林來梵：憲法不能沒牙

　　在英語世界里，如果一部法律沒有相應(yīng)配套的罰則，或沒有什么實(shí)效性，就會(huì)被稱之為“沒有牙齒的”（Non-teeth）法。如果借用這樣的說辭反觀我國，那么可以說，我國的現(xiàn)行憲法正是一部典型的沒有牙齒的憲法。

　　且說那外國憲法，在早期大多也是沒牙的。蓋民法配有民事訴訟法，刑法配有刑事訴訟法，而且這些法典本身就設(shè)有罰則，惟獨(dú)皇皇憲法沒有。但眾所周知，美國自1803年馬伯里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）一案之后，就被認(rèn)為確立了違憲審查制度，到了現(xiàn)代，世界上大部分的立憲國家都紛紛以各自的形式確立了這個(gè)制度，甚至引入了憲法訴訟機(jī)制。這就等于給憲法補(bǔ)上了牙。

　　我國當(dāng)下學(xué)界的一種有力說認(rèn)為，我國現(xiàn)行憲法上其實(shí)也有違憲審查制度，因?yàn)槠渲械牡?2條第(2) 項(xiàng)以及第67條第(1) 項(xiàng)規(guī)定全國人大及其常委會(huì)有權(quán)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，而且其他許多條文都規(guī)定，全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”，而全國人大常委會(huì)也有權(quán)解釋憲法、撤銷同憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)、行政決定和行政命令以及地方性法規(guī)或決議。目前，這個(gè)說法已經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)所接受。但饒有趣味的是，根據(jù)過去主流的說法，上述制度其實(shí)是一種“憲法實(shí)施監(jiān)督制度”，其任務(wù)在于保證憲法的貫徹執(zhí)行。但長(zhǎng)期的實(shí)踐證明，這個(gè)制度一向處于怠滯狀態(tài)，因?yàn)楸O(jiān)督主體對(duì)違憲審查活動(dòng)基本上保持消極不作為的立場(chǎng)。而新說之所以將它界定為一種“違憲審查制度”，是為了先將它套上外國的“違憲審查制度”這一名分，然后再根據(jù)外國的經(jīng)驗(yàn)推動(dòng)它發(fā)展成為與世界各國的違憲審查制度具有同樣功能的制度而已。學(xué)術(shù)界的這種良苦用心，很像是現(xiàn)在海外的一些中國留學(xué)生給國內(nèi)的嬌妻辦理法律上的歸化手續(xù)：先是給她弄到了一個(gè)外國的國籍，然后再教她學(xué)外語、吃西餐。

　　其實(shí)，動(dòng)真格的制度構(gòu)想也早已有之。在1982年現(xiàn)行憲法制定時(shí)期，一批老一輩憲法學(xué)家就曾開始倡說要設(shè)立憲法委員會(huì)，此后包括“憲法司法化”在內(nèi)，各種模式的設(shè)想更是花樣翻新、層出不窮，但凡此種種，均不見得在可預(yù)測(cè)的未來將被確立為一種穩(wěn)定的制度，并付諸實(shí)行。筆者曾說過，這在終極意義上，可歸因于我國的憲政實(shí)踐尚未徹底完成近代立憲主義的歷史課題。之所以如是說，那是因?yàn)榻�代立憲主義的一個(gè)標(biāo)志性的體現(xiàn)就是議會(huì)中心主義，其精神特質(zhì)與我國現(xiàn)行的人民代表大會(huì)制定具有一致性，而除了美國之外，現(xiàn)代西方各國基本上正是在議會(huì)中心主義趨于式微之后才有可能確立違憲審查制度的，否則，就會(huì)遭遇各種困擾，包括觀念上的迷霧，我國目前就正處于這一境況之中。

　　當(dāng)然，近年也已經(jīng)出現(xiàn)了局部的轉(zhuǎn)機(jī)。2000年出臺(tái)的《立法法》第90條規(guī)定，除國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省人大及其常委會(huì)以外，其它國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及普通公民，如認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸的，也可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。這里值得注意的是，由于這個(gè)制度規(guī)定了普通公民也可以成為提議違憲審查的主體，所以很可能發(fā)展為人權(quán)救濟(jì)的一個(gè)途徑，這就有點(diǎn)類似現(xiàn)代德國的憲法訴愿制度了。

