張衛(wèi)平：轉(zhuǎn)型社會中的法與司法

　　主講：張衛(wèi)平教授

　　清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師、中國訴訟法研究會副會長、民事訴訟專業(yè)委員會副主任

　　主持：李祖軍教授，西南政法大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師

　　時間：2005年5月21日19：30

　　地點(diǎn)：沙坪校區(qū)嶺南廳

　　李祖軍（主持人）：同學(xué)們，今天晚上，我們西南政法大學(xué)的全體師生又迎來了學(xué)術(shù)盛會，著名的民事訴訟法學(xué)家張衛(wèi)平老師回到西政來了。（掌聲）張衛(wèi)平教授應(yīng)該說跟我們西政以及今天臺上的諸位嘉賓非常有緣。他曾經(jīng)是西南政法大學(xué)79級本科的學(xué)生，畢業(yè)以后，一直留在我們的母校。我本人也曾經(jīng)十分榮幸地和衛(wèi)平老師，在西南政法大學(xué)民事訴訟法教研室共同戰(zhàn)斗過多年。在幾年前，他去了北京。張衛(wèi)平老師在青年法學(xué)家里邊算是成名最早的那批學(xué)者之一，迄今他有若干部著作在法學(xué)以及民事訴訟法學(xué)界廣為流傳。今天晚上，他為我們做的講座的題目是，轉(zhuǎn)型社會中的法與司法。在衛(wèi)平老師精彩的演講之前，我還需要向大家介紹在座的嘉賓，有陳彬院長，李龍老師，徐昕老師，我嘛，就是大家熟悉主持人，李祖軍老師。在衛(wèi)平老師講座之前還有一道重要的程序，請我們漂亮的同學(xué)向衛(wèi)平老師獻(xiàn)上一束美麗的鮮花。下面請同學(xué)們以熱烈的掌聲歡迎張衛(wèi)平教授。（掌聲）

　　張衛(wèi)平：同學(xué)們，大家好。盡管我站起來沒有什么優(yōu)勢，但我依然還是想站著講，這樣比較有氣勢一些，我能夠深刻地感覺到我們母校獨(dú)特的人文關(guān)懷，你瞧，在地面上墊上一個臺子讓我的形象顯得很高大了。再次感謝母校的師生及全體員工。李祖軍老師，李龍老師，以及徐昕老師。我和李祖軍老師曾經(jīng)在同一個教研室從事過教學(xué)和研究，按照他的話來說叫做共同戰(zhàn)斗。徐昕老師，是我在清華期間的博士研究生，他現(xiàn)在也回到了母校，而他研究生期間也是在西南政法攻讀民訴專業(yè)的碩士學(xué)位。

　　應(yīng)該說，我們西南政法的訴訟法專業(yè)，尤其是民事訴訟法在教學(xué)方面有著優(yōu)秀傳統(tǒng)，尤其是在口才方面，絕對是學(xué)校第一流的，看看我們著名的主持人李祖軍教授，李龍老師，你就可以領(lǐng)略一番，的的確確有一個傳統(tǒng)，傳統(tǒng)中內(nèi)含著基因，想不優(yōu)秀都不行（笑聲）。當(dāng)然，我未必能稱得上口才一流，所以大家一定要有心理準(zhǔn)備。盡管我現(xiàn)在在清華大學(xué)，號稱清大，但是呢，由于清大的老師并不是從全國的教師當(dāng)中競爭產(chǎn)生的，因此也不能說每一個老師都特別優(yōu)秀。實(shí)事求是地說，只是借助了清華的招牌，以及北京的影響。李龍老師剛剛在講座前說了一句話，“在西政，即使是講賣紅燒肉，也有很多人會來聽”，這句話有點(diǎn)貶低的意思，意思是只不過你是在北京而已。但我還是想，我盡量不賣紅燒肉（笑聲）。

　　我要講的是，轉(zhuǎn)型社會中的法與司法。為什么要講這個話題呢？嚴(yán)格而言，我研究的領(lǐng)域是民事訴訟法，不是社會學(xué)，不是實(shí)體法，也不是單純或者主要研究中國的司法運(yùn)作。但民事訴訟法與司法密切相關(guān)，屬于司法的一部分；
而作為程序法，從來就離不開實(shí)體法。我們現(xiàn)在所處的社會屬于典型的轉(zhuǎn)型時期的社會，與現(xiàn)時的西方社會，美國、英國、歐洲，以及我們的鄰居日本、韓國、新加坡都有很大的不同。我國并非是一個典型的法治社會，當(dāng)然現(xiàn)在也不并是一個完全的人治社會。改革開放以來，不管人們的認(rèn)識差異有多大，認(rèn)識背景有何不同，但總的來講，我們的基本目標(biāo)，我們的國家、我們的社會前進(jìn)的方向，毫無疑問應(yīng)當(dāng)是法治社會，我們所追求的是建立一個民主、自由、發(fā)達(dá)、人人可以追求自己幸福的這樣一個法治社會。但我們有一個從原有社會轉(zhuǎn)向一個現(xiàn)代社會的過程，如果從治理國家、管理國家這樣一個角度去看，我們處于一個從典型的人治轉(zhuǎn)向法治的時期。那么，我們的社會也就必然打上轉(zhuǎn)型時期的烙印。

　　為什么說我國現(xiàn)時的社會是處于一個轉(zhuǎn)型的社會呢？這一點(diǎn)可以從幾個方面來看。首先，從經(jīng)濟(jì)體制來看，我們是由原來的計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變。而這樣一種經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，這一杠桿性的轉(zhuǎn)變，撬動了、推動了整個社會發(fā)生了巨大的變動，促使我國從原來單一的所有制形式轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄻踊�的多種形式的所有制形式。而財產(chǎn)所有制的變化也必然會帶來觀念的變化，財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的私有以及財產(chǎn)的占有方式、使用方式的多樣化也就必然導(dǎo)致觀念和意識形態(tài)的多元化。應(yīng)當(dāng)說，財產(chǎn)自由，擁有財產(chǎn)，也就必然導(dǎo)致對自由的思考和強(qiáng)化人們的自由意識，經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南說過這樣的話，意思是“財產(chǎn)自由是政治自由的基礎(chǔ)”。在經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)換過程中，事實(shí)上我們可以發(fā)現(xiàn)，國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)越來越弱，按照原來的計劃經(jīng)濟(jì)體制，所有產(chǎn)品的數(shù)量、品種必須在國家的統(tǒng)一計劃下來完成，現(xiàn)在是必須通過市場來調(diào)節(jié)，必須通過市場來優(yōu)化資源配置。因此，這個轉(zhuǎn)變應(yīng)該說是一個根本性的轉(zhuǎn)變。

　　我們還可以看到，國家從原有的干預(yù)到社會每一個角落開始全面“退卻”，而且必須“退卻”。國家已經(jīng)從諸如貧困救濟(jì)、婚姻登記，學(xué)校教育等等方面開始“退卻”。我們已經(jīng)逐漸意識到，實(shí)際上我們干預(yù)越多，我們背上的包袱就越沉重，而且只要有權(quán)力在，腐敗就必然存在。我在國外的一個體會是，國外有沒有腐敗呢？照樣有腐敗，但它的范圍和程度與我們國家的腐敗是不能相提并論的。在日本，我主要考察的和觀察到的情形是，他們的腐敗集中在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，而我國的腐敗在社會的每一個角落都存在，因?yàn)闄?quán)力的觸角觸及了社會的每一個角落。在計劃領(lǐng)域里必然存在更多的腐敗，因?yàn)橛媱澲笜?biāo)就是一種權(quán)力。如果要開設(shè)一個餐館，你需要經(jīng)過若干部門的批準(zhǔn)，而有的批準(zhǔn)顯然是多余的，是為了權(quán)力而設(shè)置的權(quán)力。

　　但是基于原來的理論，基于原來的體制，我們必須要進(jìn)行控制。如果是市場經(jīng)濟(jì)，并且完全市場經(jīng)濟(jì)化了，那么很多控制必然會顯得沒有必要。而我們原有的計劃經(jīng)濟(jì)體制就必須作到思想統(tǒng)一，步調(diào)統(tǒng)一，必須要將計劃堅持貫徹到底，由國家統(tǒng)一來分配和利用資源，這就要求必須堅持集中體制，因此在政治體制方面就形成了相應(yīng)的權(quán)力層。

