江平：關(guān)于公司法修改的幾個(gè)問(wèn)題

　　[編者按] 公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的主體，是最典型的企業(yè)法人。公司法是調(diào)整公司法律關(guān)系的法律規(guī)范，是市場(chǎng)法律體系中十分重要的法律部門，與法院的民商事審判工作有著密切聯(lián)系。我國(guó)現(xiàn)行公司法頒布于1993年，脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，在諸多方面已不適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，立法部門現(xiàn)已對(duì)其進(jìn)行修改。2004年10月，應(yīng)東營(yíng)中院邀請(qǐng)，中國(guó)政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師，公司法修改專家組成員江平教授到東營(yíng)中院“黃河口司法大講壇”講學(xué)，舉行了關(guān)于公司法修改問(wèn)題的理論報(bào)告會(huì)。江平教授圍繞公司法修改中受到廣泛關(guān)注的五個(gè)方面的問(wèn)題，即公司的設(shè)立、公司法律規(guī)范的性質(zhì)、公司控股股東的規(guī)范、公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)、公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，以及公司的終止和清算，通過(guò)對(duì)我國(guó)公司法修改前后不同規(guī)定的對(duì)比、發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的講述、公司法修改過(guò)程中各種爭(zhēng)議的分析，結(jié)合司法實(shí)踐中公司疑難和典型案例，對(duì)我國(guó)當(dāng)前公司法的修改問(wèn)題進(jìn)行了詳盡的闡述。

　　今年我們國(guó)家立法計(jì)劃里有4部法律的起草和修改跟法院工作有非常重要的密切聯(lián)系，一個(gè)是物權(quán)法的起草，一個(gè)是破產(chǎn)法的重新制定，還有公司法和證券法的修改。（1）物權(quán)法的制定方案已經(jīng)決定下來(lái)了，今年10月下旬全國(guó)人大常委會(huì)第二次審議物權(quán)法，12月第三次審議，明年3月全國(guó)人大全體會(huì)議上擬討論通過(guò)。這部法律的制定對(duì)法院的民事審判工作有重要影響。（2）我們國(guó)家現(xiàn)在已經(jīng)有破產(chǎn)法，雖然有破產(chǎn)法，但現(xiàn)在立法部門對(duì)破產(chǎn)法所進(jìn)行的工作也不能叫破產(chǎn)法的修改，而是應(yīng)該稱為破產(chǎn)法的重新制定。這部法律已經(jīng)在今年6月提交給全國(guó)人大常委會(huì)討論。重新制定的破產(chǎn)法將與國(guó)際接軌，沒(méi)有行政干預(yù)，破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)也統(tǒng)一起來(lái)，不是像現(xiàn)在的破產(chǎn)法，規(guī)定不同性質(zhì)的企業(yè)適用不同的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)有一些特殊的規(guī)定，重新制定的破產(chǎn)法也將對(duì)法院的審判工作有一定的影響。（3）從目前情況看，證券法將不會(huì)有太大的修改。（4）公司法的修改幅度應(yīng)該是比較大的，我們現(xiàn)在的企業(yè)形態(tài)太少了，至少可以說(shuō)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)很少，股份合作企業(yè)現(xiàn)在也越來(lái)越少，國(guó)有企業(yè)的改制都是向公司制推進(jìn)。我們現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體類型就是公司，這次公司法的修改將對(duì)我們民商事案件的審判產(chǎn)生極大的影響；
同時(shí)，涉及到刑事案件中公司犯罪的也不少，還涉及到行政訴訟案件里面的一些問(wèn)題。公司法的修改將對(duì)法院審判工作產(chǎn)生巨大影響，所以我利用這次機(jī)會(huì)，對(duì)公司法修改的相關(guān)問(wèn)題向大家作簡(jiǎn)單介紹。

　　這次公司法的修改主要圍繞五個(gè)方面來(lái)進(jìn)行。

　　一、公司設(shè)立門檻大大降低，設(shè)立公司更加方便

　　從現(xiàn)在的公司法修改草案可以看到，公司法修改后，公司的設(shè)立將會(huì)比以前更加方便，很大程度上適應(yīng)了與國(guó)際接軌的需要。學(xué)過(guò)法律專業(yè)的同志都知道，在英美法系國(guó)家，公司設(shè)立是沒(méi)有最低資本要求的，比如在美國(guó)、加拿大、香港以及加勒比海國(guó)家，設(shè)立個(gè)公司很容易，100港幣、100美元都可以設(shè)立；
在大陸法系國(guó)家設(shè)立公司都有比較高的門檻，但是這些國(guó)家現(xiàn)在的發(fā)展趨勢(shì)是降低公司設(shè)立時(shí)的注冊(cè)資本，公司設(shè)立越來(lái)越方便。如果我們國(guó)家不把公司設(shè)立的門檻降低，可能就會(huì)出現(xiàn)一些不好的情況，現(xiàn)在國(guó)際交往很方便，在現(xiàn)行公司法的規(guī)制下，我們國(guó)家有很多民營(yíng)企業(yè)都會(huì)到加勒比海國(guó)家那邊注冊(cè)公司，民間資本向外流失。造成這種現(xiàn)象，主要是因?yàn)槲覀儑?guó)家設(shè)立公司的批準(zhǔn)手續(xù)復(fù)雜，設(shè)立條件很高。對(duì)此，現(xiàn)在我們大致要采取這些措施：

　　（一）降低公司注冊(cè)資本

　　修改后的公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額為5萬(wàn)元，也即從原來(lái)的50萬(wàn)元、30萬(wàn)元、10萬(wàn)元降到現(xiàn)在的5萬(wàn)元；
修改后的公司法還不實(shí)行授權(quán)資本制，仍然屬于法定資本制，但是修改后，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本金允許分期繳納，而現(xiàn)行的公司法是不允許分期繳納的，僅規(guī)定外商投資企業(yè)注冊(cè)資本可以分期繳納，這就形成當(dāng)前我們國(guó)家公司制度里兩套不一樣的東西，不符合國(guó)際貿(mào)易中的最惠國(guó)待遇。按照修改后的公司法，設(shè)立有限責(zé)任公司先繳20%的注冊(cè)資本金就可以成立，兩年之內(nèi)繳清就行。這樣，假定設(shè)立一個(gè)注冊(cè)資本金為5萬(wàn)元（最低注冊(cè)資本）的有限責(zé)任公司，有50個(gè)股東，那么每個(gè)股東出資1000元就可以成立了；
如果再分期繳納，先交20%，50個(gè)股東每人湊200元也能成立了。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，在公司法修改討論過(guò)程中，有人認(rèn)為，在當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)情況下，市場(chǎng)信用不高，應(yīng)該大大提高公司的注冊(cè)資本，因?yàn)楣�司是拿資本作信用的，注冊(cè)資本如果很低，公司信用就很低，如果修改后的公司法把公司設(shè)立的門檻降低，又將注冊(cè)資本金分期繳納寫進(jìn)去，公司的信用度就沒(méi)有了。我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在應(yīng)該這么來(lái)看：公司注冊(cè)資本并不等于其實(shí)有資本，公司的信用應(yīng)該看其實(shí)有資本是多大，而不是注冊(cè)資本。如果一個(gè)公司的注冊(cè)資本只有5萬(wàn)元，而它的實(shí)際資產(chǎn)是50萬(wàn)元、500萬(wàn)元或者是5000萬(wàn)元，就還是以公司的實(shí)有資金作為其信用度。

現(xiàn)在民商事司法實(shí)踐有這么一種情況，比如說(shuō)一個(gè)公司的注冊(cè)資本只有50萬(wàn)元，銀行貸給它1000萬(wàn)元，有的法院判決就認(rèn)定這個(gè)借貸合同具有欺詐性，理由是公司注冊(cè)資本只有50萬(wàn)元，卻向銀行借貸1000萬(wàn)。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為，如果法律允許以5萬(wàn)元的注冊(cè)資本成立一個(gè)公司，5萬(wàn)元的注冊(cè)資本全繳齊了，而且這5萬(wàn)元的注冊(cè)資本沒(méi)有任何隱瞞，工商管理部門登記的注冊(cè)資本也是5萬(wàn)元，在這種情況下，銀行愿意貸給公司1000萬(wàn)元，這應(yīng)該說(shuō)不存在任何欺詐，也就是說(shuō)，我作為有限責(zé)任公司，我只要注冊(cè)資本繳齊了，你怎么對(duì)待我的信用是你的事情，我的注冊(cè)資本是5萬(wàn)元，你原意與我簽訂100萬(wàn)元的購(gòu)銷合同，或者說(shuō)你愿意借給我200萬(wàn)元，風(fēng)險(xiǎn)只能由你承擔(dān)，我沒(méi)有任何的欺詐。所以我的看法是，公司的注冊(cè)資本與其訂立合同和履行合同的能力無(wú)關(guān)，只要是注冊(cè)資本真實(shí)，股東沒(méi)有抽逃資本，沒(méi)有虛假注冊(cè)，就不能否認(rèn)其交易行為的合法性；
如果有虛假注冊(cè)情況，利害關(guān)系人可以要求股東承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，后果嚴(yán)重的還要追究其刑事責(zé)任。公司法在注冊(cè)資本這個(gè)問(wèn)題上的改變是一個(gè)很重要的改變。

　　（二）擴(kuò)大股東出資形態(tài)

　　現(xiàn)行公司法規(guī)定的股東出資形態(tài)就是5種：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)，在公司法修改過(guò)程中，對(duì)出資形態(tài)的規(guī)定，有以下幾個(gè)爭(zhēng)論：（1）關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。為什么現(xiàn)行公司法只規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)，把著作權(quán)排除在外？現(xiàn)行立法規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)指的是專利和商標(biāo)，現(xiàn)在又加上一個(gè)原產(chǎn)地。所以第一個(gè)改變就是把原來(lái)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)改為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也就是允許股東以任何形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資。（2）關(guān)于債權(quán)。股東出資形態(tài)要不要增設(shè)債權(quán)？這個(gè)問(wèn)題在公司法修改過(guò)程中爭(zhēng)論很大，有些人主張任何形式的財(cái)產(chǎn)都可以出資，物權(quán)可以出資，為什么債權(quán)不能出資？最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿把債券寫進(jìn)去了，債券可以用來(lái)出資，包括公司發(fā)行的債券、國(guó)家發(fā)行的債券，因?yàn)閭鶛?quán)已經(jīng)物權(quán)化了。那么沒(méi)有體現(xiàn)物權(quán)化的債權(quán)，可不可以出資？比如在未來(lái)兩年內(nèi)可以收到的租金，或者說(shuō)是兩年后你清償我的貸款，可不可以作為出資？這次公司法的修改中沒(méi)有把債權(quán)列進(jìn)去，也沒(méi)有把它列為當(dāng)事人可以自己規(guī)定的出資形態(tài)。有人主張出資可以由當(dāng)事人自己約定，這也是有危險(xiǎn)的，當(dāng)事人約定的是不是都可以呢？現(xiàn)在我們認(rèn)為，債權(quán)只是一種請(qǐng)求權(quán)，它代表的是在未來(lái)一個(gè)期間內(nèi)可能實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但這個(gè)權(quán)利也可能實(shí)現(xiàn)不了，比如說(shuō)債務(wù)人未來(lái)兩年內(nèi)不能履行債務(wù)的情況，所以這次公司法修改沒(méi)有規(guī)定可以以債權(quán)出資。（3）關(guān)于股權(quán)�？刹豢梢砸怨蓹�(quán)出資也是一個(gè)爭(zhēng)論比較大的問(wèn)題。最后討論的意見(jiàn)是把股權(quán)寫進(jìn)去。最高人民法院的關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿里，已經(jīng)把債權(quán)可以作為出資寫進(jìn)去了，有人認(rèn)為這超出了最高人民法院的權(quán)限，債權(quán)能否出資應(yīng)該是由立法來(lái)規(guī)定的。現(xiàn)在的立法，大家一致認(rèn)為應(yīng)該把股權(quán)寫進(jìn)去。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我們最早的一起爭(zhēng)論是中國(guó)聯(lián)通在北京A股上市，聯(lián)通集團(tuán)拿出上百億的錢，這些錢是從哪里來(lái)的？這是中國(guó)聯(lián)通集團(tuán)在香港上市的紅頭股的股權(quán)。股東能不能用股權(quán)進(jìn)行投資？這是第一個(gè)在證監(jiān)會(huì)討論的能不能用股權(quán)作為出資的案例，我也參加了這個(gè)會(huì)議。當(dāng)時(shí)有人主張可以，有人主張不可以，參與討論的有國(guó)家會(huì)計(jì)學(xué)院的副院長(zhǎng)，著名的會(huì)計(jì)事務(wù)所的主任。搞會(huì)計(jì)的人就是持反對(duì)觀點(diǎn)，因?yàn)槟霉蓹?quán)出資上賬都沒(méi)法上。對(duì)這個(gè)問(wèn)題最大的爭(zhēng)議是用股權(quán)出資，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)很大。比如說(shuō)，我持實(shí)物、貨幣一千萬(wàn)對(duì)A公司出資，這1000萬(wàn)變成了我對(duì)A公司的股權(quán)，我再拿這些股權(quán)在另外一個(gè)公司出資，實(shí)際上是拿1000萬(wàn)元到兩個(gè)地方出資，如果A公司經(jīng)營(yíng)不好，最后破產(chǎn)了，公司債權(quán)人也拿不到錢，那我在另一個(gè)公司的出資，也就是A公司股權(quán)，現(xiàn)在就是零了，所以說(shuō)，以公司股權(quán)出資的風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)很大。但是在國(guó)際上，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家都允許用股權(quán)來(lái)出資，我們?nèi)绻�不允許拿股權(quán)出資，在國(guó)際交往中就吃虧了，我們?cè)诿绹?guó)上市一個(gè)公司必須都拿現(xiàn)金、實(shí)物，而不能拿自己在另外一個(gè)公司的股權(quán)來(lái)出資，這樣我們居于一個(gè)很不利的地位，如果我們將來(lái)要在香港上市，在美國(guó)上市，我們沒(méi)有現(xiàn)金怎么辦？另外還有一個(gè)很重要的問(wèn)題就是，現(xiàn)在股權(quán)可以拿來(lái)質(zhì)押是沒(méi)有問(wèn)題了，有限責(zé)任公司的也好，股份公司的也好，上市公司的也好，都沒(méi)有問(wèn)題，我拿股權(quán)到銀行質(zhì)押，拿1000萬(wàn)元的股權(quán)到銀行質(zhì)押借了一千萬(wàn)元的錢，我用這1000萬(wàn)元貨幣出資沒(méi)有意見(jiàn)吧，那為什么我在銀行質(zhì)押的1000萬(wàn)元我還不了了，這1000萬(wàn)元的股權(quán)就變成銀行的了，所以，如果我能拿股權(quán)到銀行質(zhì)押的貨幣到公司出資，那我為什么就不能直接拿股權(quán)來(lái)出資了？股權(quán)到銀行質(zhì)押貸款后，用貨幣出資，也相當(dāng)于用股權(quán)直接作為投資。所以現(xiàn)在用股權(quán)進(jìn)行投資大體上確定下來(lái)了。

