàn)實生活有所啟迪。

　　就理論研究而言，我們應正確認識法律權利和抽象權利的區(qū)分，從而選擇正確的思考方式。如概念法學上的權利在許多情況下為抽象的應然論述，物權和債權等概念都帶有抽象性的特點，且基于人為的分類，物權和債權的區(qū)別被純粹化了，其效力模式也由人為設計。但現(xiàn)實生活中抽象的權利必然會融入社會，形成具體的法律關系，而具體法律關系更多地考慮到多種具體因素，不見得都服從于抽象的法則，如債權的可侵性問題在理論上就很難講得通，但在現(xiàn)實生活中卻不得不基于背俗侵權對其予以肯認，另外，物權的效力和債權的效力之分也并非是由物權和債權的內容決定的，而更多地取決于公示制度，而公示制度本身與抽象權利并無太大聯(lián)系，是一種強制性制度。這就說明，傳統(tǒng)概念法學的提取公因式方式具有濃厚的理想色彩，在具體制度上總要大打折扣，普遍性和特殊性之間存在著根本的緊張關系。這使我們意識到，權利的性質之爭，或法律關系的性質之爭正是抽象權利觀在起作用，正如我們爭論股權是物權還是債權一樣，許多爭論并沒有本質意義。另外，如果一項權利帶有濃厚的抽象色彩，在實踐中就會引起無數(shù)爭議，且沒有明確結論。如所有權是從抽象的支配權上去定義的，所以關于所有權的爭論歷來非常激烈，尤其對于團體所有權更是沒有一個明確的結論。如果所有權的概念是具體的，我們可以發(fā)現(xiàn)，抽象的所有權可以拆解，成為一系列具體的法律關系。從上述思路出發(fā)，民法學的完善與其從理論體系上予以完善，不如完善各項具體制度，多解決一些問題，少談一些主義。也就是說，民法學研究要進一步服務于裁判，綜合考慮多種社會因素，努力制訂結構精巧、傾向實用的民法規(guī)范，淡化以個人主義和自由主義單一價值體系為核心的近代民法形而上的論證。事實上，德國興起的請求權分析模式正是在抽象的法律關系和權利分析模式在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)弊端以后的產物，請求權分析模式一定程度上避開了權利定性的困難，直接尋求請求權所依賴的具體規(guī)范，將實體上的權利與訴訟直接聯(lián)系起來，這正是一種尊重具體制度的務實方法，值得我們在法學方法上予以借鑒。

　　事實上，羅馬法和英美法從經(jīng)驗主義出發(fā)，所得出的“無救濟無權利”思想，充分說明了權利的制度性本質。德沃金認為，權利是在爭議中實現(xiàn)的，書本上的權利并不是真正的權利，只有在主張當中才能成立。某種程度上，權利是由法官創(chuàng)造的，并由法官通過解釋來實現(xiàn)。從這個意義上說，民法基于理論構建所形成的形式理性過分地拮取生活中的小部分因素進行考慮，并予以固定化，有時確實忽視了生活中有價值的許多因素。如民法上的人的假設過分注重人的財產，而相應地忽視了人的情感屬性。契約過于注重意思自由，而忽視了訂約雙方的實際狀況。當然，這些情形也有些緩解，如關于民法上的人在拉倫茨那里已變成了“倫理人”假設，關系契約也已開始出現(xiàn)，但這些并不能根本動搖民法的僵化形式理性對豐富生活的切割，所以面向裁判，通過一定判例的積累來建立公眾對于法律的預期，是對于僵化形式理性的必要的彌補途徑。實際上，民法上的誠實信用和公序原則根本上就是對于僵化的權利思維模式的一種糾偏，這種義務型的帝王條款不但將社會秩序灌輸進民法的單一價值體系中，也為法官在裁判中突破民法上形式理性打開了一道缺口。

　　其次，民法學不應過多地關注形式上的法律或權利分類和歸類。作為制度體而言，法律和法律規(guī)范并不能嚴格區(qū)分為公法和私法、物法和債法、權利本位和義務本位、意思自治和國家強制等，就象不能用刀子把蘋果切成兩半一樣。一項制度的形成是多種因素的綜合，法律形式與目的，法律價值與規(guī)則都在產生影響，不可偏廢。拉德布魯赫認為，法學有雙重任務，一方面是解釋，另一方面是構造和體系，它暴露了經(jīng)驗理論和實踐目的的任務之間完全不可調和的混亂�，F(xiàn)代民法已成為由傳統(tǒng)民法典核心內容和大量單行法共同組成的大雜燴，法律分類本身就非常模糊，民法如何統(tǒng)攝這些法律或單行法，本來就是一個問題。又如商法是比較活躍的法律，從傳統(tǒng)觀點來看，很難說其不是以權利本位為特征，但可以發(fā)現(xiàn)商事單行法從來就不是以權利來分析和統(tǒng)領商事關系。這也許正是民商合一原則在理論和立法上都存在困難的原因。另外，基于社會現(xiàn)實的需要，現(xiàn)實生活中綜合立法模式已成為立法發(fā)展方向，傳統(tǒng)法律之間的嚴格界限一定程度上淡化了。在此前提下，純而又純的理想的民法在社會化的潮流下已一定程度上存在著破碎化的趨勢。這象一個單純的人走入社會會社會化一樣，民法這種承載單一理想價值的法律規(guī)范體在當代社會的熔爐里也逐步向綜合體方向邁進，單一的體系化思維模式受到了巨大的挑戰(zhàn)。

　　上述關于權利問題引出的話題涉及到民法的根本理論問題，說到這里本人已力不從心了�？偨Y起來，所謂權利分析模式引出的問題，并不是第一性的問題，而是人為的問題，在分析法學上只是概念本身的問題。權利本來是對某一種法律關系的簡略表述，只是有時卻被我們用來規(guī)定某一類具體法律關系。有學者曾把法學視為所有科學中的一種本土精神最強的學科，也是所有科學中最為復雜的科學。我們在建構我國民法學時，應當正視我國目前的社會現(xiàn)實情況，正視我國的問題，合理、有限度地借鑒外國立法經(jīng)驗，如果把其他國家十八世紀的問題和方法當作我國的問題和方法，會浪費許多寶貴的時間，在實踐當中也不一定行得通。因此在民事立法和民法方法選擇上，不宜一味地唯外國人馬首是瞻，我們應擴展視野，結合我國情況建構自身的民法體系和方法。

　　我的演講完了，耽誤了大家的寶貴時間，謝謝大家�。ǚ▽W時評網(wǎng)）

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