　　而隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革，意識形態(tài)也發(fā)生了變化，原來鐵板一塊的意識形態(tài)開始分裂為多元化的意識形態(tài)。在政治方面，盡管我們的步伐邁得沒有經(jīng)濟(jì)體制改革那樣快，但是依然在松動，我們可以看一下在廣東或者其他沿海各省市，人大敢于去質(zhì)疑政府是怎么花錢的，政府計劃是怎樣出臺的，正當(dāng)性何在，可以指著環(huán)保局長的鼻子問，你們對廣州的環(huán)保是怎么做的，為什么沒有能夠避免珠江的污染，廣東省高院新建的大樓維護(hù)為什么一年要花上七八千萬，錢花到那里去了，一棟剛建的大樓為什么要花如此高的維修費(fèi)用。我們可以提出很多問題。

　　在國外的體制下，一個部長一個大臣在國會質(zhì)詢的時候，完全像孫子一般，點(diǎn)頭哈腰。如果我們學(xué)習(xí)日語，會知道日語有所謂敬語的說法，大臣在面對議員質(zhì)詢的時候只能使用敬語，而對其他人的質(zhì)詢，完全不必使用敬語。這個時候是最難過的時候。為什么呢，因?yàn)樗�是一種民主的體制，它可以通過民主的制約來監(jiān)督權(quán)力的持有者。我們很高興地看到，我們的經(jīng)濟(jì)體制永遠(yuǎn)在向前邁向，在改革之中邁進(jìn)，而我們的法制觀念和意識也在改變。想用一個現(xiàn)象來說明變化之大，盡管這有點(diǎn)“紅燒肉”的味道。我是79級的，其中有兩個同學(xué)，一男一女，當(dāng)時在食堂吃飯，居然敢當(dāng)著那么多人的面，你喂我一口，我喂你一口，當(dāng)時78、79級在校的同學(xué)完全不能夠忍受。再回首，看看現(xiàn)在的校園，天哪，你根本分布清楚是摟著，還是抱著。（笑聲）我只是通過這樣一種比較淺顯的表層現(xiàn)象，來說明人們意識的變化。

　　除了這樣一種生活觀念在轉(zhuǎn)變，法的觀念也在轉(zhuǎn)變。想想我們現(xiàn)在從媒體經(jīng)�？梢钥吹降模�人們動不動就去打官司，為了一塊五毛錢可以打一場官司，因?yàn)閳A明園中的湖鋪設(shè)塑料布可以提起公益訴訟，石家莊的律師因?yàn)槿珖�鐵路春節(jié)票價漲價可以打一場行政訴訟，佛山的律師也可以因?yàn)殚L途客車的漲價而打一場官司，現(xiàn)在的觀念與以前完全不同。現(xiàn)在我們的學(xué)生被開除，受到了處罰，我們就會想我們什么樣的法律武器，來維護(hù)我們自己的權(quán)益，觀念完全不同。政法大學(xué)有六位教授因?yàn)樽》繂栴}向中國政法大學(xué)提起訴訟，如果是原來的話，怎么敢向母校提起訴訟呢？怎么敢向母親提出要求呢？這不是有違一般的倫理道德嗎？但是，現(xiàn)在的情形是子女有子女的權(quán)利，父母親有父母親的權(quán)利。為了自己的權(quán)利，只要是正當(dāng)?shù)臋?quán)利，就可以用法律武器來維護(hù)。可見，我們的觀念變化得相當(dāng)快。

　　中國整個就是一個大工地。我在校慶的時候回過母校，如果大家有印象的話，我還主持過拍賣，盡管最后是一分錢沒有拿到。這次我一下飛機(jī)，發(fā)現(xiàn)僅僅兩年，重慶的變化就是如此之大，仿佛我又到了一個陌生的城市。如此大的變化，這在全世界也找不到第二個國家。如果你到了歐洲，你就會發(fā)現(xiàn)你所走的路，依然是一百年前的那條路，你所看到的那座房子，依然是中世紀(jì)的房子，變化可以說是非常得小。我們知道美國是一個很發(fā)達(dá)的國家，如果你到了美國，尤其是北美，你會發(fā)現(xiàn)那里城鎮(zhèn)的變化是極其小。我國除了房屋、土地在變化以外，我們的觀念也在變化，意識也在變化，我們意識到人治完全不能滿足亞里士多德的要求。亞里士多德提出了一個問題：到底是讓一群非常優(yōu)秀的人來管理國家好，還由一群并不優(yōu)秀的人按照民主的方式來管理國家更好呢？實(shí)際上他已經(jīng)給出了答案，那就是再優(yōu)秀再有智慧的人，也就是說像他老師柏拉圖那樣的吹捧精英治國的人畢竟還是人，人是有感情的，人的認(rèn)識和判斷必然會按照自己的感情，為自己的感情所左右，并無法超越自己的感情來認(rèn)識所有的事物。偉大的人只是說他在更多的情形下能夠依靠理性的判斷，但他依然不能超脫作為自然人的這種情感，因此只能按照一種機(jī)制，按照一種體制來管理。。亞里士多德實(shí)際上給出了答案，必須是法治，必須是按照一種規(guī)則，按照一種程序，而規(guī)則是沒有感情的是冷冰冰的，正因?yàn)樗�是沒有感情的是冷冰冰的，才能夠做到人人平等。亞里士多德否認(rèn)、反對、超越和顛覆了他的老師，提出了這樣一條值得我們認(rèn)真思考我們應(yīng)該去走的法治之路。

　　但我們又必須看到，我們的目標(biāo)盡管是法治，但我們是從原有的人治，原有的計劃經(jīng)濟(jì)體制，原有的高度集權(quán)的政治體制，原有的單一的意識形態(tài)，原有的我們對馬克思、恩格斯錯誤的理解，這樣一個社會轉(zhuǎn)型為一種多元化的社會。我們要接納多元化意識，不管是福柯，不管是哈貝馬斯，不管是馬克思、恩格斯，不管是青年馬克思還是老年馬克思，都應(yīng)當(dāng)全方位地來審視來接受。這樣一個過程就導(dǎo)致了整個轉(zhuǎn)型過程有一種交叉、混合、變形、扭曲的形態(tài)。確切來講，這樣一個形態(tài)是一種變化中的社會形態(tài)，既有人治又有法治的情形。我們的法當(dāng)中既有人治有各種權(quán)力支配的色彩，同時又滲入了法治的精神和法治的元素。我們有行政法，但我們又不能完全按照行政法；
我們有合同法，但我們的合同法一開始又叫做經(jīng)濟(jì)合同法，直到最近幾年我們才有了真正意義上、但還不是完全意義上的合同法。我們開始從重視公法轉(zhuǎn)向重視私法，然而我們對私法的研究是開始重視，并沒有建立并樹立私法的契約自由這樣一種精神。我們從1982年開始有了《民事訴訟法》（試行），1991年有了新的《民事訴訟法》，但我們的《民事訴訟法》仍然是蘇聯(lián)式的《民事訴訟法》，是國家干預(yù)的民事訴訟法。而學(xué)者們在思考問題的時候，我們在立法的時候，往往是按照典型的法治國家所要求的法，所要求的規(guī)范和規(guī)則來要求，這樣就有了理想狀態(tài)與社會現(xiàn)實(shí)以及社會過渡現(xiàn)實(shí)之間的矛盾和緊張的狀態(tài)。

　　我們要想制定《破產(chǎn)法》，我們要想利用市場經(jīng)濟(jì)所必然要求的優(yōu)勝劣汰的法則，就必須有與《破產(chǎn)法》相適應(yīng)的機(jī)制來保障。然而，我們盡管在80年代末期有了《企業(yè)破產(chǎn)法》，但破產(chǎn)法的實(shí)施究竟到了一個什么程度呢？是在政府控制之下的有計劃的破產(chǎn)。破產(chǎn)本來是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而我們卻按照計劃在實(shí)施，計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物是一種原有體制的產(chǎn)物。從破產(chǎn)法本身我們就可以看出破產(chǎn)法內(nèi)部包含著兩種體制、兩種類型的社會之間的沖突和緊張。如果我們按照市場經(jīng)濟(jì)的典型國家的破產(chǎn)法——美國破產(chǎn)法，日本破產(chǎn)法，德國破產(chǎn)法，法國破產(chǎn)法，那么必然會帶來這樣一個問題，我們的國有資產(chǎn)怎么辦，我們大量的銀行欠賬怎么辦？大批的職工下崗怎么辦？如果我們沒有原來的體制，沒有大量的國營企業(yè)，沒有我們的國家銀行，而是完全商業(yè)化的銀行，一切問題都可以解決。而轉(zhuǎn)型社會給我們提出來的問題，恰恰就是矛盾、緊張和沖突，如果按照典型的法治時代的法來要求，我們根本沒有辦法去生存和發(fā)展，因此我們必須要照顧原有的形態(tài)。那么，這就導(dǎo)致一個問題：這可能導(dǎo)致我們在實(shí)體法上處于一種保守主義狀態(tài)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們?nèi)菀谆氐揭员就临Y源來改造、發(fā)展我們的法，有可能以現(xiàn)實(shí)的就是合理的、現(xiàn)實(shí)的就是理性的這樣一些黑格爾式的哲言，來抵擋和抗拒我們的法治化進(jìn)程。這也是一個問題。