　�。ㄈ�）修改技術(shù)出資方式的比例限制

　　按現(xiàn)在的公司法，有限責(zé)任公司股東以技術(shù)出資在比例上有特別規(guī)定，技術(shù)出資不超過(guò)注冊(cè)資本的20%，如果是高科技可以達(dá)到35%。現(xiàn)在可不可以允許技術(shù)出資達(dá)到80%、90%甚至是100%？我拿這個(gè)問(wèn)題問(wèn)法官，法官應(yīng)該怎樣回答？如果3個(gè)人出資，我都拿技術(shù)出資可不可以？在現(xiàn)在是可以的，現(xiàn)在北京中關(guān)村出現(xiàn)了全國(guó)第一家全部股東以100%技術(shù)出資的公司。現(xiàn)在就有人問(wèn)了，都拿技術(shù)出資，沒(méi)有現(xiàn)金怎么辦？還有的人說(shuō)，有技術(shù)就可以拿技術(shù)到銀行借錢。這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)疑問(wèn)，國(guó)務(wù)院規(guī)定，用高科技出資可以到35%，當(dāng)事人另有約定可以依照當(dāng)事人的約定，這個(gè)口子一開(kāi)，如果當(dāng)事人約定100%以技術(shù)出資，你說(shuō)合法不合法？所以現(xiàn)在對(duì)于這個(gè)問(wèn)題是這樣的�，F(xiàn)在還有一個(gè)問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)確定出資技術(shù)是一般技術(shù)還是高科技？以一般技術(shù)出資的比例不超過(guò)20%，而高科技出資可以超過(guò)35%，甚至可以達(dá)到100%，這就形成了一個(gè)很大的實(shí)踐問(wèn)題：我想把我的技術(shù)比例提高，想把我的技術(shù)作價(jià)提高，我說(shuō)我是高科技就行了，這也在一定程度上促成了全國(guó)許多地方高科技開(kāi)發(fā)區(qū)沒(méi)有高科技，有的地方組裝個(gè)電視也叫高科技，隨便的一個(gè)裁縫也叫高科技。什么東西叫高科技？這就形成了我們現(xiàn)在出現(xiàn)的情況。公司法將對(duì)技術(shù)不作特別規(guī)定，但是有一條作出規(guī)定了，那就是公司設(shè)立時(shí)貨幣出資不能小于10%，原來(lái)是不得小于30%，最后定的是10%，當(dāng)然將來(lái)這個(gè)問(wèn)題也可能有變化。

　　（四）取消公司轉(zhuǎn)投資的限制

　　關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制在公司法里是一個(gè)很重要的條文。司法實(shí)踐中法院的判決往往以超出了轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定，對(duì)公司的一些行為效力作出認(rèn)定�，F(xiàn)在討論轉(zhuǎn)投資的取消與否的問(wèn)題，也就是討論一個(gè)企業(yè)究竟要不要發(fā)展的問(wèn)題。我的錢究竟是要投到我自己公司里邊還是投到他人的企業(yè)里邊，關(guān)鍵是由市場(chǎng)的資本規(guī)律來(lái)決定的。我們知道，資本有一個(gè)很重要的規(guī)律，那就是哪里能產(chǎn)生最大利潤(rùn)，它就流向哪里，如果同樣的10000元錢，投到一個(gè)企業(yè)里，只能產(chǎn)生100元錢的利潤(rùn)，而投到另外一個(gè)企業(yè)，則能夠產(chǎn)生200元錢的利潤(rùn)，那資本就要投向后者；
如果一筆投資在濟(jì)南只能拿到2%的利潤(rùn)，而到東營(yíng)來(lái)投則可以拿到3%的利潤(rùn)，那資本就要投向東營(yíng)，資本的投向是不應(yīng)該限制的。又比如說(shuō)，雖然我是搞鮮花生產(chǎn)的，但是我覺(jué)得鮮花生產(chǎn)這個(gè)行業(yè)將來(lái)在這個(gè)地方?jīng)]有多大前途，我就可以搞點(diǎn)別的；
我現(xiàn)在是一個(gè)搞膠卷生意的，我明知道將來(lái)不用膠卷了，都用數(shù)碼相機(jī)了，如果要求我將50%以上的資本繼續(xù)投到我的膠卷企業(yè)中，這是沒(méi)有道理的，將來(lái)這個(gè)企業(yè)根本沒(méi)有發(fā)展前途。這也涉及到我們企業(yè)優(yōu)化組合能起到多大的作用的問(wèn)題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　現(xiàn)在的卷煙廠很多，很多地方的小卷煙廠沒(méi)有多少銷路卻很難關(guān)閉，好多都是在老區(qū)、革命根據(jù)地，那些地方有個(gè)煙廠能養(yǎng)活很多人，保證了財(cái)政收入，沒(méi)有銷路也要留著。煙草行業(yè)怎么搞股份制改制也是一個(gè)問(wèn)題，煙草行業(yè)不能搞民營(yíng)，外商投資的煙草企業(yè)只能以個(gè)別論。煙草行業(yè)究竟應(yīng)該怎么搞？可以相互參股，山東的卷煙廠可以投資到上海，也可以投資到云南，哪里好就投資到哪去，我自己的煙沒(méi)人買，我就投資到上海、云南，哪里的煙廠賺的錢比本地多，我就投向哪里。所以關(guān)于轉(zhuǎn)投資的取消在我們的公司法里有這么一條。

　�。ㄎ澹┰鲈O(shè)一人公司

　　公司法的修改，具有劃時(shí)代意義的是允許一人公司的設(shè)立，這是對(duì)我們傳統(tǒng)觀念的突破。傳統(tǒng)觀念的有限責(zé)任公司必須有2個(gè)以上股東才能設(shè)立，世界的潮流是越來(lái)越走向一人公司，一個(gè)人可以設(shè)立有限責(zé)任公司，美國(guó)、歐共體都允許一人公司的設(shè)立，日本90年代公司法修改以后也允許設(shè)立，我們的臺(tái)灣省前兩年也做了這樣的修改，我們的公司法修改時(shí)，對(duì)這方面的呼聲很高，壓力也很大。這樣修改后，可以有3種形式的一人公司：國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)立的一人公司、法人獨(dú)資設(shè)立的一人公司、自然人設(shè)立的一人公司。關(guān)于這方面的修改大概不會(huì)變，因?yàn)樾薷牟莅冈诙啻斡懻撨^(guò)程中，對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有不同意見(jiàn)。

　　一人公司出現(xiàn)以后，對(duì)我們法院的審判工作會(huì)產(chǎn)生重大的影響。有幾個(gè)問(wèn)題要講：（1）一人公司里面有一個(gè)問(wèn)題，比如說(shuō)一個(gè)自然人做股東，這種情況下股東對(duì)公司以出資承擔(dān)有限責(zé)任，那么什么情況下股東要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任呢？這里就要談到揭開(kāi)公司面紗的原則，也就是否認(rèn)公司法人資格要求股東承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。公司財(cái)產(chǎn)和股東私人財(cái)產(chǎn)有嚴(yán)格的界限，不能說(shuō)就我一個(gè)人就是公司的股東，所以公司的財(cái)產(chǎn)就是我的財(cái)產(chǎn)，我隨時(shí)可以把公司的財(cái)產(chǎn)拿過(guò)來(lái)變成自己的財(cái)產(chǎn)，那不行。如果公司的財(cái)產(chǎn)和股東的財(cái)產(chǎn)不作區(qū)分，這時(shí)候就可以認(rèn)定一人公司的股東，對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這就是無(wú)限責(zé)任。我們現(xiàn)在要確定一個(gè)自然人按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》設(shè)立一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，與一人公司有什么區(qū)別？個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而一人公司的股東卻只承擔(dān)有限責(zé)任，那誰(shuí)不愿意承擔(dān)有限責(zé)任呢？最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿提到一個(gè)相關(guān)問(wèn)題，那就是2個(gè)股東的有限責(zé)任公司，如果這兩個(gè)股東變成一個(gè)股東怎么辦？比如說(shuō)其中一個(gè)股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另一個(gè)股東，本來(lái)2個(gè)股東的有限責(zé)任公司現(xiàn)在只剩下一個(gè)股東了，怎么辦？按最高人民法關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿的意見(jiàn)，在半年之內(nèi)這個(gè)公司應(yīng)當(dāng)變成2個(gè)股東，如果沒(méi)有引入一個(gè)股東，實(shí)際上只有一個(gè)股東，這個(gè)股東就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，就跟個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一樣。將來(lái)公司法允許設(shè)立一人公司了也是這樣，如果一人公司成立了，公司的財(cái)產(chǎn)與股東的財(cái)產(chǎn)不分，那就像個(gè)人獨(dú)資企業(yè)一樣了，因?yàn)閭�(gè)人獨(dú)資企業(yè)允許個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)不作區(qū)分。所以由此可以看出，一人公司出現(xiàn)了以后必然要求對(duì)公司和股東財(cái)產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的劃分，這是一人公司出現(xiàn)以后存在的一個(gè)弊病。（2）允許設(shè)立一人公司，這是橫向發(fā)展，縱向發(fā)展怎么辦？首先講講什么叫橫向發(fā)展，一個(gè)自然人考慮到5萬(wàn)元可以成立一個(gè)公司，也只承擔(dān)有限責(zé)任，即便公司虧了100萬(wàn)、1000萬(wàn)也只承擔(dān)幾萬(wàn)塊錢的責(zé)任，他就在全國(guó)各地設(shè)立了100家個(gè)人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，公司破產(chǎn)了他個(gè)人又不用承擔(dān)責(zé)任，這種行為危險(xiǎn)性很大，所以現(xiàn)在公司法修改以后，規(guī)定一個(gè)自然人只能設(shè)立一個(gè)個(gè)人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，如果設(shè)立一個(gè)以上的就是違法。這是橫向發(fā)展，法官們應(yīng)該很好掌握這個(gè)原則。什么叫公司縱向發(fā)展？一個(gè)自然人設(shè)立了一個(gè)一人公司，這個(gè)公司就具備了法人資格，是一個(gè)法人了，那么這個(gè)法人能不能再設(shè)立一個(gè)獨(dú)資的有限責(zé)任公司？如果這樣，一人公司又設(shè)立一個(gè)一人公司，那樣行不行？所以現(xiàn)在要從縱向進(jìn)行控制�？v向發(fā)展很重要，一人公司的法律，一方面要開(kāi)放，允許它的設(shè)立，另一方面要進(jìn)行嚴(yán)格控制，在特殊情況要規(guī)定股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。一人公司在設(shè)立管理方面，都應(yīng)該遵循法律的規(guī)定。

　�。�六）降低股份公司的設(shè)立門檻

　　按現(xiàn)在的公司法的規(guī)定，股份公司的設(shè)立應(yīng)該說(shuō)是很難的，要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，現(xiàn)行公司法第77條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。公司法作這樣的規(guī)定，主要是因?yàn)楣煞莨�司要向社�?huì)募集資金，要控制嚴(yán)一點(diǎn)兒，需要經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府把關(guān)。按現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股份公司的設(shè)立可以是發(fā)起設(shè)立，也可以是募集設(shè)立。什么叫發(fā)起設(shè)立？就是發(fā)起人自己湊足注冊(cè)資本，不向社會(huì)募集，這樣說(shuō)來(lái)，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司就不應(yīng)該那么嚴(yán)格，所以公司法修改后一定要把股份公司的發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立區(qū)分開(kāi)來(lái)，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司和有限責(zé)任公司一樣不需行政審批。還有一個(gè)問(wèn)題也值得探討一下，刑法中有一個(gè)罪名叫集資詐騙罪，還有一個(gè)罪名叫非法吸收公眾存款罪，前者是非法向社會(huì)募集資金，后者是非法吸收公眾存款，都是針對(duì)社會(huì)不特定的人，這2個(gè)罪如何來(lái)區(qū)分認(rèn)定？河北有一個(gè)案件，有一個(gè)叫孫大午的人，他雖然被判了刑，國(guó)慶節(jié)的時(shí)候還是有很多人去看他，判刑前，他從事農(nóng)牧生產(chǎn)，而且進(jìn)行的很好，他從2個(gè)村300多戶村民借錢投入農(nóng)牧生產(chǎn)，到期后沒(méi)有還錢，出借人也沒(méi)有向他提起訴訟，最后有關(guān)部門就以他是非法向公眾吸收存款罪定罪判刑。孫大午的這個(gè)行為能不能認(rèn)定為非法向公眾吸收存款罪呢？這個(gè)值得探討，非法吸收存款是地下錢莊的行為，民間借貸和地下錢莊不是一個(gè)問(wèn)題。孫大午最后被判了3年刑，緩期4年，他出來(lái)以后繼續(xù)擔(dān)任總經(jīng)理，參加各種活動(dòng)。這個(gè)案子就涉及到什么叫集資詐騙罪、什么叫非法向公眾吸收存款罪的問(wèn)題，區(qū)分的關(guān)鍵是主觀意圖，前者有非法占有的目的，這是一個(gè)很大的犯罪，集資詐騙罪最高能夠判到死刑，因?yàn)槟銢](méi)有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，你集資后還不了了，你也沒(méi)有成立公司，你最后騙了錢，那么多人的集資款都拿去干什么了？所以在股份公司設(shè)立里面最大的一個(gè)問(wèn)題就是這個(gè)，要向社會(huì)融資需要嚴(yán)格審批，需要國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府進(jìn)行把關(guān)，世界各國(guó)對(duì)股份有限公司設(shè)立都是這樣規(guī)定的。