　　但此后該制度的運(yùn)作并沒有引人注目的績(jī)效，直至2003年中，轟動(dòng)全國的“孫志剛事件”發(fā)生，才一度打破了悶局。大家都記得，該案的受害人孫志剛，時(shí)為一位被收容人員，在收容所里被毆致死，由于死者個(gè)人身世較為特殊等原因，事件發(fā)生后，舉國輿論鼎沸，三位被媒體強(qiáng)調(diào)擁有博士學(xué)位的普通公民依據(jù)《立法法》第90條，直接“上書”全國人大常委會(huì)，建議審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲，力圖啟動(dòng)違憲審查的機(jī)制，但這個(gè)程序沒有在受理機(jī)關(guān)那里得到完成，據(jù)說，受理機(jī)關(guān)甚至連一紙簡(jiǎn)單的郵件收取復(fù)函也沒回復(fù)給那三位血?dú)夥絼偟牟┦俊６�在石沉大海一個(gè)多月之后，國務(wù)院則主動(dòng)宣布廢止20多年前所制定的該《辦法》。這個(gè)結(jié)局當(dāng)然受值得歡迎，但從法理上說，如果當(dāng)時(shí)的全國人大常委會(huì)能及時(shí)受理審查建議，主動(dòng)開啟審查程序，作出違憲判斷，之后再由國務(wù)院宣布接受這一判斷，宣布廢止該法，那么，這將作為中國現(xiàn)行違憲審查制度的第一次實(shí)踐，而被載入新中國法治的煌煌史冊(cè)，其意義和正當(dāng)性也還可能超過了2001年由最高人民法院在一份批復(fù)中所處理的所謂“憲法第一案”。

　　孫志剛案件其實(shí)應(yīng)該引起我們對(duì)程序問題的深度反思。比如，到底公民應(yīng)該如何才能開啟《立法法》第90條的違憲審查機(jī)制？又如，與這個(gè)問題相關(guān)聯(lián)的是，如果此案在當(dāng)時(shí)果真是按照上述的程序進(jìn)展完成的話，普通公民的違憲審查建議是否將像潮水般一樣淹沒國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的案頭？ 對(duì)此，的確有必要在認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上，盡早完成配套的立法。而設(shè)計(jì)出一套可行性的程序，其實(shí)在憲法學(xué)上并不困難。

　　但迄今為止，國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)方面則似乎另有的思路，即直接考慮如何提高應(yīng)對(duì)各種審查提議和建議的能力。據(jù)報(bào)，2004年，在全國人大常委會(huì)法工委的麾下，一個(gè)冠名為“法規(guī)審查備案室”的專門機(jī)構(gòu)被設(shè)立。由于其工作的任務(wù)和規(guī)程等等均沒有得到公布，迄今又保持低調(diào)的風(fēng)格，人們很難對(duì)其有深入的了解，但根據(jù)報(bào)道，其工作包括接受各種違憲審查的提議或建議，初步審查所定的各種法規(guī)的合憲性。然而，在一個(gè)急劇突入轉(zhuǎn)型時(shí)代、公民的人權(quán)意識(shí)又已開始普遍蘇醒的泱泱大國， 區(qū)區(qū)一個(gè)法規(guī)審查備案室如何接應(yīng)得了廣大公民急切的權(quán)利救濟(jì)訴求，這自然為眾多的有識(shí)之士所深憂。

　　這說到底，我國憲法基本上還是沒牙，至少?zèng)]見過它咬過什么。但我們因此就對(duì)憲法的這種苦情聽之任之，甚至等閑視之，認(rèn)為憲法本來就是“閑法”，那就根本違背了法治的精神，而且也不符合人家新康德主義曾經(jīng)揭示過的不能從實(shí)存中直接推斷出當(dāng)為規(guī)范命題的那個(gè)說法。

　　總之，憲法是根本大法，不能全然沒牙！

　　來源:《法學(xué)》2005年第6期

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