　　按照馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，他把統(tǒng)治分成三種類型：合法性統(tǒng)治，傳統(tǒng)類型的統(tǒng)治和魅力型統(tǒng)治。我們的社會并不能和馬克斯·韋伯的分類完全劃等號，但我們確確實(shí)實(shí)有傳統(tǒng)型統(tǒng)治和魅力型統(tǒng)治的色彩�？梢哉f，我國已經(jīng)從魅力型和傳統(tǒng)型統(tǒng)治向馬克斯·韋伯所主張和提倡的合合法性統(tǒng)治轉(zhuǎn)變。按照美國加利福尼亞州大學(xué)伯克萊分校教授塞爾茲尼克和諾內(nèi)特教授的觀點(diǎn)，他們把統(tǒng)治分為三種：壓制型統(tǒng)治，自治型統(tǒng)治，還有回應(yīng)型統(tǒng)治。我們屬于壓制型法治，我們并不是沒有法，但我們的法與典型的壓制型法相符合，這就是重視刑法，把刑法和刑事制裁放在首位，講究制裁、嚴(yán)厲懲罰和嚴(yán)刑峻法的這樣一種法。而我們顯然在從一種壓制型的法向自治型法的轉(zhuǎn)變。而且，自治性社會的一個典型特征就是獨(dú)立的審判組織和審判運(yùn)作機(jī)制，權(quán)力是相互制約的，未必是一種三權(quán)分立的制約，但一定是一種權(quán)力制約。我們現(xiàn)在處于這樣一種轉(zhuǎn)型的過程之中，兩種因素都有，這就是我們法律的特征。

　　再來看看司法。從司法來看，很明顯，我們有沒有一個獨(dú)立的司法系統(tǒng)呢，通過若干年的司法改革，應(yīng)該說我們的司法系統(tǒng)有一定的獨(dú)立性，我們的法院也是在適用法律，依照事實(shí)來適用法律的，這樣一個司法機(jī)構(gòu)。在司法當(dāng)中并非每一種權(quán)力都可以直截了當(dāng)?shù)馗深A(yù)司法。今天，我們很榮幸地邀請到我的同班同學(xué)，重慶第三中級人民法院陳彬院長，他也是我們西南政法大學(xué)的兼職教授。（鼓掌歡迎）他是我們79級同學(xué)中最年輕的一個，以至于有這么一個笑話，說陳彬教授當(dāng)時和另外一個同學(xué)一起進(jìn)教室，老師說，送同學(xué)的家長不要進(jìn)教室。（大笑）我不知道這件事是否確實(shí)�？梢韵胂�，轉(zhuǎn)型社會就是一個沒有輩份的社會。此處我要插幾句，所謂“西政現(xiàn)象”，即西政在復(fù)校之后為什么出了那么多的學(xué)者，大法官，大檢察官呢，李祖軍老師是80級同學(xué)，而當(dāng)時78至80級所謂的新三屆，更有西政的黃埔三期之稱。（鼓掌）當(dāng)時這樣一個轉(zhuǎn)型的情形是，我們到學(xué)校后，根本沒有教材，老師和同學(xué)一起學(xué)習(xí)新頒布的法律，這就是轉(zhuǎn)型時期，老師與同學(xué)的差距就是老師比同學(xué)年齡更大幾歲而已，同學(xué)之間年齡差距最大的達(dá)15歲，幾乎是一代人，當(dāng)然我和陳彬老師只相差10歲。這些現(xiàn)象現(xiàn)在很難看到，因?yàn)檫@是一種急速轉(zhuǎn)型和急速發(fā)展的社會。作為法院院長的陳彬老師對法院對司法轉(zhuǎn)型的情況，我相信肯定特別有研究。在法院，就是要嚴(yán)格依照法律，嚴(yán)格依法辦事，但是我們很難做到，因?yàn)槟悴皇窃谝粋�單純的法治社會中的司法。我們的司法、司法機(jī)構(gòu)、司法運(yùn)作、司法權(quán)在整個國家權(quán)力架構(gòu)當(dāng)中的地位，是轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中的這樣一種地位。這也就是說，我們的司法機(jī)關(guān)不是完全獨(dú)立運(yùn)作的，實(shí)際上它是一個行政機(jī)構(gòu)，中級法院要聽命于高級法院，高級法院要聽命于最高法院，最高法院要聽命于更高的領(lǐng)導(dǎo)層。

　　我記得80年代有一個案件，光華寮案件。這個案件到現(xiàn)在也沒有作出終審判決，因?yàn)檫@牽涉到政治問題。這說明，即使在國外也會遇到政治問題法院不能處理。我們的法院就更不一樣，我們的法院不僅是一個司法機(jī)關(guān)，和聽命于上級法院的行政機(jī)關(guān)，它同時還是一個政治機(jī)關(guān)。在我國，任何法律問題都有可能轉(zhuǎn)化為政治問題，而在美國、德國，任何政治問題都有可能最終轉(zhuǎn)化為法律問題，從而最終由聯(lián)邦最高法院或德國憲法法院來加以裁決，這是不一樣的。一個法治國家的任何問題都可以歸為法律問題并最終由法院來裁決。而在中國這樣一個社會，法律問題很容易轉(zhuǎn)變?yōu)檎�治問題。我們西政的老師有很多在做律師，做律師的都知道，當(dāng)一個案件有可能打不贏的時候，我們就會想到打一場人民戰(zhàn)爭，充分發(fā)動群眾，打通各種途徑，婦聯(lián)、工會、共青團(tuán)、民主黨派、人大、紀(jì)委、監(jiān)察部門，我們要把所有能夠動員的力量全都動員起來，因?yàn)樵谥袊�這樣一個社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中，所有這些機(jī)構(gòu)都能間接或直接地通向法院。法院最難受的時候就是，一旦這個案件變成了社會案件，法院就不能再按照法律來裁判，不能按照法律的原則和原理來進(jìn)行判斷，而只能按照政治的原則和原理來進(jìn)行判斷。

　　我有一篇文章將在下周的《法制日報》發(fā)表，題目就叫做《法院院長的政治家角色》（演講者注：因?yàn)楸容^敏感，這篇文章最終沒有上），說的就是我們國家的法院院長并不要求有多么高的法律素質(zhì)，法律水平和法律技術(shù)能力，其要求可能在于，當(dāng)面對一個案件涉及到政治問題時，我們怎么以政治家的思維來思考和對待這樣的案件。而如果你不是政治家，如果你沒有政治家的思維而單純以法律思維來思考的話，你這個院長就當(dāng)不成了。我講完以后呢，我的老同學(xué)會發(fā)表評論，當(dāng)然，也許他不贊成，因?yàn)檎�治家往往是“心口不一的”。（笑聲）但是，我愿意我的老同學(xué)既是一個法律家，又是一位政治家，有政治家的頭腦和思維。法律是有時效的，過了一定的時效，你的權(quán)利就不能再通過法律來救濟(jì)；
但政治是沒有時效的，即使是潘金蓮、陳世美過了幾千年之后，也可以為了政治而翻案。我到過武大郎的家鄉(xiāng)，天哪，他們已經(jīng)在為武大郎平反了，他們給武大郎塑的像身高1米88，英俊瀟灑，特別講義氣。（笑聲）為什么這樣呢？你想想，如果武大郎猥猥瑣瑣，還有人來看嗎？還能為當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)做出貢獻(xiàn)嗎？而中國，經(jīng)濟(jì)實(shí)際上就是最大的政治，這就是為了一個階層的利益，為了一個階級的利益，為了一個地區(qū)的利益，要求我們這樣做，這就是政治。

　　我曾經(jīng)有一段時間在證券公司， 97年年底到99年年初，這段時間呢，就有可能被李祖軍說成為“叛逃”，“在逃”期間，這段時間實(shí)際有很多的悲劇色彩。（笑聲）我在證券公司的一個體會就是，我們當(dāng)時的大部分上市公司所提供的資料信息都是虛假的，因?yàn)槲覀儺?dāng)時的上市公司都是國有企業(yè)，而當(dāng)時國有企業(yè)之所以能夠上市就是為了圈錢，與當(dāng)時的政府有密切的關(guān)系，如果我能夠圈錢，就能夠?yàn)楫?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)，這就是政治。為了政治，政府可以幫你造虛假材料；
為了政治，可以倒簽一個文件。我們經(jīng)常這樣做，局部應(yīng)該服從大局，個人應(yīng)該服從群眾利益，這也就是所謂的執(zhí)政為民吧。為什么會這樣呢？就是因?yàn)槲覀儑�家不是一個典型的市場經(jīng)濟(jì)國家，不是你想上市就上市，我們也沒有市場經(jīng)濟(jì)、自由秩序、自由發(fā)展的這樣一種規(guī)則，我們的證券公司實(shí)際上是站在了政府一邊，也就是站在了國有企業(yè)的一邊，怎么可能超脫國家和政府來進(jìn)行監(jiān)管呢？