　　關(guān)于公司的設(shè)立我們國(guó)家會(huì)越來(lái)越符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，公司的設(shè)立越來(lái)越方便。這是我要講的第一個(gè)問(wèn)題。

　　二、給予公司更多的自治權(quán)，法律規(guī)定更多是任意性規(guī)范

　　我講的第二個(gè)問(wèn)題是我們的公司法修改后將給予公司更多的自治權(quán)，法律規(guī)定更多的是任意性規(guī)范，原來(lái)的公司法里面基本上都是強(qiáng)制性規(guī)范，這將要逐漸改為任意性規(guī)范。過(guò)去我們只知道合同法里面有很多的任意性規(guī)范，但是現(xiàn)在我們將要看到的是公司法里面也有越來(lái)越多的任意性規(guī)范，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律決定的。美國(guó)前總統(tǒng)克林頓是耶魯大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生，他在任最后一次訪華時(shí)，與江澤民主席簽訂了一個(gè)項(xiàng)目，美國(guó)稱之為總統(tǒng)項(xiàng)目，我們國(guó)家沒(méi)有總統(tǒng)，我們稱之為元首項(xiàng)目，這個(gè)項(xiàng)目是搞什么呢？就是把美國(guó)的一些重要的法律專著，尤其是美國(guó)重要的法學(xué)院的教材、案例翻譯過(guò)來(lái)，大概有200余本，這應(yīng)該是中美之間就法學(xué)最高層次的聯(lián)系，中國(guó)每年也有很多的學(xué)者到美國(guó)去學(xué)法律。翻譯這個(gè)項(xiàng)目中第一本書的，是克林頓的一個(gè)同學(xué)，現(xiàn)在在耶魯大學(xué)當(dāng)教授，他這本書講的是公司的一些問(wèn)題，書名叫《論企業(yè)所有權(quán)》。這本書的發(fā)行典禮在我們學(xué)校（中國(guó)政法大學(xué)）舉行，舉行完后他給研究生作了一個(gè)報(bào)告，學(xué)生問(wèn)了他一個(gè)問(wèn)題：你認(rèn)為在公司法里哪些規(guī)定應(yīng)該是強(qiáng)制性規(guī)范、哪些是任意性規(guī)范？教授說(shuō)這個(gè)問(wèn)題問(wèn)的很好，他回答說(shuō)凡是涉及第三人利益的就應(yīng)該是強(qiáng)制性規(guī)范，如果僅僅涉及到公司股東管理里面的問(wèn)題，更多的應(yīng)該是任意性規(guī)范。

　　法院的司法實(shí)踐中也碰到不少這種案例。比如有這樣一個(gè)案子，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的董事會(huì)人數(shù)為3~13人，可是有一家公司的董事會(huì)有15個(gè)人，15人的董事會(huì)作的決定合不合法？有的人說(shuō)公司法明確講了最多為13人，所以說(shuō)15人作出的決定無(wú)效；
有的人說(shuō)15人比13人多2個(gè)人，為什么是無(wú)效的，難道這種要求也是強(qiáng)制性的嗎？還有一家公司董事會(huì)開(kāi)會(huì)的時(shí)候，出席的就是6個(gè)董事，其他的6個(gè)董事病了來(lái)不了，表決結(jié)果是3比3，決議通過(guò)不了，再表決還是3比3，所以作不了決定，如果允許董事長(zhǎng)在平局的時(shí)候多投一票，這樣投票就多了，這個(gè)董事會(huì)的決議合法不合法？董事會(huì)的成員是按人來(lái)表決的，為什么董事長(zhǎng)投了2次票？違法不違法？這樣的問(wèn)題是由董事會(huì)成員自己決定還是由法律規(guī)定？在我們實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了越來(lái)越多的涉及公司制度里面什么是任意性規(guī)范、什么是強(qiáng)制性規(guī)范的問(wèn)題，合同法出臺(tái)之后也發(fā)生了這樣的問(wèn)題，合同法有很多任意性規(guī)范，究竟哪些是任意性規(guī)范、哪些是強(qiáng)制性規(guī)范？沒(méi)有寫的很清楚。合同法出臺(tái)后，我們學(xué)校的2個(gè)教授講課時(shí)講了2種不同的觀點(diǎn)，一個(gè)教授講到，沒(méi)有寫明任意性的都是強(qiáng)制性的，另一個(gè)講，凡是沒(méi)有寫明強(qiáng)制性的都是任意性的。這兩個(gè)觀點(diǎn)差的太多了，按第一個(gè)教授的觀點(diǎn)，法律只要沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人另有約定除外，或者沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人可以怎么樣，就認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范，有道理；
另外一個(gè)教授講凡是沒(méi)有寫明強(qiáng)制性都是任意性規(guī)范，也有道理。合同法第53條規(guī)定，合同里面有合同法列舉情形的免責(zé)條款，這些免責(zé)條款無(wú)效，如果合同里面約定人身傷害以后可以免除責(zé)任，那就是絕對(duì)無(wú)效的。有人提出，我并沒(méi)有在合同里面約定的免責(zé)條款，誰(shuí)管得著？你違約后我免除你責(zé)任2個(gè)月，為什么不可以？究竟是除了強(qiáng)制性規(guī)范以外都是任意性規(guī)范，還是除了任意性規(guī)范以外都是強(qiáng)制性規(guī)范，這個(gè)問(wèn)題我在哪一個(gè)法院都講過(guò)，這個(gè)問(wèn)題要靠誰(shuí)來(lái)解釋？就靠法院的法官來(lái)解釋。中國(guó)的立法并不是非常明確，這是個(gè)法官自由心證的問(wèn)題，但是法官的自由心證可不能亂來(lái)，如果案件涉及到的問(wèn)題法律沒(méi)有規(guī)定明確，法官就應(yīng)該認(rèn)定，只要涉及到國(guó)家利益、社會(huì)公眾利益或者第三人的利益，那就只能運(yùn)用強(qiáng)制性的規(guī)范；
如果只涉及到合同雙方當(dāng)事人的利益，比如只涉及到股東之間的利益，只涉及到公司管理的問(wèn)題，沒(méi)有涉及其他人的利益，沒(méi)有欺詐，沒(méi)有脅迫，沒(méi)有顯失公平，沒(méi)有重大誤解，就是任意性的規(guī)范。合同法在買賣合同里面規(guī)定，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付以前由出賣人承擔(dān)，交付以后由買受人承擔(dān)，除此之外又加了一句“當(dāng)事人另有約定的除外”，我們說(shuō)，標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)，不涉及到國(guó)家利益，也不涉及第三人的利益，完全可以由當(dāng)事人自己來(lái)約，那為什么同樣在買賣合同里面關(guān)于孳息的歸屬，也就是牛生下一頭小牛、牛肚子里的小牛歸誰(shuí)的問(wèn)題上，規(guī)定在標(biāo)的物交付以前，孳息歸出賣人所有，在交付以后歸買受人所有，而恰恰沒(méi)有“當(dāng)事人另有約定的除外”這句話。合同法出臺(tái)以后，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，就有人爭(zhēng)論了，標(biāo)的物意外滅失這么重大的問(wèn)題當(dāng)事人約定可以除外，而孳息歸誰(shuí)所有這么小的問(wèn)題卻沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人可以自己約定，是不是這一條就是強(qiáng)制性規(guī)范？現(xiàn)在就有人解釋這條就是強(qiáng)制性規(guī)范，那我們要問(wèn)為什么牛懷了頭小牛歸誰(shuí)所有就必須是強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人自己約定就不行了？有人就會(huì)說(shuō)了，法律沒(méi)有寫呀，法律規(guī)定標(biāo)的物滅失風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)事人可以約定，而孳息歸屬卻沒(méi)有這樣的規(guī)定，關(guān)于標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問(wèn)題的法律條文寫明了當(dāng)事人另有約定的除外，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的條文沒(méi)有寫，同樣的法律條文，寫了就是任意性規(guī)范，沒(méi)有寫就是強(qiáng)制性規(guī)范。這樣解釋很不合理，這種情況下應(yīng)該由法官進(jìn)行自由心證。原來(lái)我們都認(rèn)為合同法很多很多都是任意性規(guī)范，沒(méi)有寫明的就是任意性的，證券法幾乎沒(méi)有任意性規(guī)范，現(xiàn)在的公司法有越來(lái)越多的任意性規(guī)范，問(wèn)題也就來(lái)了。再討論一下物權(quán)法里能不能有任意性規(guī)范，老說(shuō)物權(quán)法定主義，物權(quán)能不能自己約定？在物權(quán)法中，越南出現(xiàn)了新的擔(dān)保形式，比如說(shuō)你要借我1000萬(wàn)元錢，你拿最好的金銀財(cái)寶來(lái)質(zhì)押，可是放在我這里你又擔(dān)心，你也可以把它放在銀行的保險(xiǎn)柜里，我們能不能這樣來(lái)約定？允許不允許？這種情況下物權(quán)法定主義就是無(wú)效的，因?yàn)檫@個(gè)既不是質(zhì)權(quán)也不是其他抵押權(quán)，你怎么能用這種方式？如果允許，那這就是遵循當(dāng)事人自由意志，這沒(méi)有傷害到其他人的利益。

　　我們可以看到公司法里面將有幾個(gè)重要的任意性的規(guī)定。

　　（一）關(guān)于出資的作價(jià)。貨幣是不需要作價(jià)的，其他的出資形態(tài)允許當(dāng)事人自己決定其價(jià)值，評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估不是絕對(duì)的，它也是交易的產(chǎn)物，這點(diǎn)要請(qǐng)法院的法官們能夠考慮一下。財(cái)政部最近出臺(tái)了一個(gè)關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估的準(zhǔn)則，里面有幾條重要規(guī)定，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　其中一條規(guī)定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的價(jià)格，不是最后買賣交易或者其他方面的依據(jù)，而只是一個(gè)參考意見(jiàn)，為此希望我能寫一篇文章支持它。我在法制報(bào)上寫了一篇《評(píng)估資產(chǎn)評(píng)估》的文章，表明資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果只能是參考性的，不是買賣的依據(jù)，買賣的依據(jù)還是交易雙方確定的價(jià)格。比如說(shuō)某項(xiàng)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值是80萬(wàn)元，可是80萬(wàn)元沒(méi)有人來(lái)買，那有什么用？70萬(wàn)元也沒(méi)人來(lái)買，只有60萬(wàn)元才有人來(lái)買，這時(shí)就應(yīng)該考慮這項(xiàng)資產(chǎn)還是不是值80萬(wàn)元，這種情況下究竟是根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)的評(píng)估價(jià)格還是要根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思自治？當(dāng)然雙方當(dāng)事人隨意達(dá)成的價(jià)格有時(shí)也欠規(guī)范。任何市場(chǎng)價(jià)格只有當(dāng)事人協(xié)議才產(chǎn)生，而不是評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估出來(lái)強(qiáng)加給當(dāng)事人的。從這個(gè)意義上講，國(guó)有資產(chǎn)流失并不是說(shuō)國(guó)有資產(chǎn)出賣的價(jià)格與評(píng)估價(jià)格不一樣，國(guó)有資產(chǎn)以評(píng)估價(jià)格賣不出去，是沒(méi)有意義的，還不如變通一下早點(diǎn)賣出去，所以對(duì)于評(píng)估不能太迷信，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中價(jià)格還是由當(dāng)事人自己來(lái)約定，但是依據(jù)當(dāng)事人約定的價(jià)格有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)危險(xiǎn)，比如公司設(shè)立中的出資問(wèn)題，出資房屋就值30萬(wàn)元，出資人非要說(shuō)值100萬(wàn)元，這涉及出資虛假、出資不真實(shí)，就不能依據(jù)當(dāng)事人的約定，這種情況下還是由評(píng)估作價(jià)。

　　（二）關(guān)于分紅比例�，F(xiàn)行公司法規(guī)定出資分紅比例應(yīng)當(dāng)和出資比例一致，出資比例多少分紅比例就是多少。這個(gè)沒(méi)有必要，完全可以允許當(dāng)事人自己約定，允許出資比例與分紅比例不一樣，允許出資比例與股東所享有的權(quán)利不一樣。為什么這樣，請(qǐng)法官們注意，現(xiàn)在我們不允許優(yōu)先股存在，而外國(guó)公司里有很多優(yōu)先股。什么叫優(yōu)先股？就是我擁有公司股權(quán)，不參加公司管理，但優(yōu)先分配利潤(rùn)。我們知道到公司投資的人，往往有2種目的：有的以分紅為目的，有的以控股管理為目的，有些人放棄管理權(quán)，但要求優(yōu)先分配權(quán)；
有些人放棄分配權(quán)，但選擇優(yōu)先管理權(quán)。如果按照我們現(xiàn)在的公司法來(lái)解釋，這是很荒謬的，股東的權(quán)利應(yīng)該都一樣，出資的權(quán)利應(yīng)該平等。公司法修改后允許當(dāng)事人在章程里對(duì)分紅問(wèn)題自己約定，就放寬了這一方面的要求。

　�。ㄈ�）關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題越來(lái)越多地允許當(dāng)事人在章程里自己約定，有限責(zé)任公司股權(quán)向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，究竟股東會(huì)的同意是按人頭來(lái)表決還是按資本來(lái)表決？法院一直在爭(zhēng)論這個(gè)問(wèn)題，最高人民法院的司法解釋是不是也要解決這個(gè)問(wèn)題？按公司法的規(guī)定一般情況下都是按資本來(lái)表決，那能不能按人頭表決？我們知道按現(xiàn)行公司法規(guī)定，股東會(huì)表決是按資本來(lái)表決，董事會(huì)是按人頭來(lái)表決，那么是不是股東會(huì)的表決一律按資本來(lái)表決？能不能按人頭來(lái)表決？這個(gè)能由股東們自己約定嗎？向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東有沒(méi)有優(yōu)先權(quán)可以由章程來(lái)規(guī)定，股東也可以放棄呀，有的董事會(huì)決定放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，誰(shuí)說(shuō)不行啊？公司法里面明確了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，難道董事會(huì)作的決定就無(wú)效？公司法里的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)當(dāng)事人可不可以在章程里面作出規(guī)定？我們認(rèn)為這些問(wèn)題應(yīng)該允許由公司章程作出規(guī)定，包括我們現(xiàn)在所講的的CEO問(wèn)題，CEO在美國(guó)公司里面就是首席執(zhí)行官，現(xiàn)在我們有些公司學(xué)美國(guó)公司設(shè)立CEO合法不合法？中國(guó)公司法里沒(méi)有任何關(guān)于CEO的規(guī)定，CEO明顯不合法，它不是公司股東會(huì)所決定的，它是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

　�。ㄋ模╆P(guān)于公司經(jīng)理的權(quán)限。這方面的規(guī)定將來(lái)有很大的變化，對(duì)法院審判工作也有很大影響，那就是經(jīng)理的權(quán)限從強(qiáng)制性規(guī)范變成任意性規(guī)范，從法定主義變成非法定主義，現(xiàn)在的公司法里面經(jīng)理的權(quán)限是法定的。為什么要把經(jīng)理的法定權(quán)限劃掉呢？因?yàn)榻?jīng)理只是一個(gè)執(zhí)行人，或者說(shuō)是一個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，股東會(huì)是最高決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是最高管理機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是最高監(jiān)督機(jī)構(gòu)，經(jīng)理權(quán)限的大小，完全可以由章程和董事會(huì)自己決定，所以這次公司法修改為經(jīng)理的權(quán)限由章程和董事會(huì)自己決定，公司給經(jīng)理多大權(quán)限他就有多大權(quán)限。這一點(diǎn)在將來(lái)的公司訴訟中會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。

　　（五）關(guān)于公司法定代表人。這方面的規(guī)定也將是公司法中一個(gè)重大的改變，至于將來(lái)立法機(jī)構(gòu)是不是這么通過(guò)還不知道，但這是一個(gè)非常重大的改變，現(xiàn)在公司法草案是這樣寫的，股份公司的法定代表可以不止一個(gè)人，當(dāng)法定代表人是兩個(gè)人以上時(shí)，他們的權(quán)限應(yīng)當(dāng)由章程來(lái)規(guī)定。法定代表人能不能不只是一個(gè)人？中國(guó)現(xiàn)行公司法的一項(xiàng)規(guī)則是法定代表人就是單數(shù)的一個(gè)人，不可以有復(fù)數(shù)的法定代表人，但從世界各國(guó)來(lái)看，公司里面的董事會(huì)成員都可以對(duì)外獨(dú)立地代表公司。我們將來(lái)的公司法怎么規(guī)定，是規(guī)定兩個(gè)以上法定代表人還是規(guī)定董事會(huì)的成員都可以對(duì)外代表公司行使權(quán)利，還不能確定，但有一點(diǎn)能明確，修改后的公司法在這方面的規(guī)定，將與國(guó)際在很大程度上接軌。中國(guó)現(xiàn)在5個(gè)董事可以對(duì)外、三個(gè)董事也可以對(duì)外，能夠?qū)ν獯�表公司的董事的�?quán)限究竟有多大，應(yīng)該在章程規(guī)定。

　�。�六）關(guān)于法定公積金、公益金的提取。公積金、公益金的提取，是法定的，還是任意的？這個(gè)確定以后，就會(huì)出現(xiàn)很有意思的問(wèn)題，那就是公司章程里面哪些東西有效，哪些東西無(wú)效，因?yàn)楣�司章程已�?jīng)不是格式化的了，章程都不是寫的一模一樣了，章程里面內(nèi)容允許當(dāng)事人自己約定了，這也就涉及到章程里約定的東西違法不違法的問(wèn)題，所以將來(lái)我們不僅要認(rèn)定合同有效、無(wú)效，還要確認(rèn)公司章程有效無(wú)效。如果當(dāng)事人到法院要求確認(rèn)公司章程無(wú)效或者章程的某一條款無(wú)效，它違反了國(guó)家強(qiáng)制性的規(guī)定，應(yīng)該如何認(rèn)定呢？有些部門可能認(rèn)為不能認(rèn)定某個(gè)條款無(wú)效，認(rèn)為公司法相關(guān)規(guī)定是任意性規(guī)范。再者，允許公司章程里面自行規(guī)定一些東西，尤其包括經(jīng)理某些權(quán)限，對(duì)經(jīng)理的權(quán)限進(jìn)行限制，或者是對(duì)董事的權(quán)力的規(guī)定，能不能夠?qū)�抗善意第三人？這個(gè)問(wèn)題的解決，對(duì)提高法官們的素質(zhì)是至關(guān)重要的。合同法第50條規(guī)定企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限簽訂的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道外，合同有效。對(duì)法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限簽訂的合同效力的認(rèn)定，關(guān)鍵是看相對(duì)人是否是善意，這是國(guó)際通行的規(guī)則。對(duì)于法定代表人、負(fù)責(zé)人權(quán)限的限制，不能對(duì)抗善意第三人，這個(gè)規(guī)則我們只在《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》里作了相應(yīng)的規(guī)定，因?yàn)椤秱�(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》制定的最晚，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》其中有一條規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的出資人，可以推選經(jīng)理，但是經(jīng)理權(quán)限范圍，不得對(duì)抗善意第三人。公司章程里規(guī)定經(jīng)理不得對(duì)外提供擔(dān)保，董事會(huì)做出的決議限定經(jīng)理不得對(duì)外作擔(dān)保，但是經(jīng)理代表公司對(duì)外作擔(dān)保了，有效還是無(wú)效？過(guò)去觀點(diǎn)認(rèn)為，只要蓋了公司印章就有效，或者是只要越權(quán)的都無(wú)效，這樣認(rèn)定都不對(duì)，有效與否取決于第三人是善意還是惡意的�，F(xiàn)在公司法怎么規(guī)定呢？比如說(shuō)公司經(jīng)理可以獨(dú)立對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，但公司章程里對(duì)他的權(quán)力進(jìn)行了限制，對(duì)外只能簽標(biāo)的為500萬(wàn)元以下的合同權(quán)限，超過(guò)500萬(wàn)元不行，這是章程里明確規(guī)定的，經(jīng)理如果對(duì)外簽訂了標(biāo)的為5000萬(wàn)元的合同，這個(gè)合同的效力如何認(rèn)定？經(jīng)理的權(quán)限由章程和董事會(huì)決定，公司章程和董事會(huì)決議推定公眾應(yīng)該是知道的，因?yàn)檫@在工商部門有登記，登記的情況你應(yīng)當(dāng)知道；
又比如董事會(huì)決議規(guī)定經(jīng)理不能代表公司對(duì)外擔(dān)保，那第三人怎么會(huì)知道？因?yàn)槎�事�?huì)開(kāi)會(huì)沒(méi)有通知第三人，也沒(méi)有登報(bào)，即便登報(bào)也不見(jiàn)得任何報(bào)紙上都有，所以將來(lái)允許公司經(jīng)理權(quán)限由公司章程和董事會(huì)決定，公司法的這一修改，要求審理公司案件的法官素質(zhì)要大大的提高。

　　三、規(guī)范控股股東行為，防止控股股東謀取不當(dāng)利益

　　這次公司法修改一個(gè)很重要的精神，是要規(guī)范控股股東的行為，防止控股股東利用控股謀取不正當(dāng)利益，這是公司法修改中又一個(gè)非常重要的精神。公司法修改過(guò)程中，有關(guān)部門召開(kāi)了幾個(gè)會(huì)議，一個(gè)是國(guó)務(wù)院法制辦公室在上海召開(kāi)的國(guó)際會(huì)議，一個(gè)是清華大學(xué)召開(kāi)的會(huì)議，這2個(gè)會(huì)我都參加了，2個(gè)教授，一個(gè)是美國(guó)的、一個(gè)是香港的，2個(gè)會(huì)也都參加了。

我問(wèn)他們參加會(huì)議后的感覺(jué)，對(duì)如何確認(rèn)控股股東權(quán)利的問(wèn)題，美國(guó)教授說(shuō)，一個(gè)公司有控股股東是正常的，沒(méi)有控股股東是不正常的；
控股股東的權(quán)利比小股東的大，這是很正常的，大股東大權(quán)利，小股東小權(quán)利。美國(guó)教授又問(wèn)我中國(guó)為什么強(qiáng)調(diào)控股股東的權(quán)利，我說(shuō)不是這樣，我們也要防止控投股東的權(quán)利過(guò)大，一切都由它來(lái)操縱，一切都是它來(lái)獨(dú)裁，給中小股東尤其是小股東帶來(lái)?yè)p害。在實(shí)踐中也是這樣，國(guó)有企業(yè)、國(guó)家控股的公司，小股東一點(diǎn)兒權(quán)利也沒(méi)有，國(guó)家控股的公司也好，國(guó)有獨(dú)資公司也好，它的管理者來(lái)源都是由國(guó)資公司直接委派，一切經(jīng)濟(jì)損失都由國(guó)家承擔(dān)，所以確實(shí)存在保護(hù)中小股東權(quán)利的問(wèn)題。修改后的公司法，加強(qiáng)保護(hù)中小股東的利益，采取了以下幾種措施：

　　1.明確規(guī)定累計(jì)投票制度。這里首先要談到什么叫累計(jì)投票制度，公司法中規(guī)定的投票分為一般投票和累計(jì)投票，公司重大事務(wù)的決策都采用一般投票，累計(jì)投票又叫集中投票，適用于董事的選舉。公司法修改草案明確規(guī)定，公司在選舉董事和監(jiān)事的時(shí)候，必須實(shí)行累計(jì)投票制。在選舉中，累計(jì)投票和一般投票區(qū)別在那里？舉個(gè)例子，現(xiàn)在要選舉9個(gè)董事成員，有12個(gè)候選人，大家怎么辦？如果我們現(xiàn)在實(shí)行一般的表決制度，對(duì)候選人一個(gè)一個(gè)地投票，今天投票決定張三是否當(dāng)選，大股東擁有51％的股權(quán)，支持張三，一投票張三就就通過(guò)了，第二個(gè)候選人李四，其他小股東都贊成，大股東不贊成，51％的投票就否決了，如此這樣下去，大股東贊成誰(shuí)誰(shuí)就可以當(dāng)選，能當(dāng)選的都是大股東選出的人了。也就是說(shuō)，一般投票情況下，只要控制公司51%的股權(quán)，董事會(huì)的成員絕對(duì)都是大股東所提名的人，100%都是大股東的人，其他擁有49％的股權(quán)的股東即使合起來(lái)，一個(gè)董事也選不上。如果實(shí)行累計(jì)投票，小股東可以集中其票數(shù)投于某個(gè)候選人的名下，這樣也就可以選舉出自己的代言人，大股東擁有51％的股權(quán)，累計(jì)投票后，9個(gè)董事會(huì)成員中最多占5個(gè)；
大股東擁有三分之二的股權(quán)，也就大概9個(gè)董事會(huì)成員里邊能占6個(gè)；
大股東擁有三分之一的股權(quán)，集中起來(lái)投也就能占三分之一的董事，這樣的話能夠使小股東、中小股東或者他們聯(lián)合起來(lái)，取得與股權(quán)相應(yīng)比例的董事會(huì)席位。北大方正集團(tuán)擁有上市公司方正科技100%的董事會(huì)成員，它持有多少股權(quán)呢？10%多一點(diǎn)的股權(quán)。有人這就問(wèn)了，你怎么持有10%多一點(diǎn)的股權(quán)，董事會(huì)成員5個(gè)或9個(gè)都是你的？所以另外4家股東，包括南京大學(xué)、湖南大學(xué)，聯(lián)合起來(lái)到法院去；
還有的召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，也有選舉董事會(huì)成員的，他提名完全是他的。問(wèn)我的意見(jiàn)，我說(shuō)這就是沒(méi)有認(rèn)清一般投票制的缺點(diǎn)。

　　2.規(guī)定小股東召集股東大會(huì)的權(quán)限和提案權(quán)。公司法修改后將規(guī)定小股東有召集股東大會(huì)的權(quán)限和提案權(quán)，這跟我們的人大和政協(xié)工作機(jī)制一樣，人大有30個(gè)代表就可以提案，公司股東擁有3％的股權(quán)就可以提案，不能剝奪中、小股東的提案權(quán)。