　　我們的司法實(shí)際上也同樣存在這些問題，比如說劉涌案件，就實(shí)際上轉(zhuǎn)化為一個政治案件。由于當(dāng)時社會民眾的議論，最高法院不得不提審并最后判決劉涌死刑，實(shí)際上高院已經(jīng)判了死緩，但是為了當(dāng)時的民眾，我們不得不再次告訴劉涌，對不起，你還得死。為什么呢？因?yàn)楹茈y抗拒這種民憤，法院覺得最難辦的就是面對民眾。實(shí)際上，外國法院在刑事審判中同樣面臨著民眾，特別是受害人的巨大壓力，還有可能引起示威，辛普森案件就是例子。但為什么外國的司法和法院對這種壓力就能夠抵擋呢？我們國家的這種民憤可以轉(zhuǎn)化為一種政治壓力給當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)，而當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)又把這種壓力轉(zhuǎn)到法院，法院又把這種壓力轉(zhuǎn)給具體辦案人員，你不這么判不行。我們可以看一看佘祥林案件，我們可以看到，法院不是想這樣做，不想疑罪從輕，而是疑罪從無，但是沒有辦法。我們的法官不是獨(dú)立的，我們的法院也不是獨(dú)立的，這就導(dǎo)致我們在一般案件中能夠依法判案，但一旦遇到政治性案件，社會性案件以后，就不能像典型的法治國家一樣，嚴(yán)格按照法律來司法。所以我們應(yīng)該透過這些現(xiàn)象來看待轉(zhuǎn)型社會當(dāng)中的緊張、沖突和矛盾。在飛機(jī)上看到一篇文章，說的是舞蹈演員金星，她沒有變性以前是非常得痛苦，一看自己是男人身女人心，她就非常得自慚，兩性的矛盾達(dá)到了一種非常緊張的狀態(tài)。我們可以想象，如果一個社會的緊張沖突和矛盾讓我們感到很難理喻，這就需要轉(zhuǎn)型。

　　當(dāng)然，以上我們所說的是對實(shí)然社會、實(shí)然狀態(tài)的一種描述而已。那么面對這樣的情況應(yīng)該怎么辦呢？總的方向是，轉(zhuǎn)型社會的目標(biāo)絕不能變。對于法的問題，主要在于在原有體制和新的體制交替過程當(dāng)中我們怎樣把握正義的問題。在轉(zhuǎn)型時期如何體現(xiàn)法與正義是一個非常難的問題。以訴訟法為例，我們有所謂的正當(dāng)當(dāng)事人理論，但這種理論的適用必須以典型的私法秩序?yàn)榍疤幔�而在我們國家的司法�?shí)踐當(dāng)中，會發(fā)現(xiàn)有的當(dāng)事人具有多重角色，多重性質(zhì)，它原本就是一個管理主體，是一個國家機(jī)關(guān)，只不過在轉(zhuǎn)型過程中該主體又成了企業(yè)、公司，這樣的主體實(shí)際上是一個“兩性人”。而對于“兩性人”，我們就無法適用正當(dāng)當(dāng)事人理論，因?yàn)樵撝黧w并不僅僅是民事上的利害關(guān)系主體，就像我們按照一般邏輯，簡單地將排泄場所分為“男”和“女”，然而這樣設(shè)置無法適應(yīng)兩性皆有的情形一樣。而當(dāng)我們把它當(dāng)作行政機(jī)關(guān)來看待時，它又是在按照一個民事主體運(yùn)作。在司法中，我們很難擺脫這樣的現(xiàn)實(shí)。

　　我們怎么來處理這種關(guān)系呢？我認(rèn)為，我們需要一個整體的互動性改革。也就是說，在中國社會，法的走向肯定是向一個單純的法治社會所要求的法的形態(tài)轉(zhuǎn)變。但是轉(zhuǎn)變中政治的問題，必須要從中國的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，必須要從倫理學(xué)和道德哲學(xué)的層面來考慮政治的問題。因此，我不太主張單純地、嚴(yán)格地實(shí)施典型的法治社會所要求的法，這樣一種帶有理想狀態(tài)的法，是不符合中國現(xiàn)實(shí)情形的�，F(xiàn)實(shí)中的實(shí)體法作為轉(zhuǎn)型期中的法，雖然不太好看，不符合典型法治的要求，但卻可能最適合的，最美的未必最適合。那么我們的司法呢，我們的司法權(quán)在我國多維的權(quán)力系統(tǒng)中的地位，應(yīng)該說目標(biāo)還是向司法獨(dú)立轉(zhuǎn)變，因?yàn)榉ㄖ紊鐣�要求必須有一個獨(dú)立于一切機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個人的獨(dú)立的司法體系。所謂法治，就是說所有的國家機(jī)關(guān)、社會組織以及個人主體都應(yīng)該在法的原則和法的制度的框架內(nèi)來進(jìn)行運(yùn)作。那么，由誰來衡量呢？這個人不能是政府，不能依附于某個團(tuán)體，更不能依附于某個個人，道理很簡單，這是公理，只能是這樣。但我們必須看到，我們現(xiàn)在的政治體制還不可能走到這樣遠(yuǎn)的地步。如果我們一下子走到這樣一個狀態(tài)，就很可能導(dǎo)致一場比較大的政治混亂，就可能帶來社會的動亂。我們知道，即使原有的體制是錯誤的，但我們在改正錯誤時如果不顧及現(xiàn)存狀態(tài)的話，那么改正錯誤就可能會導(dǎo)致更大的錯誤，這就是辯證法。因此，我的看法是，司法改革必須與政治體制的改革相適應(yīng)，司法改革不能操之過急。我們發(fā)現(xiàn)一種奇怪的現(xiàn)象：在西方，司法、法院、法官是最保守的一支力量；
而在我國，司法卻成了急于改革的力量。當(dāng)然，這也說明轉(zhuǎn)型社會的不同。所以，我主張我們還是要循序漸進(jìn)，逐步擺脫現(xiàn)有司法體制的一些特征，比如說地方化特征，政治化特征以及非職業(yè)化特征，我們要逐步地擺脫，逐步地加強(qiáng)自身的獨(dú)立，這樣一種漸進(jìn)的模式對于一個穩(wěn)定的國家最終是有好處的。

　　我曾經(jīng)寫過一篇文章叫做《法院的行政化體制及其消解》，很嚴(yán)肅也有些極端地批評了法院現(xiàn)在的這樣一種體制，并建議只保留院長，取消副院長，庭長。后來講課的時候，有人就提出說張老師，我不同意你所說的，如果取消的話，那這些工作誰來領(lǐng)導(dǎo)呢，因?yàn)榘次蚁敕ǎ�法官判案是只依照法律而不需要監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。當(dāng)時我就問，請問你是什么職務(wù)，他說是副院長。（笑聲）如果我們真的取消分管工作的庭長、副院長，恐怕真的不行。我特別有印象的是，在1988年，當(dāng)時被稱為經(jīng)濟(jì)學(xué)天才的華生先生，他現(xiàn)在英國倫敦大學(xué)作經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，他當(dāng)時談國有企業(yè)的問題，他說我們國家的國有企業(yè)，就像被捆綁的鴨子，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，它的腳下有一塊石頭，即使捆著，因?yàn)橛惺�頭支撐，也會沒事。而按照市場經(jīng)濟(jì)的要求，在市場經(jīng)濟(jì)體制中，你就要給它松綁，然而如果你突然給它松綁，將其置于水中，它就有可能因?yàn)椴涣?xí)慣游水，溺水而亡。