　　3.公司購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)或者提供重大擔(dān)保時(shí)的決策問(wèn)題。這也是公司法修改中一個(gè)很有意義的問(wèn)題，將來(lái)是否能夠通過(guò)不好說(shuō)�，F(xiàn)在公司法修改草案中的條文是這樣寫的，公司購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)或者提供金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額30%的擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，由出席會(huì)議股東所持表決權(quán)的三分之二通過(guò)。我給大家講一個(gè)案例，很有意思，有一個(gè)公司持有另一個(gè)公司的控股權(quán)，而且這個(gè)控股效益很好，這家公司的總經(jīng)理，擅自把公司的控股權(quán)給賣掉了，這是個(gè)涉及到公司重大權(quán)益的問(wèn)題，僅由經(jīng)理本人作出決定就賣掉了。賣完后，公司股東不答應(yīng)，股東認(rèn)為這么重大的問(wèn)題應(yīng)該聽(tīng)取股東的意見(jiàn)，也不能不經(jīng)董事會(huì)討論決定就賣掉了�？偨�(jīng)理一看不對(duì)頭，在材料里做了深刻的檢查，檢查的也很徹底，檢查完后請(qǐng)求董事會(huì)追認(rèn)他已經(jīng)簽訂的合同，董事會(huì)開(kāi)會(huì)表決結(jié)果是4比3，通過(guò)了總經(jīng)理的請(qǐng)求。股東大會(huì)開(kāi)會(huì)時(shí)卻將此給否決了，不同意出賣�，F(xiàn)在的問(wèn)題就是認(rèn)定究竟是董事會(huì)的權(quán)限大還是股東會(huì)的權(quán)限大。專家們的意見(jiàn)也不一樣，有的人認(rèn)為，法律上沒(méi)有明確這種事項(xiàng)是由股東大會(huì)決定還是由董事會(huì)決定，這樣重要的事情就應(yīng)該由股東大會(huì)決定；
但是也有的專家認(rèn)為應(yīng)該由董事會(huì)決定，中國(guó)實(shí)行的是董事會(huì)主義�，F(xiàn)在就涉及到法院如何認(rèn)定的問(wèn)題。我參加過(guò)一個(gè)國(guó)資委召開(kāi)的會(huì)，這個(gè)會(huì)叫“國(guó)有企業(yè)海外并購(gòu)戰(zhàn)略會(huì)議”，在會(huì)上我做了發(fā)言，參加會(huì)議的還有一個(gè)英國(guó)石油公司海外石油部的經(jīng)理，他也作了發(fā)言。這位經(jīng)理發(fā)言完畢，有一個(gè)聽(tīng)眾問(wèn)他，你們英國(guó)石油公司如果要出售自己的重要產(chǎn)權(quán)，或收購(gòu)人家一個(gè)重要產(chǎn)權(quán)，這樣的事情是你的權(quán)力還是董事長(zhǎng)的權(quán)力，或者是股東會(huì)、董事會(huì)的權(quán)力？他回答說(shuō)這些都是在章程里規(guī)定的，如果章程規(guī)定多少金額以上由股東會(huì)處理，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這就是股東會(huì)的權(quán)力；
規(guī)定多少金額由董事會(huì)處理、多少金額由總經(jīng)理處理，就是董事會(huì)和總經(jīng)理的權(quán)力；
我是一個(gè)部門經(jīng)理，在一定數(shù)額上我也有權(quán)力，我也可以出售資產(chǎn)，或者購(gòu)買一些資產(chǎn)，就是比例比較小。一汽公司在全世界看來(lái)都算是大公司，資產(chǎn)也很大，哪怕是做出一個(gè)比例比較小的資產(chǎn)處理決定，也得絕對(duì)符合權(quán)限。這就涉及到另外一個(gè)問(wèn)題，涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是強(qiáng)制性的還是任意性的？是董事會(huì)的權(quán)力還是股東會(huì)的權(quán)力，是二分之一以上表決權(quán)通過(guò)還是三分之二通過(guò)？我們國(guó)家修改后的公司法將要求涉及公司重大資產(chǎn)的行為和擔(dān)保利益達(dá)到公司資產(chǎn)30％以上的決策，都要開(kāi)股東大會(huì)，還得三分之二以上的表決權(quán)通過(guò)。有人擔(dān)心這個(gè)比例會(huì)不會(huì)太低，也有人認(rèn)為這樣規(guī)定也有問(wèn)題，比如說(shuō)我購(gòu)買股權(quán)要看市場(chǎng)行情，今天這個(gè)價(jià)格很好，馬上賣出去收益最大，按規(guī)定要求召開(kāi)股東大會(huì)，但上市公司的股東大會(huì)不是那么好召開(kāi)啊，召開(kāi)還要三分之二表決權(quán)通過(guò)，等股東大會(huì)召開(kāi)完了，最好的轉(zhuǎn)讓時(shí)機(jī)也就沒(méi)有了。這個(gè)問(wèn)題在公司法修改過(guò)程中也被提出來(lái)了，為什么還要做這個(gè)規(guī)定呢？就是為防止控股股東進(jìn)行操縱，防止控股股東隨便把產(chǎn)權(quán)賣掉，使小股東的利益遭到損害。

　　4.控股股東回避問(wèn)題。這是個(gè)非常重要的問(wèn)題，公司法修改草案明確規(guī)定，在表決與控股股東有關(guān)聯(lián)利益或重大利益的事項(xiàng)時(shí)，控股股東要回避，在股東會(huì)表決時(shí)要回避，在董事會(huì)表決時(shí)也要回避，這將是一個(gè)很強(qiáng)制性的規(guī)定。

　　5.揭破公司面紗的問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，目前的公司法修改草案里是這樣寫的，實(shí)際參與公司的管理，對(duì)公司的人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)主要決策施加重大影響的股東，應(yīng)該與公司保持獨(dú)立；
在人員、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等方面與公司混同的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。與公司在人員、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)這三個(gè)方面混同的，應(yīng)該視為一個(gè)人格。最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿也有這樣的規(guī)定，與現(xiàn)在的寫法大概差不多。比如母公司與子公司人員構(gòu)成一樣，財(cái)務(wù)一樣，是一個(gè)賬目，業(yè)務(wù)也一樣，母公司與子公司簽訂買賣合同，合同內(nèi)容都是由母公司來(lái)控制的，在這種情況下母公司要對(duì)子公司的一切承擔(dān)責(zé)任。這些是修改的公司法里對(duì)于揭開(kāi)公司面紗的規(guī)定。

　　6.代位訴訟問(wèn)題。代位訴訟的問(wèn)題我請(qǐng)大家注意，公司法修改后也作了相應(yīng)的規(guī)定，那就是如果控股股東控制了一個(gè)公司，從公司謀取了不當(dāng)利益，公司不提起訴訟的話，其他小股東可以提起訴訟，這叫代位訴訟。我們舉個(gè)例子，比如說(shuō)三九集團(tuán)，現(xiàn)在三九集團(tuán)出了很多問(wèn)題，三九集團(tuán)公司控制了上市公司三九藥業(yè)，報(bào)紙上說(shuō)三九藥業(yè)上市以后十多億的資金，都由三九集團(tuán)控股公司圈走了，這是嚴(yán)重的違法、違約現(xiàn)象。母公司利用控制關(guān)系把子公司的錢圈走，這應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)提起訴訟？當(dāng)然應(yīng)該由三九藥業(yè)向它的母公司控股公司來(lái)要，但是三九藥業(yè)的主要管理人員、高級(jí)管理人員都是三九集團(tuán)派去的，他們?cè)趺锤乙�？如果敢要就把他們貶職了。所以在這種情況下，如果公司不向它的控股公司要求返還它的財(cái)產(chǎn)，公司的小股東有權(quán)提出。公司法修改后把這個(gè)問(wèn)題寫進(jìn)去了，我想這應(yīng)該是第六個(gè)很重要的規(guī)定。控股公司濫用權(quán)利把被控股公司的財(cái)產(chǎn)拿走、占用，被控股公司不提起訴訟的的話，它的股東可以代位起訴。

　　7.次級(jí)債權(quán)規(guī)則。次級(jí)債權(quán)規(guī)則應(yīng)該是一個(gè)更復(fù)雜一點(diǎn)的問(wèn)題，而且是個(gè)非常重要的制度。最高人民法院關(guān)于公司的司法解釋征求意見(jiàn)稿里面規(guī)定了，可能這次公司法修改沒(méi)有寫進(jìn)去。法院的法官，尤其是搞審判工作的法官，一定要懂得次級(jí)債權(quán)規(guī)則，或者叫次級(jí)債權(quán)的理論。次級(jí)債權(quán)在美國(guó)有一個(gè)著名的判例，美國(guó)有一個(gè)公司叫深石公司，它欠了母公司的錢，也欠了別人的錢，當(dāng)別的債權(quán)人向它討債的時(shí)候，它說(shuō)我的錢已經(jīng)還給母公司了，沒(méi)有錢了。這個(gè)案子一直審，最后到了美國(guó)的高級(jí)法院，美國(guó)高院級(jí)法院作出了一個(gè)具有歷史意義的判決。這個(gè)判決認(rèn)為，子公司欠母公司的錢，又同時(shí)欠其他債權(quán)人的錢，母公司對(duì)子公司的債權(quán)叫做次級(jí)債權(quán)，子公司必須先還其他債權(quán)人的錢，剩下的錢再還給母公司，不能先還母公司的錢，再還其他人，理由就是子公司與母公司有一個(gè)控制關(guān)系，母公司可以利用這種控制關(guān)系謀利，其他人誰(shuí)能知道二者之間有沒(méi)有債權(quán)關(guān)系存在？這就構(gòu)成了次級(jí)債權(quán)這個(gè)非常重要的理論。我為什么要給法院的法官講這個(gè)問(wèn)題?這是民商法里面一個(gè)很重大的問(wèn)題，半年多前，報(bào)上登了一個(gè)消息，中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)幾家商業(yè)銀行發(fā)行次級(jí)債券，這是第一次見(jiàn)到除了次級(jí)債權(quán)之外，還有次級(jí)債券的情況。銀行發(fā)行的債券還叫次級(jí)債券。銀行在發(fā)行債券時(shí)寫的很清楚，這種債券的償還順序是最末尾的，如果銀行欠了別人的錢，比如其他有擔(dān)保的、優(yōu)先的、普通的債權(quán)，只有等到這些債權(quán)償還完畢之后，剩下的才用來(lái)清償次級(jí)債券，因?yàn)槟愦渭?jí)債券是末尾的，次級(jí)的。過(guò)了半個(gè)多月，報(bào)上又有一個(gè)消息，次級(jí)債券賣的很紅火，很多人都在買這些債券。我很納悶，這些債券明明是次級(jí)的，怎么還有那么多人買��？大部分人可能認(rèn)為銀行發(fā)行的這種債券往往是風(fēng)險(xiǎn)和利益成正比，風(fēng)險(xiǎn)越大，利益就越大，這種債券由國(guó)家商業(yè)銀行來(lái)償還，國(guó)家商業(yè)銀行還有還不起的嗎？最差就是末尾償還，不會(huì)償還不了的，所以很多人買這些次級(jí)債券。

我想法院的法官要懂得這個(gè)次級(jí)債權(quán)，這里面的問(wèn)題確實(shí)是這樣的，我作為子公司欠了其他人的錢，其他人向我要錢，我說(shuō)我把錢給了母公司，你再要我也沒(méi)有。這樣就很不合理，你跟母公司的債權(quán)、債務(wù)誰(shuí)能證明？所以必須確定子公司償還債務(wù)的順序。在這兒我還請(qǐng)法官注意一個(gè)問(wèn)題，那就是物權(quán)是不是永遠(yuǎn)優(yōu)先于債權(quán)？這在物權(quán)法制訂時(shí)也是有爭(zhēng)議的，有人可能會(huì)說(shuō)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，這不是我們物權(quán)法最基本的要領(lǐng)嗎？有擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于沒(méi)有擔(dān)保的債權(quán)，這不也是絕對(duì)真理嗎？經(jīng)過(guò)討論之后，恐怕結(jié)果也不完全是這樣的。從合同法第286條規(guī)定看，有擔(dān)保的債權(quán)次于消費(fèi)者買的房子，還次于建筑公司工程款，所以我們要研究有擔(dān)保的物權(quán)和沒(méi)有擔(dān)保的物權(quán)。物權(quán)法里面爭(zhēng)論的除不同物權(quán)誰(shuí)優(yōu)先的問(wèn)題外，現(xiàn)在又面臨物權(quán)和債權(quán)之間誰(shuí)優(yōu)先的問(wèn)題，所以物權(quán)法里面先把優(yōu)先權(quán)寫進(jìn)去，優(yōu)先權(quán)里面又有法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)里面還有其他的優(yōu)先權(quán)，包括我們現(xiàn)在講的次級(jí)債權(quán)，次級(jí)債權(quán)涉及的是一個(gè)優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題。

　　8.股東退股的權(quán)利。這是一個(gè)爭(zhēng)論了很久的問(wèn)題，就是股東能不能有退股的權(quán)利�，F(xiàn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)面臨了這樣的情況，有的有限責(zé)任公司被大股東控制，小股東只擁有公司10%或者15%的股權(quán)，管理上小股東做不了主，現(xiàn)在公司越搞越差，如果小股東及時(shí)退股還能領(lǐng)回一些錢，如果不退，到最后公司經(jīng)營(yíng)不好，倒閉了，一分錢也拿不到。所以現(xiàn)在有些股東提出來(lái)，有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)不好，股東能不能要求退股？如果不讓退股，小股東能不能到法院起訴，要求退出這個(gè)公司，或者解散這個(gè)公司？有的人主張應(yīng)規(guī)定小股東的退股權(quán)，小股東看著公司經(jīng)營(yíng)不好應(yīng)該可以退股。最后法院認(rèn)為，公司法有一個(gè)重要的理念就是一個(gè)股東入股后不能退股，無(wú)論是小股東也好，其他股東也好，主要是考慮到公司經(jīng)營(yíng)上風(fēng)險(xiǎn)很大，股東不想在公司呆下去，可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但是同時(shí)也認(rèn)為在特殊的情況下可以允許股東退股。這個(gè)問(wèn)題在下面第五個(gè)問(wèn)題我會(huì)講到，在什么情況下允許股東退股。

　　四、加強(qiáng)公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信義務(wù)，完善公司監(jiān)督機(jī)制