　　我的主題講演就到這里，現(xiàn)在就請李祖軍老師、陳彬老師，李龍老師，以及我原來的博士研究生現(xiàn)在成長很快的徐昕老師對我以上的一番演講進(jìn)行評點(diǎn)。學(xué)術(shù)自由，觀點(diǎn)自由，現(xiàn)在我們就不存在戰(zhàn)壕的問題，我們可以成為不同戰(zhàn)壕的戰(zhàn)友（笑聲）。我問過很多北京的學(xué)者對西政的印象，他們說，他們最害怕來到西政，一來到西政之后，衣服褲子全都被“扒光”，即使是客人也一點(diǎn)兒不給面子。（笑聲）所有的批評都非常得尖銳，非常無情，所以我要先給自己打一下預(yù)防針。如果我剛才的演講有缺乏邏輯的地方，有欠缺觀點(diǎn)自圓的地方，有很多很多不足的地方，我先給自己打一下預(yù)防針，而后不管他們怎么批評，我也是死豬不怕開水燙。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　�。ㄐβ暎┲x謝大家�。ü恼疲�

　　李祖軍：張衛(wèi)平老師本來是一個民事訴訟法專家，今天我才知道他還是一個法理學(xué)家，經(jīng)濟(jì)學(xué)家，社會學(xué)家，似乎還是一個政治學(xué)家。（笑聲）好了，張衛(wèi)平老師的主題發(fā)言到這里就結(jié)束了，下面就請我們的嘉賓進(jìn)行點(diǎn)評。作為主持人，為了掌握節(jié)奏，請每位嘉賓的點(diǎn)評控制在5分鐘之內(nèi)。下面，請陳彬老師先做點(diǎn)評。（歡迎）

　　陳彬：我今天能夠走上這個主席臺，是因?yàn)槲液蛷埿l(wèi)平老師是同學(xué)，用他的話說是在一起研究過怎么做“紅燒肉”，現(xiàn)在呢，張老師主要是在評論做“紅燒肉”，我則是在做“紅燒肉”。剛才張教授有關(guān)轉(zhuǎn)型社會中的法與司法的演講，深入淺出，詼諧幽默，我感到信息量非常得大，我現(xiàn)在離校已經(jīng)十三年，回到學(xué)校后呢，總感覺不敢說話。今天硬是把我拉上主席臺，實(shí)在是不敢當(dāng)。聽了張衛(wèi)平同學(xué)的演講，我有三點(diǎn)感想，表達(dá)出來，和大家共享。

　　第一，關(guān)于法治。法治是美好的，但法治是有代價的，法治實(shí)行的效果最終要看社會的可接受性，而社會對法治實(shí)施效果的評價，或者說可接受性，是不以專家學(xué)者們的認(rèn)知為轉(zhuǎn)移的。雖然專家學(xué)者的認(rèn)知對于社會的認(rèn)知有促進(jìn)和影響的作用，但我要告訴在座的校友的是，法治最終的評判標(biāo)準(zhǔn)是利益。

　　第二，關(guān)于政治和法律的關(guān)系。剛才張教授講了這一點(diǎn)，我深有啟發(fā)。我認(rèn)為政治和法律的關(guān)系是非常明白的，明白在什么地方，看一看咱們的校牌，我們叫西南政法大學(xué)，二者的關(guān)系就是如此得緊密。

　　第三，關(guān)于司法工作問題。司法工作成長速度、程度和范圍與周邊的環(huán)境是同步的，不可能跛足前進(jìn)，不可能一枝獨(dú)秀。我在我們的法院告誡我們的法官，或者說我們正在踐行的，歸結(jié)起來就兩句話：其一，法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。政治化是有些學(xué)者在理論上批評的和不屑一顧的一個提法。對于這個提法，我的觀點(diǎn)是，這不是對法治原則的突破，但是，在不違背法律原則的前提下，我們的法官要尋求最佳的社會效果，實(shí)現(xiàn)更高的裁判可接受性，用我們賣“紅燒肉”的語言來說，就是用足用夠法律手段，只有這樣，老百姓才會滿意。其二，就是人民司法優(yōu)良傳統(tǒng)和現(xiàn)代司法理念的有機(jī)結(jié)合。人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)教材中都有，現(xiàn)代司法理念更是最近幾年的熱門話題，在此我不多做贅述。謝謝大家，希望我們第三中級人民法院所賣的“紅燒肉”能讓大家滿意。（鼓掌）

　　李祖軍：我的老朋友陳彬老師的一席話讓我想起，在很多的課講完后，我會用詩一樣的語言作為結(jié)束，我是這樣說的：我們學(xué)者和同學(xué)們描繪的，或者說我們所期待的那樣的法治，就好像天邊的一抹晚霞，它是那樣的美麗，又是那么遙遠(yuǎn)，我們這一代人，無論是作為老師，還是我們同學(xué)，我們不能因?yàn)樗�的美麗而急于求成，我們也不能因�(yàn)樗�的遙遠(yuǎn)而停止追求。下面，我們請徐昕老師來做點(diǎn)評。（歡迎）

　　徐昕：張老師是我的老師，點(diǎn)評實(shí)在有點(diǎn)誠惶誠恐，談一點(diǎn)自己的感想吧。剛才李祖軍教授用詩一般的語言來談這些問題，我覺得，轉(zhuǎn)型社會也可以用詩一般的語言來概括。狄更斯的《雙城記》開篇很適合用來概括我們這個時代，概括當(dāng)今轉(zhuǎn)型時期的法與司法：那是最美好的時代，那是最糟糕的時代；
那是智慧的年頭，那是愚昧的年頭；
那是信仰的時期，那是懷疑的時期；
那是光明的季節(jié)，那是黑暗的季節(jié)；
那是希望的春天，那是失望的冬天；
我們?nèi)�都在直奔天堂，我們�(nèi)�都在直奔相反的方向。這，就是我們轉(zhuǎn)型時代的法與司法。

　　那么，為什么說我們現(xiàn)在是最美好的時代，為什么又是最糟糕的時代呢？剛才張老師已經(jīng)說了很多我們這個時代的變化，對法治理想的追求，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，政治變革，文化轉(zhuǎn)型，意識形態(tài)的改變，以及生活方式的種種變革，包括談戀愛等等。這的確是一個很美好的時代。這樣一個時代有很多法治、民主、人權(quán)的理想，人們對這些東西進(jìn)行廣泛而深入的探討，法治和司法已越來越重要，法律人越來越受重視，法律不斷變動，立法不斷擴(kuò)張，法律在不斷成長，這個時代有很多美好的東西。

　　但是，我們又必須看到，這樣一個轉(zhuǎn)型的時期又是一個糟糕的時代。剛剛張老師提到很多，比如，司法腐敗，司法不公等等。在這個時代，許多權(quán)利，法治、民主、自由、人權(quán)都是寫在紙面上的，不可實(shí)現(xiàn)的東西，很多法律糾紛必須通過政治性手段來解決。在很大程度上，轉(zhuǎn)型時期的法帶來的不是秩序而是無秩序，轉(zhuǎn)型時期的司法生產(chǎn)司法腐敗，轉(zhuǎn)型時期的法院在很大程度上生產(chǎn)不正義，轉(zhuǎn)型時期的法官在很大程度上提供不公平，在很大程度上，公安局生產(chǎn)不安全，就像前兩天太原警察打死了北京警察（笑聲），教育部生產(chǎn)無知，證監(jiān)會生產(chǎn)股市欺詐和暴跌——我自己就是一個受害者（笑聲），種種這些都是非常非常糟糕的。

　　這是一個最美好的時代，也是最糟糕的時代。在這樣一個年代，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考，如何選擇最好，如何避免最壞？張老師給了我們一個目標(biāo)，就是法治社會。而當(dāng)下人們討論的法治給我這樣一種印象，它似乎是一個筐，很多東西都可以往里邊裝。究竟什么是法治社會，什么是張老師所說的理想化的法治，一個解釋，也許是唯一的解釋，就是西方式的，美國式的，德國式的，日本式的法治。剛剛張老師提到，本土資源對抗現(xiàn)代法治。關(guān)鍵是，現(xiàn)實(shí)中有很多合理的本土資源，我們中國在建構(gòu)和發(fā)展法治時難道不應(yīng)該考慮嗎？這是第一點(diǎn)。我感覺張老師的演講帶有這么一點(diǎn)目的論的傾向，他給我們預(yù)測了法治這樣一個目標(biāo)，邁向這一目標(biāo)就可以通向光明通向美好。但有了西方式的法治，是不是就可以徹底解決問題呢？我們可以回顧一下俄羅斯的經(jīng)驗(yàn)。所謂轉(zhuǎn)型社會，主要是指從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的社會。俄羅斯是一個典型的轉(zhuǎn)型國家，它的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。俄羅斯建立了一套西方式的法治，西方式政體架構(gòu)，有多黨制有議會有民主，有新聞自由集會結(jié)社自由，等等，但俄羅斯的狀況幾乎比我們還慘，俄羅斯轉(zhuǎn)型的一個典型特征是政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的普遍犯罪化，社會的眾多方面基本上是以這種或那種犯罪方式進(jìn)行的，70－80%的銀行業(yè)涉及黑社會，進(jìn)出口業(yè)類似，有組織犯罪和大型工商業(yè)相互滲透，經(jīng)濟(jì)整體的40%以上與黑道有關(guān)系。我們國家有一些類似的狀況，比方說，你要到法院打官司的話，沒有不找人的，只要你有關(guān)系你肯定會去找。為什么一個建立了西方式法治的俄羅斯還會出現(xiàn)這么多問題呢？這需要我們進(jìn)一步思考。