　　我講的第四個(gè)問(wèn)題是加強(qiáng)公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信義務(wù)，完善公司監(jiān)督機(jī)制，公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)是特別要加強(qiáng)的，高級(jí)管理人員違反誠(chéng)信義務(wù)要承擔(dān)民事責(zé)任甚至要負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)，也要完善公司治理結(jié)構(gòu)里邊的監(jiān)督機(jī)制，這也是很重要的。我分2個(gè)方面來(lái)講。

　�。ㄒ唬┘訌�(qiáng)公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)

　　加強(qiáng)公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)現(xiàn)在很緊迫，我們知道美國(guó)是公司法最發(fā)達(dá)的國(guó)家，但是美國(guó)前幾年發(fā)生了一些公司丑聞，從安然公司開(kāi)始出現(xiàn)了一些危機(jī)。美國(guó)公司主要問(wèn)題是什么呢？叫做“公司高級(jí)管理人員的內(nèi)部控制”，就是高級(jí)管理人員他不管股東的利益，不管股東能不能拿到分紅，也不管公司是否虧損，他只管他自己享受，他出去可以住最高級(jí)的總統(tǒng)套間，甚至有的公司高級(jí)管理人員工資就由他自己決定了，董事會(huì)開(kāi)不起來(lái)，股東會(huì)也無(wú)法監(jiān)督，所以說(shuō)內(nèi)部控制在美國(guó)公司中是一個(gè)非�，F(xiàn)實(shí)也非�？膳碌膯�(wèn)題。東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，日本早稻田大學(xué)召開(kāi)了一個(gè)會(huì)，我也參加了，這個(gè)會(huì)叫做日本、中國(guó)、韓國(guó)公司法討論會(huì)，討論東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)的教訓(xùn)。我們沒(méi)有多大感受，因?yàn)闁|南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)我們國(guó)家的公司沒(méi)有多大影響，但對(duì)日本和韓國(guó)，特別是對(duì)韓國(guó)，沖擊特別大，韓國(guó)公司法專家講東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)以后韓國(guó)有五、六家具有世界性的超級(jí)大集團(tuán)都倒閉了，包括大宇集團(tuán)。大宇集團(tuán)的倒閉也是高級(jí)管理人員的內(nèi)部問(wèn)題。現(xiàn)在我們國(guó)家討論很多的一個(gè)問(wèn)題就涉及到香港中文大學(xué)的郎咸平教授和我們的國(guó)有資產(chǎn)流失問(wèn)題，這也造成了經(jīng)濟(jì)學(xué)界的一大爭(zhēng)論�，F(xiàn)在中國(guó)國(guó)企改制是不是形成了國(guó)有資產(chǎn)的流失？郎咸平教授很重要的一個(gè)理由就是國(guó)有企業(yè)的高級(jí)管理人員無(wú)非只是國(guó)有企業(yè)的一個(gè)保姆，從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)保姆把主人的財(cái)產(chǎn)給分掉的，國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是國(guó)家的，是全民的，讓高級(jí)管理人員管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)，只是一個(gè)主人與保姆的關(guān)系，現(xiàn)在保姆用很低的、很便宜的價(jià)格來(lái)處理主人的財(cái)產(chǎn)，是沒(méi)有道理的�，F(xiàn)在世界上有種很通行的東西叫做“MBO”，就是高級(jí)管理人員收購(gòu)企業(yè)股權(quán)，在我們國(guó)家的一些變相做法就是國(guó)有企業(yè)的高級(jí)管理人員利用管理企業(yè)的地位，用很低的價(jià)格把國(guó)有財(cái)產(chǎn)拿走。所以從這個(gè)意義上講，我們現(xiàn)在的公司法加強(qiáng)高級(jí)管理人員責(zé)任這一點(diǎn)很重要。

　　目前如何加強(qiáng)公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信義務(wù)，我認(rèn)為大致由4個(gè)方面來(lái)組成：

　　1.公司法里要明確寫明高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)。這點(diǎn)跟國(guó)際接軌，美國(guó)很強(qiáng)調(diào)公司高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)。所謂誠(chéng)信義務(wù)也叫信托義務(wù)，美國(guó)的理論是，公司的財(cái)產(chǎn)是股東的，股東把財(cái)產(chǎn)交給高級(jí)管理人員來(lái)管理，這個(gè)關(guān)系就相當(dāng)于信托法里面的信托義務(wù)，委托人把財(cái)產(chǎn)交給受托人，他要按受托人應(yīng)盡的義務(wù)來(lái)管理。這樣一個(gè)誠(chéng)信義務(wù)包含2個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)叫忠實(shí)義務(wù)，一個(gè)叫勤勉義務(wù)。公司高級(jí)管理人員董事和經(jīng)理都負(fù)有忠實(shí)和勤勉2個(gè)義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)要求管理人員只能為公司謀利益，不能為自己謀利益，勤勉義務(wù)要求管理人員要盡到最大的注意，如果由于你管理人重大疏忽造成公司重大損失，你就要承擔(dān)賠償責(zé)任。所以我們要記住現(xiàn)在公司的高級(jí)管理人要具有忠實(shí)和勤勉的義務(wù)，勤勉義務(wù)很好理解，你有重大過(guò)失就要承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)公司章程里可以規(guī)定.我現(xiàn)在主要講一講什么叫忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)在原來(lái)的公司法和修改后的公司法里講的都比較簡(jiǎn)單，舉個(gè)例子，就是你在石油公司擔(dān)任總經(jīng)理，同時(shí)自己又去經(jīng)營(yíng)同類型的企業(yè)，即有競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)，這樣就不行；
如果你在石油公司擔(dān)任總經(jīng)理，自己又開(kāi)了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，雖不具有競(jìng)爭(zhēng)性，但這又不現(xiàn)實(shí)；
如果你擔(dān)任石油公司的總經(jīng)理，自己又開(kāi)了一個(gè)加油站，這也不行，因?yàn)檫@里面有利益沖突關(guān)系，有利害關(guān)系，這方面是禁止的。但是只寫到這里還不夠，我現(xiàn)在在幾家大的工商學(xué)院講EMBA，有上海的中歐國(guó)際工商學(xué)院、北大光華管理學(xué)院、清華經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，還有李嘉誠(chéng)開(kāi)的長(zhǎng)江商學(xué)院，有一次我講到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，一個(gè)公司老總問(wèn)了這樣一個(gè)問(wèn)題，就是我作為一個(gè)石油公司的總經(jīng)理，我不能自己開(kāi)一個(gè)加油站，那我兒子開(kāi)一個(gè)加油站可不可以。我怎么回答？他又說(shuō)了，如果兒子不可以，我老婆可不可以？或者我自己不開(kāi)加油站，我持有一個(gè)加油站的股權(quán)可不可以？或者我在一個(gè)上市公司買股票，我擁有1%、2%的股權(quán)或者我擁有10%的股權(quán)可以不可以，算不算利益沖突？這是一個(gè)很大的問(wèn)題，將來(lái)關(guān)系到我們法院如何看待這些利益沖突的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題如果問(wèn)到美國(guó)教授，美國(guó)教授也沒(méi)辦法回答你，這種東西不可能在法律上寫得比較明確，這就看法官的了，這就是法官的自由心證。在中國(guó)，你老婆開(kāi)一個(gè)加油站，這即便不是你們的共同財(cái)產(chǎn)，但是你們關(guān)系密切，這也就有利害關(guān)系；
但是如果你們分居了，沒(méi)有關(guān)系了，這與你不構(gòu)成利害關(guān)系。你說(shuō)我現(xiàn)在沒(méi)有在其他公司承擔(dān)職務(wù)，我擁有股權(quán)，足以影響公司的決策，這種情況下你也可能構(gòu)成利害關(guān)系。所以違反誠(chéng)信義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)怎么看，各國(guó)都是由法院最后來(lái)確定。美國(guó)有個(gè)叫貝克的前國(guó)務(wù)卿，他出任國(guó)務(wù)卿前擔(dān)任美國(guó)最大化工公司的董事長(zhǎng)，擁有這個(gè)公司的控股權(quán)，當(dāng)他宣布就任國(guó)務(wù)卿的時(shí)候，他一方面辭去了董事長(zhǎng)的職務(wù)，另一方面把他擁有的股票賣掉了。他和記者說(shuō)，因?yàn)槲覔?dān)任了國(guó)務(wù)卿，我和世界各國(guó)的國(guó)家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　包括中東一些產(chǎn)油的國(guó)家如委內(nèi)瑞拉等都有各種公務(wù)上的關(guān)系，人們完全可以懷疑我將國(guó)務(wù)卿和我私人的利益聯(lián)系在一起。我辭掉我的職務(wù)也要賣了我的企業(yè)，損失的利益是很多，但必須這樣做。

　　現(xiàn)在我國(guó)修改后的公司法里面，又加了幾條，規(guī)定了商業(yè)機(jī)會(huì)的問(wèn)題。我們現(xiàn)在的國(guó)有企業(yè)一個(gè)很大的問(wèn)題就是國(guó)有企業(yè)的老總們，把公司的商機(jī)轉(zhuǎn)讓給他人，利用商業(yè)交易的機(jī)會(huì)來(lái)謀取利益。這次公司法修改得很具體，把回扣問(wèn)題也寫進(jìn)去了，回扣與傭金不是一回事，傭金是勞動(dòng)的合法報(bào)酬，回扣是一個(gè)機(jī)會(huì)的費(fèi)用。美國(guó)30年代有一個(gè)很重要的判例，表明傭金和回扣不是一回事。30年代美國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，經(jīng)濟(jì)蕭條,很多工人失業(yè)，找不到工作，其中一個(gè)工人找到工作以后，雇主給他的工資他又返回了一部分給雇主，其他的工人認(rèn)為，這樣的行為不正常。美國(guó)工會(huì)很強(qiáng)大，通過(guò)工會(huì)向法院起訴，說(shuō)這個(gè)工人的行為是不正爭(zhēng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是賄賂行為。這個(gè)案子一直到了美國(guó)最高法院，最高法院作出的判決是這樣說(shuō)的，一個(gè)人給另一個(gè)人支付錢，如果是為了支付他勞務(wù)的報(bào)酬，是合法；
但一個(gè)人給另一個(gè)人錢僅僅是為了買到一個(gè)機(jī)會(huì)或者保存一個(gè)機(jī)會(huì)，這是違法的，這就帶有變向賄賂的性質(zhì)。美國(guó)最高法院的判決往往是一篇文章，它說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，競(jìng)爭(zhēng)的前提就是機(jī)會(huì)面前人人平等，任何人一個(gè)人花錢買機(jī)會(huì)，或者使機(jī)會(huì)不會(huì)喪失，這是違法的，美國(guó)判決這樣寫的很好，回扣如果是用來(lái)買機(jī)會(huì)是不對(duì)的，買機(jī)會(huì)就屬于回扣。這樣的情況在我國(guó)也很多，現(xiàn)在市場(chǎng)上的藥品太多了，銷售者買我生產(chǎn)的藥品，我就給他回扣；
導(dǎo)游把旅客帶到特定的賣旅游紀(jì)念品的場(chǎng)所，收取相應(yīng)的回扣。公司法對(duì)這一方面的問(wèn)題作出了規(guī)定。

　　2.公司法要明確規(guī)定對(duì)于高級(jí)管理人員違法行為股東有直接訴訟的權(quán)利。直接訴訟和間接訴訟大家要懂得，前面講代位權(quán)是間接訴訟，我們現(xiàn)在的公司法有一個(gè)第111條，大家注意到是怎么寫的嗎？它規(guī)定股東會(huì)的決議、董事會(huì)的決議違法，給股東造成了損失，股東可以向人民法院起訴，起訴的前提是股東會(huì)、董事會(huì)的決議違法�，F(xiàn)在只說(shuō)股東會(huì)和董事會(huì)的違法不行了，要說(shuō)公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員違法越權(quán)的行為，給股東造成了損失的，股東可以直接向人民法院起訴，要求高級(jí)管理人員承擔(dān)民事責(zé)任。

　　3.公司法要明確規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員在關(guān)聯(lián)關(guān)系問(wèn)題上要回避。董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員在關(guān)聯(lián)關(guān)系問(wèn)題表決時(shí)，在投票上要回避；
利用關(guān)聯(lián)關(guān)系謀利也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。現(xiàn)在有很多公司高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或者其他利益關(guān)系，謀取利益。這個(gè)問(wèn)題在現(xiàn)在修改的公司法里面，是這么說(shuō)的，公司的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他人員不能利用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司的利益，違反前款規(guī)定，造成公司損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里專門增加了高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系謀取利益，或者在表決關(guān)聯(lián)問(wèn)題時(shí)違反回避義務(wù)，造成公司損失的侵權(quán)責(zé)任。

　　4.公司法要增加對(duì)公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信責(zé)任的規(guī)定。原來(lái)我們公司法里面也有這方面的規(guī)定，現(xiàn)在我們看到公司法修改后，大大增加了公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信責(zé)任。

　�。ǘ�）完善公司監(jiān)督機(jī)制

　　與加強(qiáng)公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信義務(wù)密切相關(guān)的是完善公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督機(jī)制。公司法修改中對(duì)加強(qiáng)公司的監(jiān)督機(jī)制的爭(zhēng)論也很大，到底是走美國(guó)模式還是走日本模式，或者是堅(jiān)持走中國(guó)模式。我們首先來(lái)看一看美國(guó)模式，美國(guó)模式是公司設(shè)有股東會(huì)、董事會(huì)，但沒(méi)有監(jiān)事會(huì)。美國(guó)認(rèn)為，監(jiān)事會(huì)是由公司的內(nèi)部人員組成，根本起不到監(jiān)督的作用。美國(guó)沒(méi)有監(jiān)事會(huì)，這就大大加強(qiáng)了董事會(huì)的作用，同時(shí)美國(guó)公司設(shè)有獨(dú)立董事，加強(qiáng)跟公司沒(méi)有關(guān)系的外部董事的作用，加大對(duì)公司的審計(jì)，當(dāng)然美國(guó)這個(gè)制度也有它的缺點(diǎn)，但總的來(lái)說(shuō)優(yōu)點(diǎn)大于缺點(diǎn)。日本這方面原來(lái)跟中國(guó)模式一樣，現(xiàn)在學(xué)了美國(guó)模式，日本修改的公司法里規(guī)定監(jiān)督機(jī)制可以選擇，既可以選擇美國(guó)模式也可以用傳統(tǒng)日本模式。在我們國(guó)家，有人主張美國(guó)模式不行，也有人主張中國(guó)公司監(jiān)督機(jī)制可以采取選擇制，也就是允許選擇美國(guó)模式或者選擇中國(guó)的傳統(tǒng)模式。目前來(lái)說(shuō)我們不采取日本的選擇機(jī)制，按現(xiàn)在修改的公司法叫加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的作用。加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)作用大體有下面一些內(nèi)容：

　　1.在國(guó)有控股公司和國(guó)有獨(dú)資公司，加強(qiáng)外部監(jiān)事會(huì)的作用。國(guó)有控股公司和國(guó)有獨(dú)資公司現(xiàn)在設(shè)有監(jiān)事會(huì)，建立了現(xiàn)代內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，但內(nèi)部監(jiān)事會(huì)只是由公司職工參加，對(duì)那些級(jí)別高、有實(shí)權(quán)的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理起不到監(jiān)督作用。外部監(jiān)督主要由國(guó)資委等相關(guān)部門進(jìn)行，外部監(jiān)事會(huì)成員的級(jí)別比內(nèi)部監(jiān)事會(huì)人員級(jí)別高，所以對(duì)于監(jiān)督那些董事長(zhǎng)、總經(jīng)理更起作用。有人開(kāi)玩笑說(shuō)國(guó)有控股公司、國(guó)有企業(yè)有“內(nèi)監(jiān)”和“外監(jiān)”，“內(nèi)監(jiān)”起不到多大作用，“外監(jiān)”作用就加大了。這是一個(gè)不得已的現(xiàn)象，國(guó)有企業(yè)、國(guó)家控股企業(yè)、國(guó)家融資企業(yè)，就應(yīng)加強(qiáng)外部監(jiān)事會(huì)的作用。

　　2.完善公司監(jiān)事會(huì)機(jī)構(gòu)、職權(quán)和意識(shí)規(guī)則。我們現(xiàn)在公司法里面，監(jiān)事會(huì)最高領(lǐng)導(dǎo)者連名稱都沒(méi)有，有的叫監(jiān)事會(huì)主席，有的就叫監(jiān)事長(zhǎng)，還有的叫召集人。公司法沒(méi)有賦予監(jiān)事會(huì)里什么人叫什么名稱，實(shí)際中姓張的叫張召集，姓李的叫李召集，所以修改的公司法明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)設(shè)主席、副主席，3個(gè)月必須召開(kāi)一次會(huì)議。日本現(xiàn)在監(jiān)事會(huì)是坐班制，日本人問(wèn)起，中國(guó)的監(jiān)事會(huì)成員上班是怎么上的呀?監(jiān)事成員哪有上班的啊，所以現(xiàn)在要形成監(jiān)事會(huì)成員工作程序，很完整的工作機(jī)制，才能起到監(jiān)督的作用，這是第一。第二就是加大監(jiān)事會(huì)的權(quán)限，它不僅可以召集董事會(huì)，還可以主持召開(kāi)股東會(huì)，也可以有提案權(quán)；
監(jiān)事會(huì)可以在召開(kāi)股東會(huì)時(shí)提議罷免、免除董事會(huì)成員或者經(jīng)理，這將是一個(gè)非常重要的規(guī)定。給監(jiān)事會(huì)這么大的權(quán)力，它可以正式向董事長(zhǎng)提案，提出罷免不合格經(jīng)理或者不合格董事會(huì)成員。第三是參考了美國(guó)公司監(jiān)督機(jī)制里面最好的制度，就是監(jiān)督內(nèi)容里面最重要的財(cái)物監(jiān)督，這也是股東會(huì)的權(quán)力。財(cái)務(wù)監(jiān)督最好的辦法是加強(qiáng)審計(jì)，在中國(guó)機(jī)構(gòu)里面審計(jì)署的作用增強(qiáng)已經(jīng)逐漸可以看到，審計(jì)署、審計(jì)長(zhǎng)向全國(guó)人大常委會(huì)作報(bào)告，鐵面無(wú)私，可以把國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、體育總局任何一個(gè)機(jī)構(gòu)在財(cái)務(wù)上違規(guī)的現(xiàn)象都給列出來(lái)，這就表明我們國(guó)家對(duì)納稅人交的錢怎么用將有一個(gè)交代，我們應(yīng)賦予審計(jì)署更大的權(quán)力。同樣道理，在公司里面，監(jiān)事會(huì)有權(quán)進(jìn)行審計(jì)，它可以隨時(shí)隨地對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，所有審計(jì)花費(fèi)的錢可以由公司來(lái)支付，公司法要明確寫明可以對(duì)董事會(huì)成員和經(jīng)理進(jìn)行調(diào)查，這些高級(jí)管理人員有義務(wù)說(shuō)明真實(shí)的情況，如果高級(jí)管理人員做虛假陳述，就要負(fù)法律責(zé)任。第四就是賦予監(jiān)事會(huì)提起訴訟的權(quán)力。監(jiān)事會(huì)有代表公司提起訴訟的權(quán)力，也就是相當(dāng)于全國(guó)人大代表代表人民實(shí)行監(jiān)督。如果公司的利益受到損害，股東會(huì)的成員不向法院提起訴訟，監(jiān)事會(huì)有權(quán)向法院提起訴訟。這樣規(guī)定后，怎么操作最高法院肯定會(huì)作出解釋，因?yàn)槎�事�?huì)向法院提起訴訟有章、有人，監(jiān)事會(huì)代表公司提起訴訟，公司公章不在他們手中怎么辦？法定代表人能不能參加訴訟也是個(gè)問(wèn)題，很可能告的就是公司的法定代表人、董事長(zhǎng)。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事會(huì)的決議違反法律規(guī)定，要承擔(dān)民事責(zé)任，董事會(huì)的決議，董事長(zhǎng)要承擔(dān)責(zé)任的，如果最后告的是公司董事會(huì)，要求董事會(huì)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，起訴時(shí)不可列董事長(zhǎng)為原告吧，此時(shí)他已經(jīng)是被告了。這樣的情況，在將來(lái)公司訴訟里面，肯定會(huì)出現(xiàn)，所以說(shuō)最高法院也肯定會(huì)就此作出解釋。

　　現(xiàn)在大家又提出一個(gè)問(wèn)題，希望在公司法里明確寫明監(jiān)事會(huì)成員在行使自己職權(quán)的時(shí)候，如果遭到打擊、報(bào)復(fù)或解雇，法律應(yīng)給予保障�，F(xiàn)在報(bào)上刊登了一個(gè)工會(huì)主席代表職工行使權(quán)利，最后被公司解雇了。一個(gè)工會(huì)主席，還不是監(jiān)事會(huì)的成員，如果他是監(jiān)事會(huì)的法定成員，他行使權(quán)利被公司解雇的時(shí)候，能不能告到法院，或者是能不能用其他的辦法，保障其權(quán)利，這也是一個(gè)很重要的方面。

　　五、完善公司的變更和終止制度

　　公司的變更和終止制度里面包含有公司的清算制度，現(xiàn)在公司清算的問(wèn)題很亂，公司的變更、清算很多涉及到債權(quán)人的利益，債權(quán)人的利益得不到保障。從一定意義上可以說(shuō)，公司既要保障股東的利益又要保障債權(quán)人的利益，某種角度上看，債權(quán)人的利益要高于股東的利益。我們看到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)無(wú)非兩大行為即交易行為和投資行為，債權(quán)人的行為是交易行為，股東的行為是投資行為，投資行為與交易行為的區(qū)別，就是投資有風(fēng)險(xiǎn)，股東是投資者，股東有利益所以必然有風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)公司破產(chǎn)了之后，股東一分錢也沒(méi)了；
而債權(quán)人與公司的行為是交易行為，不存在這種破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。在公司法里面實(shí)際有4個(gè)方面的關(guān)系：第一是公司與股東的關(guān)系。這是最重要的，公司與股東之間是投資關(guān)系，公司是股東投資的公司，當(dāng)然這中間存在股東與股東之間的關(guān)系。第二是股東與高級(jí)管理人員的關(guān)系。按美國(guó)人的說(shuō)法是信托關(guān)系，按我們的說(shuō)法是高級(jí)管理人員有誠(chéng)信的義務(wù)，有管理的義務(wù)，管理公司主要講的是誠(chéng)信的義務(wù)。第三是公司與勞動(dòng)者、職工的關(guān)系。公司有眾多的勞動(dòng)者利益、職工利益，里面不僅有勞動(dòng)關(guān)系，也有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，公司經(jīng)營(yíng)好了，職工就多了，職工還可以入股。第四是公司與債權(quán)人之間的關(guān)系。公司每日、每時(shí)都要進(jìn)行交易，要與債權(quán)人發(fā)生關(guān)系。私法里面就是這幾種關(guān)系，公法之間的關(guān)系還有很多了。我講的最后一部分內(nèi)容，就是債權(quán)人利益保護(hù)的問(wèn)題，當(dāng)然也包括股東的利益。

　�。ㄒ唬┙庸苋�

　　我們首先看一看接管人制度，接管人制度要不要寫入公司法是一個(gè)爭(zhēng)論很大的問(wèn)題。原來(lái)公司法修改稿里寫了這么一句話：董事會(huì)不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)，導(dǎo)致公司或者公司利害關(guān)系人的合法權(quán)益可能受到損害，且情況緊急時(shí)，公司利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定接管人處理公司事務(wù)。這是與法院密切相關(guān)的一個(gè)制度，這也是英美法系國(guó)家以及香港普遍實(shí)行的制度，用簡(jiǎn)明的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，就是公司陷入僵局時(shí)，當(dāng)然在這兒翻譯成“僵局”不太好，現(xiàn)在用的是“癱瘓”，就是公司管理陷入癱瘓時(shí)，公司股東會(huì)召開(kāi)不了了，董事會(huì)召開(kāi)不了了，公司沒(méi)人管了，債權(quán)人和股東的利益都受到損害了，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求人民法院指定人來(lái)接管，這是一個(gè)很重要的問(wèn)題。前年有人找我們?nèi)齻�(gè)人論證過(guò)一個(gè)案子，在上海有一家外商獨(dú)資企業(yè)，規(guī)模不小，它的母公司設(shè)在加勒比海的一個(gè)小島，現(xiàn)在我們?cè)S多公司去加勒比海去設(shè)立，那兒設(shè)立公司很方便，加勒比海那家母公司股權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議了，小股東發(fā)現(xiàn)控股股東一分錢沒(méi)有出，可是由于它控股了，包括在上海設(shè)立的子公司，即上面所說(shuō)的外商獨(dú)資公司，它都是控股股東，控股股東沒(méi)有出資，公司也不召開(kāi)董事會(huì)，公司癱瘓了，利害關(guān)系人按當(dāng)?shù)胤�律向�?dāng)?shù)胤ㄔ禾岢鲆�求派人接管，�?dāng)?shù)刈罡叻ㄔ号扇藖?lái)接管。從當(dāng)?shù)氐姆�律譯成中文來(lái)看，這個(gè)接管人的權(quán)力可太大了，由于董事會(huì)癱瘓了，他可以以公司的名義直接發(fā)布指令，也就是他行使全部董事會(huì)的權(quán)力，所以他下了一個(gè)指令，撤辦這家母公司在上海子公司的高級(jí)管理人員。我們上海外經(jīng)貿(mào)委收到這個(gè)申請(qǐng)之后，經(jīng)過(guò)認(rèn)真考慮，最后達(dá)成的意見(jiàn)是不同意這個(gè)申請(qǐng)，理由兩條：一是我們與你們沒(méi)有外交關(guān)系，也沒(méi)有司法協(xié)助義務(wù)；
二是按中國(guó)的法律，外商投資企業(yè)董事會(huì)人員的撤銷由它的母公司的董事會(huì)來(lái)決定，你現(xiàn)在沒(méi)有總公司董事會(huì)的決定，派了一個(gè)人來(lái)發(fā)指令，怎么行？后來(lái)美國(guó)大使館、英國(guó)大使館來(lái)函，希望上海經(jīng)貿(mào)委認(rèn)真考慮，理由是你不能按照中國(guó)法律規(guī)定來(lái)辦，母公司設(shè)在加勒比海，麻雀雖小但也五臟俱全啊，應(yīng)該考慮人家的法律，應(yīng)該就按當(dāng)?shù)氐姆�律變更。在加勒比海和英、美�?guó)家接管人是很普遍的，公司陷于癱瘓沒(méi)有辦法了，各方面利益都受到損壞，股東利益受到損害，債權(quán)人也受到損壞，這時(shí)候就請(qǐng)求法院派一個(gè)接管人。在學(xué)校講課時(shí)，有人問(wèn)到，在我們國(guó)家，國(guó)有企業(yè)有主管部門，如果企業(yè)沒(méi)有主管部門，這個(gè)公司癱瘓了，那該去找誰(shuí)解決？我搞了一個(gè)民意測(cè)驗(yàn)，我說(shuō)由法院派接管人的制度你們贊成嗎？贊成的舉手。最后有的人贊成，有的人不贊成，贊成的是三分之二，不贊成的有三分之一。不贊成的理由為，法官是法院的人，他接管公司，權(quán)力那么大，他懂不懂經(jīng)營(yíng)？如果他權(quán)力那么大又不懂經(jīng)營(yíng)，反而把公司搞亂了怎么辦？現(xiàn)在我們經(jīng)過(guò)反復(fù)討論，把這條給刪掉了，不久前討論還是有人主張把這條寫進(jìn)去�，F(xiàn)在不寫接管人怎么辦吶？現(xiàn)在是這樣寫的：公司股東可以組織召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，或者由股東向人民法院申請(qǐng)，由人民法院組織召開(kāi)股東大會(huì)，法院召開(kāi)股東大會(huì)，新的董事會(huì)成立了，公司又可以運(yùn)作了。所以接管人制度也好，通過(guò)法院召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)也好，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　都是借助法院公權(quán)力的力量來(lái)擺脫困境，因?yàn)闆](méi)有主管機(jī)關(guān)，無(wú)法通過(guò)主管機(jī)關(guān)來(lái)擺脫公司的困境。在征求法院的意見(jiàn)時(shí)，法院的意見(jiàn)是不愿意干：一會(huì)兒讓我作接管人，一會(huì)兒讓我召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，法院的審判工作量本身就不小。