　　第二點(diǎn)，張老師剛剛講到轉(zhuǎn)型時期國家的權(quán)力要不斷下降，國家干預(yù)要不斷減少，國家干預(yù)的領(lǐng)域要不斷收縮，這一點(diǎn)我是非常贊同。近幾十年來，分析轉(zhuǎn)型社會的有這樣一種有影響的理論框架，這就是市民社會對政治國家。這種理論強(qiáng)調(diào)：轉(zhuǎn)型社會中原來無所不在、無所不管的國家在縮減，很多以前由國家去干預(yù)、去做的事正在放開。一個強(qiáng)大的無所不在的國家必定意味著市民社會受壓抑。如果國家權(quán)力不斷收縮，市民社會就會不斷成長，國家與市民社會是一種此消彼長的零和關(guān)系。同樣，按照俄羅斯的經(jīng)驗(yàn)，我們會發(fā)現(xiàn)事實(shí)完全不是那么回事。在很多領(lǐng)域，國家權(quán)力退出了，但市民社會仍然沒有建立起來，國家力量的衰減并不必然導(dǎo)致或幫助市民社會健康發(fā)展，兩者不是此長彼消的零和關(guān)系。

　　聯(lián)想到司法過程，聯(lián)想到民事訴訟，我想到一個問題；
這一思考當(dāng)然可能很不成熟。以前我們的理論家在談?wù)撛V訟模式、訴訟體制轉(zhuǎn)型時，都會強(qiáng)調(diào)審判權(quán)必須受到限制，限制了法院的權(quán)力，限制了法官的職權(quán)，就有助于現(xiàn)代型訴訟制度的構(gòu)建，會導(dǎo)向?qū)Ξ?dāng)事人主義的接近。但是，我懷疑問題是否就這么簡單，只要審判權(quán)削弱了就會導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利的上升嗎？它們之間有沒有德國政治哲學(xué)中關(guān)于有機(jī)國家理論所說的那種相互關(guān)聯(lián)呢？也就是說，國家與社會的關(guān)系是可以相互融合的有機(jī)體，當(dāng)事人與審判權(quán)的關(guān)系未必就是那樣對立和此消彼長的。前幾天我看到一篇碩士論文，說要通過對法院審判權(quán)的限制和規(guī)制，來實(shí)現(xiàn)調(diào)解制度的改革。我們是否走進(jìn)了一個誤區(qū)，當(dāng)事人與法院二者的關(guān)系其實(shí)未必就是完全對立的。在西方特別是英美法國家，近幾十年來出現(xiàn)了一種所謂的管理型司法，法院和法官的權(quán)力也在上升，但并沒有就因此而減少了當(dāng)事人的權(quán)利。這是我的一點(diǎn)聯(lián)想。

　　第三個，也是最后一個聯(lián)想。因?yàn)閺埨蠋熓俏业睦蠋�，我不敢批評，只敢聯(lián)想。聯(lián)想很重要，人類失去聯(lián)想，世界將會怎樣？（笑聲）張老師明確提出，轉(zhuǎn)型司法過程中出現(xiàn)了非常明顯的行政化、政治化傾向，這一點(diǎn)我的體會非常深。但對于政治化的理解，我跟我的偉大導(dǎo)師稍微有一點(diǎn)不同。（笑聲）我們中國的司法過程不是典型的司法過程，它與卡多佐所說的司法過程不同，不是有關(guān)法官自由裁量等問題的，而是一個政治過程。司法過程政治化的表現(xiàn)是：法院的程序運(yùn)作和法官的司法過程蛻變?yōu)楦鞣N利益主體討價還價的、不透明的、不確定的、不可預(yù)測的、相互交易、相互博弈的過程。法治的一個目標(biāo)就是建立一個由獨(dú)立公正的法官嚴(yán)格按照程序流程、依法審判的專業(yè)化糾紛解決過程。

　　與張老師剛剛所講的經(jīng)濟(jì)就是政治、政治就是經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)的，是我們的司法過程的商業(yè)化。商業(yè)化是與政治化是聯(lián)系在一起的，因?yàn)樗痉ㄟ^程是不同利益主體相互之間討價還價的過程，不是完全依照事實(shí)和法律來進(jìn)行裁判的，而是不同利益主體追求自身利益最大化的過程。按照加里•貝克爾的理論，罪犯是理性人，法官、警察也是理性的，會追求利益的最大化。我們可以看到，司法改革、司法轉(zhuǎn)型的背后存在明顯的利益驅(qū)動，也許還是部門的利益驅(qū)動。從這些利益化動機(jī)，我們可以很清楚地看到司法的商業(yè)化傾向，由此也可以看到行政機(jī)構(gòu)的商業(yè)化特征，最終乃至國家的商業(yè)化。司法商業(yè)化的表現(xiàn)，主要有法院拉案源，亂收費(fèi)，前些年辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體等情況；
但行政的商業(yè)化就更厲害，更明顯地體現(xiàn)為一種對商業(yè)利益的追逐。進(jìn)而，我們可以抽象出一個命題：當(dāng)前中國，國家本身在實(shí)施營利活動，整個國家都不是一個中立的第三方，而是一個準(zhǔn)商業(yè)機(jī)構(gòu)。在國家與個人、公共權(quán)力與社會的關(guān)系方面，國家不僅壓制個人自由和權(quán)利，而且還利用公共權(quán)力直接或通過代理人間接從個人和社會攫取財富。國家的此種角色與社會經(jīng)濟(jì)體制的改革和發(fā)展越來越不相適應(yīng)。這是我的一些感想�；�于以上想法，我認(rèn)為，若要從我國目前這樣一種轉(zhuǎn)型時期的司法、這樣一種司法過程轉(zhuǎn)向那種典型意義上的法治社會的司法，最重要的目標(biāo)是轉(zhuǎn)變司法角色。就像經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治學(xué)家談到政府的問題時所說的，要轉(zhuǎn)變政府職能，建立一個公共服務(wù)型政府來取代壓迫型、掠奪型政府。司法改革同樣要轉(zhuǎn)變法院的角色，制約其壓迫之權(quán)力，斬斷其掠奪之手，建立一個中立、公正、公平、獨(dú)立的裁判機(jī)構(gòu)，使之“做正確的事和正確地做事”，為社會提供更優(yōu)質(zhì)的司法服務(wù)和更好地實(shí)現(xiàn)正義。

　　張老師提到了理想和現(xiàn)實(shí)的矛盾。理想向左，現(xiàn)實(shí)向右，我們困惑。這是一個時代的困惑，一種變動的困惑，一種集體的困惑。中國司法改革往何處去？我們國家的法制能否健全？法治中國是否可能？這需要諸位共同去探討。鄧小平說過一句話，摸著石頭過河。沒有一個明確的目標(biāo)，沒有一個目的論的認(rèn)識，那么，讓我們繼續(xù)摸著鄧小平同志曾經(jīng)摸過的石頭，慢慢地過河吧。謝謝。（歡迎）

　　李祖軍：徐老師本來準(zhǔn)備了很多批評的話，結(jié)果站到臺上來我一句都沒聽到，那是因?yàn)閺埿l(wèi)平是他老師，你這樣做有點(diǎn)不大合適。（笑聲）本來張教授已經(jīng)給自己打了預(yù)防針，準(zhǔn)備脫衣服了，這樣就沒機(jī)會脫了，下面我們看李龍老師能不能給他脫掉一只袖子。（歡迎，笑聲）

　　李龍：李祖軍吶，你讓我說你什么好呢？他剛才介紹張老師的時候就只說他跟張老師共同戰(zhàn)斗過，就沒有說他跟張老師還有師生的關(guān)系。這都不認(rèn)了？我和他曾經(jīng)是張老師的開山弟子，有一年左右的師生之緣，張老師記得，李祖軍他不記得。（笑聲）你讓我上來扒張老師的衣服，我也沒那個膽子。今天晚上，這么多場了啊，金開論壇也好，法學(xué)論壇也好，總算重現(xiàn)了以前那種熱烈的場面，沉悶了一段時間，終于又找回來了。我以我的老師能為同學(xué)們提供如此高質(zhì)量的講座而感到驕傲，我也希望我李龍有一天也能讓張老師感到驕傲。我經(jīng)常這樣說，我們是父母肉體的輪回，學(xué)生是老師智慧的輪回。你們有沒有發(fā)現(xiàn)，張老師講了一晚上，邏輯非常嚴(yán)密，而且手中也沒有那稿子，這在金開法學(xué)論壇中是不多見的。他在整個演講過程中，思維非常清晰，例子信手拈來，有些例子簡直叫人拍案叫絕。（笑聲）明天，如果張老師在渝北還講這個題目，例子絕對不同，思想還是一樣。其實(shí)張老師這個思想，他在我們碩士研究生期間上課時就已經(jīng)向我們傳達(dá)過了，只不過例子不同而已嘛。（笑聲）

　　不知道同學(xué)們有沒有注意到，張老師講座的理論基礎(chǔ)是馬克思主義的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不知道張老師有沒有感覺到。首先，為什么我們現(xiàn)在司法在轉(zhuǎn)型呢，是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)體制在轉(zhuǎn)型，包括社會意識形態(tài)、倫理道德這一系列上層建筑都建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生變化必然導(dǎo)致上層建筑發(fā)生變化。他的理論基礎(chǔ)是這樣的，整個演講過程的基礎(chǔ)是這樣的，是馬克思主義的。以前上課時他講過，為什么有這么多轉(zhuǎn)變？為什么我們現(xiàn)在的司法體制像一個很難受的兩性人的狀態(tài)？還沒有轉(zhuǎn)變過來，當(dāng)然如果轉(zhuǎn)變過來就爽了。（笑聲）我們的經(jīng)濟(jì)體制正在轉(zhuǎn)變，但還沒有轉(zhuǎn)過來。所以，張老師在演講過程中給同學(xué)們展現(xiàn)了一種很讓人興奮的現(xiàn)實(shí)，我們認(rèn)為很合理的東西很快就要轉(zhuǎn)變，我們還沒有適應(yīng)的東西又要變化。一切變化得太快了，讓你感覺很稀奇、很興奮。同時，張老師講到的，也很令人憂慮。他講到，在西方一切政治問題都可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律，而我們中國恰恰相反，任何法律問題都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)檎�治，這種現(xiàn)實(shí)是讓人憂慮讓人難受的。

　　聽了以后，我們迫切地想知道幾個問題。第一個問題，我聽了半天也沒聽明白，張老師，您所說的這個轉(zhuǎn)型到底是從什么時候開始轉(zhuǎn)的？（笑聲）好像他說從李祖軍他們讀書時就開始轉(zhuǎn)了，但還沒有轉(zhuǎn)過來，還沒有轉(zhuǎn)多少，還處于最難受的時期，就像金星還沒有變性之前。（笑聲）還有一個問題就是，張老師你認(rèn)為我們什么時候可以轉(zhuǎn)過來，目標(biāo)你已經(jīng)告訴我們了，司法體制轉(zhuǎn)到最后就是權(quán)力制衡，這是一個標(biāo)準(zhǔn)，另外一個就是司法獨(dú)立。途徑呢，你已經(jīng)給我們了。張老師讀過《鄧小平文選》，鄧小平理論學(xué)得好，他說的漸進(jìn)式的轉(zhuǎn)型道路就是鄧小平說的軟著陸，因?yàn)槟悴辉敢膺^動蕩的生活，不愿意社會變得很亂。他還說了一句比較經(jīng)典的話，那就是你在改正錯誤的時候，如果方式不當(dāng)可能會導(dǎo)致犯更大的錯誤。他不愿意看到更大的錯誤，所以提出漸進(jìn)式的改革道路，這恰恰就是鄧小平的“軟著陸”思想，是吧？最后一個問題，我們以胡錦濤為總書記為中心的黨中央能夠維持到今天這個樣子已經(jīng)不容易了，你認(rèn)為我們轉(zhuǎn)變以后的體制是什么樣？你不能說我們學(xué)西方就行了，西方一切政治問題都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律問題，我們這樣是不是也行呢？我一直在思考這個問題，請張老師回答。謝謝大家�。ㄕ坡暎�

　　李祖軍：謝謝李龍老師。下面我們請張老師針對同學(xué)門的提問，以及剛才各位老師的點(diǎn)評做一個簡要的回應(yīng)。時間盡可能在30分鐘以內(nèi)。（歡迎）

　　張衛(wèi)平：謝謝各位的點(diǎn)評。盡管他們曾經(jīng)是我的學(xué)生，李祖軍呢他不想承認(rèn)，（笑聲）應(yīng)該說李祖軍教授在形式上是我的學(xué)生，因?yàn)樗�是以我的名義招收的兩個博士生之一，但一進(jìn)來之后，我就離開了他們。（笑聲）當(dāng)然，這有些悲劇色彩啊。（笑聲）有人說我是下海去撈錢，其實(shí)我是曲線救國，最后去了北京，因?yàn)槲髡�需要到北京以及北京以外的地方去占領(lǐng)陣地。（笑聲）當(dāng)然，我對于李祖軍老師、李龍老師以及徐昕老師能夠堅守陣地感到佩服。

　　首先要表個態(tài)，他們實(shí)際上都沒有，至少從表面上看，都沒有扒我的衣服，而是在給我一層一層地穿衣服，令我非常得溫暖，但是有點(diǎn)冒熱汗，我擔(dān)心這樣穿衣服有可能要感冒的，要窩出痱子。（笑聲）

　　回應(yīng)一下，李龍老師提了幾個問題，大概是三個問題。李老師說我應(yīng)該準(zhǔn)確地勾畫出一個我們轉(zhuǎn)型以后的形態(tài)，我們應(yīng)該怎么做。我覺得呢，讓我勾畫出一個已經(jīng)轉(zhuǎn)型以后的形態(tài)，是比較困難的，因?yàn)榘凑展�耶克的觀點(diǎn)，法的秩序就是一種自發(fā)性的，人為的建構(gòu)往往是困難的。盡管我們能看到目標(biāo)，但我們朝這個目標(biāo)走的時候會受到我們邁進(jìn)的方式、條件、氣候、能力以及其他方面的約束，造成我們到達(dá)這個目的的路線很可能是不同的。我們很難預(yù)計我們在解除“原性”變?yōu)榱硪恍缘臅r候，真正的狀態(tài)是什么。但是變性的結(jié)果基本上告訴我們，當(dāng)男性變?yōu)榕�性時將更加漂亮。（笑聲、掌聲）你們知不知道，韓國的內(nèi)衣秀明星李東秀，她原來就是個男的。一旦變成女人，真漂亮，絕對是韓國第一；
但一定要經(jīng)過痛苦的變性。而對于已經(jīng)變性后的現(xiàn)狀和結(jié)構(gòu)，我無法準(zhǔn)確得加以描述。而且，如果我準(zhǔn)確地描述了，我自己也面臨著一定的風(fēng)險。（笑聲）為了保護(hù)自己，不要把某一件事情說得特別清楚。這就是我們需要的政治家的思維和頭腦。（笑聲、掌聲）我們看到的西方法治社會也存在著很多問題。它們把一切政治問題、社會問題全都來處理時，其實(shí)也面臨著相當(dāng)大的困境。它們現(xiàn)在發(fā)出的一個呼吁是應(yīng)當(dāng)形成一個回應(yīng)型的法律特征，應(yīng)當(dāng)給予司法相當(dāng)?shù)膹椥�，�?yīng)該給予道德倫理相當(dāng)?shù)恼{(diào)整空間和范圍。只有這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)我們現(xiàn)在提到的和諧社會。李龍老師還提出了其他問題，鑒于要回答同學(xué)的問題比較多，我就做這么一個回應(yīng)。

　　徐昕老師提出的問題可能走得更遠(yuǎn)一些，他對我的觀點(diǎn)實(shí)際上包含著一定的批評。實(shí)際上，我還沒有把某些問題談得特別透。而陳彬老師呢，他又從他所屬的特殊的背景來思考。比如，他說有的學(xué)者不屑一顧地指責(zé)既要追求法律效果又要追求社會效果的旨向，他認(rèn)為這是學(xué)者的天真和幼稚。我覺得他的看法是有道理的。最高法院肖揚(yáng)院長提出，我們在司法當(dāng)中既要追求法律效果，又要追求社會效果。但我想回應(yīng)的是，我們一定要把握住法律效果和社會效果之間的關(guān)系，它有一個度。因?yàn)�，�?shí)際上你只要堅持社會效果必然就是法外考慮。其實(shí)有兩種情形：一種是在法律的幅度內(nèi)考慮社會效果的最大化；
一種情形是法外去考慮社會效果。而在法外考慮社會效果，恰恰是我們司法當(dāng)中面臨的一個很大的問題。當(dāng)講究的社會效果是超出法律之外的效果時，就可能影響到我們追求法治和正確適用法律。當(dāng)然，我不知道他是不是這個意思，他也沒有再辯護(hù)的權(quán)利了，你下次再辯護(hù)吧。下面我回答同學(xué)們的書面問題。