　　（二）異議股東退股權(quán)

　　我們法院的法官必須懂得一個(gè)新的概念，就是有異議的股東可以有退股的權(quán)利，公司法修改時(shí)已經(jīng)把這個(gè)寫進(jìn)去了。為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，我先把鄭百文的問(wèn)題說(shuō)一說(shuō)，鄭百文是一個(gè)上市公司，資不抵債，破產(chǎn)以后股東一分錢也拿不到，債權(quán)人拿到很少的一部分錢。一個(gè)上市公司破產(chǎn)，股民有很大的損失，上市公司的破產(chǎn)不亞于社會(huì)的振蕩，不亞于一個(gè)金融公司、一個(gè)銀行的破產(chǎn)，所以要盡量避免破產(chǎn)。相關(guān)方面要求聽(tīng)取法律專家對(duì)鄭百文的意見(jiàn)，就找到了我。這個(gè)問(wèn)題，我們法律界是這么說(shuō)的，世界上很多國(guó)家，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法里有這樣的規(guī)定，涉及公司的一些重大問(wèn)題，如公司的合并、分立，公司增資、減資，甚至公司修改章程，都要由股東大會(huì)表決通過(guò)，而這個(gè)表決是按資本多少來(lái)決定。當(dāng)然，按資本表決，小股東的利益就無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)，因?yàn)樾」蓶|反對(duì)也反對(duì)不過(guò)，表決時(shí)，實(shí)體上沒(méi)有違法，程序上也沒(méi)有違法，你沒(méi)法按公司法告其他股東違法�？墒枪�司合并了以后我作為小股東不愿意呀，我的股權(quán)在公司合并前占很大比例，合并之后變成很小了，我肯定不愿意，那怎么辦？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，許多國(guó)家規(guī)定在這種情況下，有異議的少數(shù)股東可退股。我們的公司法修改后也有這個(gè)規(guī)定，股東對(duì)于股東大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議的，可以要求公司用合理資金回收股份，也就是說(shuō)，公司做的決定不我同意，我可以要求公司用公平合理的價(jià)格將我的股份買去，如果不用公平的價(jià)格買去，我可以告到法院，公司用很低的價(jià)格買我也不行。這就是關(guān)系到民主問(wèn)題的一個(gè)很重要的規(guī)定，政治上什么是民主？第一就是少數(shù)服從多數(shù)，第二就是不能剝奪少數(shù)人的權(quán)利，還有就是多數(shù)人對(duì)少數(shù)人專政，這是政治上的民主。公司法也是這樣，股東大會(huì)表決是少數(shù)服從多數(shù)，你是大股東，你出錢多，公司重大的決定可能體現(xiàn)的是你的意志，我作為小股東，不同意這個(gè)決議，我可以退股，你必須收購(gòu)。公司法里面增加了公司收購(gòu)自己股權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

　　（三）重組

　　重組問(wèn)題也有一個(gè)爭(zhēng)議，我也請(qǐng)法官們要弄清這個(gè)問(wèn)題。重組有兩種，一種是公司法里的重組，一種是破產(chǎn)法里的重組，世界上大多數(shù)國(guó)家的重組是破產(chǎn)法里的重組，我們現(xiàn)在的破產(chǎn)法里邊也包含有重組的部分，現(xiàn)在正在全國(guó)人大常委會(huì)討論的破產(chǎn)法中破產(chǎn)有3個(gè)程序，即破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)重組程序和破產(chǎn)和解程序。世界各國(guó)的破產(chǎn)都盡量不走一條道，那就是破產(chǎn)清算，因?yàn)橐坏┢飘a(chǎn)清算清償，公司就沒(méi)了；
走和解的道路或者走重組的道路，公司還可以繼續(xù)存在，所以很多國(guó)家的最高宗旨是通過(guò)破產(chǎn)程序最后不破產(chǎn)，通過(guò)破產(chǎn)程序最后破產(chǎn)了，這是一個(gè)下策，因?yàn)槠飘a(chǎn)了以后，債權(quán)人只能拿到一部分錢，股東一分錢也拿不到，職工失業(yè)，社會(huì)振蕩。重組說(shuō)透了就是債權(quán)人放棄眼前利益，然后債權(quán)人變成新的股東。鄭百文就是這樣的，欠了外邊十幾億的錢，主要欠的是建行的錢。建行說(shuō)了，鄭百文一旦破產(chǎn)，我拿不了多少錢，誰(shuí)原意給我四億元錢，我就將鄭百文的債務(wù)豁免了。三聯(lián)集團(tuán)公司一聽(tīng)說(shuō)行呀，我原意替它出錢，我還可以再注入一點(diǎn)優(yōu)良資產(chǎn)，但有個(gè)條件，就是鄭百文要給我50%的股權(quán)。小股東一聽(tīng)原意呀，我讓出50%的股權(quán)，我還剩下50%，我還可以存在呀，一旦破產(chǎn)就什么也沒(méi)有了。最后鄭百文的股東大會(huì)就通過(guò)了�，F(xiàn)在我們爭(zhēng)論的重組問(wèn)題是走兩條路的重組還是走一條路的重組，也就是說(shuō)完全走破產(chǎn)法的重組還是像日本那樣走公司法的重組。當(dāng)然現(xiàn)在除了重組又有托管，不走重組先走托管，既可以合并又可以分立，又有重組又有托管。

　�。ㄋ模┙K止清算

　　按照現(xiàn)在的公司法的規(guī)定，解散有兩種，約定解散和法定解散。什么叫約定解散？就是公司章程規(guī)定有期限，期滿解散，或者股東會(huì)決議解散，或者大家都同意解散。公司違反法律規(guī)定被依法責(zé)令關(guān)閉，公司應(yīng)當(dāng)解散，這屬法定解散。公司出現(xiàn)無(wú)力解決的事由或董事的行為危及公司，公司財(cái)產(chǎn)和股東權(quán)利可能遭受到損失時(shí)，是否可以允許利害關(guān)系人請(qǐng)求法院對(duì)公司進(jìn)行解散？合資企業(yè)法有相關(guān)規(guī)定，中外合資企業(yè)不解散不行了，虧損越來(lái)越嚴(yán)重，可以向人民法院請(qǐng)求解散。我們的公司法里邊能不能規(guī)定一方當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)解散公司？這又是一個(gè)與法院有密切關(guān)系的問(wèn)題，現(xiàn)在修改的公司法是這么寫的：公司的董事會(huì)不能履行職權(quán)或不履行職權(quán)導(dǎo)致公司股東或其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益可能受到損害，且情況緊急時(shí)，股東可以申請(qǐng)人民法院解散公司，人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)指定清算組成員，進(jìn)行清算，但其他股東要求受讓請(qǐng)求人股權(quán)的除外。這就是說(shuō)，一方請(qǐng)求法院解散公司是有條件限制的：一是公司確實(shí)陷入癱瘓，確實(shí)面臨危險(xiǎn)，再這么下去，股東在那兒的投資將血本無(wú)歸，如果及時(shí)解散公司進(jìn)行清算，股東還能拿回來(lái)一部分錢；
如果不及時(shí)清算，可能一分錢也拿不回來(lái)了。二是情況緊急，我作為股東，向法院要求解散公司。三是如果別的股東講你的股票我全買了，那是可以的，法院不能受理。這條規(guī)定里面講了法院受理的條件，有股東向法院申請(qǐng)解散公司，符合條件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)受理，不能拒絕，而且法院要及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。這一點(diǎn)，就是股東可以向人民法院?jiǎn)畏教嵴?qǐng)公司終止經(jīng)營(yíng)進(jìn)行清算，是給我們法院施加壓力的。這是第一個(gè)問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題就是清算期間的公司資格問(wèn)題。給大家講一個(gè)案例，有一個(gè)仲裁案件，申請(qǐng)仲裁方是臺(tái)資企業(yè)，被申請(qǐng)方是中資企業(yè)，中資企業(yè)先發(fā)制人，說(shuō)它已經(jīng)拿到了臺(tái)灣公證機(jī)關(guān)的公證，證明對(duì)方法人資格已經(jīng)被撤銷了，也就是說(shuō)坐在他們面前的申請(qǐng)方已經(jīng)沒(méi)有法人資格了，根本沒(méi)有申請(qǐng)人的資格。臺(tái)資企業(yè)的律師也很厲害，說(shuō)我請(qǐng)求仲裁庭注意，臺(tái)灣公司法有明確規(guī)定，法人被撤銷后，只要沒(méi)有經(jīng)過(guò)清算并清算完畢，清算期間視為具有法人資格。被申請(qǐng)方又說(shuō)，臺(tái)灣公司法規(guī)定，清算應(yīng)當(dāng)在半年之內(nèi)完成，現(xiàn)在已經(jīng)過(guò)了兩年半了，請(qǐng)問(wèn)對(duì)方還有沒(méi)有法人資格？這句話也把我問(wèn)住了，沒(méi)有在規(guī)定的半年之內(nèi)完成清算，法人資格還有沒(méi)有�。繘](méi)法確定。去年2月份我到臺(tái)灣去，我問(wèn)臺(tái)灣教授，你們規(guī)定公司半年之內(nèi)清算完畢，但兩年還沒(méi)有清算完畢，法院應(yīng)該怎么處理，清算企業(yè)還有沒(méi)有法人資格。他說(shuō)當(dāng)然有，只要在清算期間，就有法人資格，若半年之內(nèi)沒(méi)有清算完畢，不能取消它的法人資格，但可以給予行政罰款，取消它法人資格就便宜它了。這一點(diǎn)是很重要的，這次我們?cè)谛薷墓�司法時(shí)就寫得很清楚了，規(guī)定公司在清算期間視為法人資格存續(xù)。清算期間視為法人資格存續(xù)，哪怕你作為法人已被工商部門注銷了，清算期間仍視為你存續(xù)。其實(shí)我們的寫法跟臺(tái)灣是一樣的，臺(tái)灣法律規(guī)定視為具有法人資格，我們說(shuō)公司視為存續(xù)。

　　第三個(gè)問(wèn)題是誰(shuí)負(fù)擔(dān)清算義務(wù)。最高人民法院長(zhǎng)期以來(lái)就有一個(gè)清算主體的概念，清算主體這個(gè)術(shù)語(yǔ)在法律規(guī)定上沒(méi)有見(jiàn)到過(guò)，這樣稱呼合適不合適？究竟誰(shuí)是負(fù)擔(dān)清算義務(wù)的人？如果說(shuō)負(fù)有清算義務(wù)的人，就是清算主體，那么就要研究誰(shuí)是具有清算義務(wù)的人。我們看看合資企業(yè)法，清算分為普通清算和特別清算，普通清算就是中外雙方都一致同意解散企業(yè)，成立清算組，大家都沒(méi)有爭(zhēng)議，清算組很容易成立；
特別清算，就是合資企業(yè)雙方達(dá)不成成立清算組的協(xié)議，雙方吵架了，只能走特別清算程序，特別清算程序是外經(jīng)貿(mào)局（委）來(lái)組織清算。特別清算這種情況下你說(shuō)誰(shuí)是清算主體、誰(shuí)負(fù)清算義務(wù)？應(yīng)該是外經(jīng)貿(mào)局（委）了�，F(xiàn)在國(guó)有企業(yè)都改制了，公司法里面究竟應(yīng)該規(guī)定誰(shuí)是清算主體？現(xiàn)在的公司法規(guī)定是這樣的，公司應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限責(zé)任公司的清算組由股東大會(huì)決定，逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院組成清算組進(jìn)行清算，人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。公司法的這條規(guī)定有10年了，但是有哪一個(gè)法院應(yīng)了當(dāng)事人的要求，成立了清算組？沒(méi)有一個(gè)。公司法的這一規(guī)定實(shí)際上也有普通清算和特別清算之分，如果按通常程序成立不了清算組，就由法院組織清算組進(jìn)行清算。法院那方說(shuō)了，我審判工作還不好辦，你還讓我組成清算組，清算組的問(wèn)題太復(fù)雜了，你看人民銀行的清算組5年都沒(méi)有清算完畢�，F(xiàn)在還有一個(gè)問(wèn)題，就是公司如果違反了法律，被吊銷了執(zhí)照之后，沒(méi)有主管部門，誰(shuí)組織清算組？應(yīng)該由人民法院組織清算組，所以我說(shuō)這個(gè)問(wèn)題，按現(xiàn)在的規(guī)定，法院在組織清算組這個(gè)問(wèn)題上負(fù)有重大的職責(zé)，這一條沒(méi)有落實(shí)好，受損害的是債權(quán)人。所以對(duì)這一問(wèn)題，公司法在修改時(shí)加大了法院的責(zé)任，這一部分也希望大家注意，法院希望能免除這個(gè)責(zé)任，但是大家都認(rèn)為，企業(yè)沒(méi)有主管機(jī)關(guān)，在清算問(wèn)題上應(yīng)該由法院負(fù)責(zé)。

　　關(guān)于公司法的修改，我就講這幾個(gè)方面的問(wèn)題。按計(jì)劃，公司法修改草案將于今年12月份提交全國(guó)人大常委會(huì)，明年上半年很有可能就要通過(guò)，公司法修改的內(nèi)容以最后正式通過(guò)的公司法內(nèi)容為準(zhǔn)。

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