　　書面問題一：和諧社會是不是轉(zhuǎn)型社會的終結(jié)？請你談一談和諧社會的理論基礎(chǔ)及其實(shí)質(zhì)。

　　張衛(wèi)平：實(shí)際上，和諧社會與轉(zhuǎn)型以后的社會是兩個層面不同的問題。和諧社會講究的是主體之間關(guān)系的問題，而法治社會講的是我們以什么樣的方式管理國家的問題，這是兩個概念。通過法治來管理國家也許能達(dá)到和諧社會的要求，也許達(dá)不到。和諧社會本身是一種很抽象的要求。什么叫做和諧社會呢？這需要在我們理論上進(jìn)一步完善，把它體系化。我們現(xiàn)在和諧社會的理論，實(shí)際上是我們長期政策、口號的延續(xù)，一個變化。政治家就是需要在不同的時期，不斷地表達(dá)同一個意思，但是口號完全不同。（掌聲）現(xiàn)在我們理解和諧社會，不能極端化，不能完全按照個人的理解來認(rèn)識和諧社會的問題。比如說，我舉個簡單的例子來講，現(xiàn)在學(xué)生就提出來了，張老師你在答辯的時候是不是過于嚴(yán)厲呢？我們現(xiàn)在要追求和諧社會，其中也包括師生之間的和諧，何必要把我們這么嚴(yán)厲地考一下呢？期末了，我們追求一種和諧社會，考試是不是就可以免了？（笑聲）我們這樣來追求和諧社會的話，可能會麻煩。如果民工要集體上訪，我們不讓他上訪，我們的理由是要維持和諧社會。這樣維持和諧社會有利于問題的解決嗎？恐怕值得思考。穩(wěn)定團(tuán)結(jié)，實(shí)際上是和諧社會的另一種提法。（笑聲）

　　書面問題二：你認(rèn)為我國現(xiàn)在的轉(zhuǎn)型會經(jīng)歷多久？你認(rèn)為有哪些因素會促使我們度過這個轉(zhuǎn)型時期呢？美國是一個法治社會，請問它也經(jīng)歷過類似的一個轉(zhuǎn)型時期嗎？其轉(zhuǎn)型期有多長？

　　張衛(wèi)平：這個也是李龍老師提出的問題。我們轉(zhuǎn)型要轉(zhuǎn)多久，會轉(zhuǎn)到何年何月呢？

　　關(guān)于轉(zhuǎn)型時期到底要轉(zhuǎn)多長，我認(rèn)為要轉(zhuǎn)50年左右。（笑聲）為什么會這樣呢？我的判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)我這些轉(zhuǎn)型中的成人已經(jīng)不存在時，大概已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)型。因?yàn)橄乱淮�的人的觀念可能完全不一樣。當(dāng)你們已經(jīng)成為博士生導(dǎo)師時，可能轉(zhuǎn)型接近完成。因?yàn)樯鐣�轉(zhuǎn)型往往因?yàn)橐淮�人的結(jié)束而結(jié)束。當(dāng)喬丹退役的時候，喬丹時代結(jié)束；
詹姆斯的時代，奧尼爾、韋德的時代就開始了。（掌聲）

　　后一提問涉及美國政治史、法制史等問題。美國經(jīng)歷多長時間轉(zhuǎn)型，我認(rèn)為是從獨(dú)立戰(zhàn)爭以后開始的。它們有一個英國法治的淵源，而這和我們的法律傳統(tǒng)、秩序傳統(tǒng)、統(tǒng)治傳統(tǒng)是完全不同的。因此，它們的轉(zhuǎn)型要快得多。而英國已經(jīng)在15、16世紀(jì)開始了資產(chǎn)階級工業(yè)革命，這極大地促進(jìn)了社會發(fā)展。但是，我們轉(zhuǎn)型時期實(shí)際上更短，改革開放到現(xiàn)在實(shí)際上也就是20來年的時間，太短了，可以說是彈指一揮間。

　　書面問題三：張大師兄，你在講座當(dāng)中說，在中國任何法律問題都可以演變成政治問題，在美國任何政治問題都可以轉(zhuǎn)化成法律問題，是這樣嗎？實(shí)際上，美國聯(lián)邦最高法院有判例顯示并非所有問題都能夠轉(zhuǎn)化為法律問題。

　　張衛(wèi)平：張大師兄，這個提法非常親切，只要別把最后的這個字省掉就行，叫成張大師，那就麻煩了。提問的意思是指出我的說法有不完整的地方。我的意思是，任何政治問題都“有可能”轉(zhuǎn)化為法律問題，（笑聲、掌聲）沒有條件就沒有轉(zhuǎn)化。我的師弟談的是現(xiàn)實(shí)的問題，所以我們的觀點(diǎn)完全是相同的。（笑聲）

　　書面問題四：你認(rèn)為社會轉(zhuǎn)型的本質(zhì)是什么在轉(zhuǎn)型？

　　張衛(wèi)平：是什么在轉(zhuǎn)型，不是社會在轉(zhuǎn)型嗎？他可能想問的是，主要是什么在轉(zhuǎn)型？主要應(yīng)當(dāng)是體制在轉(zhuǎn)型。當(dāng)然，李龍老師已經(jīng)給我封了一個馬克思主義理論者的稱號，那么從馬克思主義的觀點(diǎn)來看，應(yīng)當(dāng)說是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在發(fā)展、變化，在轉(zhuǎn)型。在轉(zhuǎn)型當(dāng)中，可能最重要的應(yīng)當(dāng)說是經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型。在轉(zhuǎn)型當(dāng)中，政治轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)說是滯后的。這個方面和東南亞的情形有類似的地方。也就是說，在東南亞國家實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是政治集權(quán)，經(jīng)濟(jì)自由。而就西方國家來看，是經(jīng)濟(jì)自由，必然就是政治自由。臺灣地區(qū)也是這樣一個比較典型的地區(qū)。我仍然堅持政治自由和經(jīng)濟(jì)自由是應(yīng)該有互動關(guān)系的，但未必是同步的。

　　第五個問題，如果嚴(yán)格執(zhí)法會帶來一些非正義的東西，那么在社會轉(zhuǎn)型當(dāng)中應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)這一時期的司法公正呢？

　　張衛(wèi)平：回答這個問題就比較困難了。因?yàn)樵谵D(zhuǎn)型當(dāng)中，我提到如果嚴(yán)格執(zhí)法的話——我們的法是理想狀態(tài)的法，很可能會抹殺自然正義。那么，我們怎么來追求自然正義呢？我認(rèn)為必須從倫理學(xué)、政治哲學(xué)的角度來考慮，什么是我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的一種正義？有些正義，按照自然法的觀點(diǎn)，是先天生于我們頭腦當(dāng)中的。有錢的人請沒錢的人吃飯，這就是一種正義。因此，憑我們的良心，我們的道德，我們能感覺到這個社會中普遍存在著正義或不正義。我們能夠以我們心中的正義——以電視連續(xù)劇《宰相劉羅鍋》所說到的，每一位老百姓心中都有一桿秤——來評判。這恰恰是轉(zhuǎn)型社會當(dāng)中我們需要掌握的一點(diǎn)。因此，我們需要法官在這個轉(zhuǎn)型時期有更高的水準(zhǔn)，在自由裁量中，控制和把握什么是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的正義。這給我的老同學(xué)陳彬，我們的法官提出了非常高的要求。我相信他能夠勝任這一點(diǎn)。希望你們畢業(yè)以后能分到重慶市第三中級人民法院。（笑聲）

　　李祖軍：最后請張衛(wèi)平老師作一簡要總結(jié)。

　　張衛(wèi)平：我的總結(jié)是，我的觀點(diǎn)基本上是正確的。再次感謝母校的老師和同學(xué)們來聽我這樣一番言說，謝謝大家，謝謝！同時，也歡迎學(xué)生努力考取清華，占領(lǐng)北京的市場。謝謝！

　　李祖軍：謝謝同學(xué)們，今天晚上非常感謝張衛(wèi)平老師。因?yàn)槲覀兊奶厥怅P(guān)系，今天晚上的講座開得非常高興，也特別溫暖。當(dāng)然，同時也感謝我們的諸位嘉賓，陳彬老師，李龍老師，還有徐昕老師，包括我本人（笑聲）。大家以熱烈的掌聲結(jié)束今天的演講。

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