王澤鑒：人格權、基本權利與言論自由

　　主持人：王軼 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任

　　主講人：王澤鑒 教授

　　嘉 賓：楊立新 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任

　　王軼教授主持：各位老師、同學，下午好！非常歡迎大家出席由中國人民大學民商事法律科學研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請到享譽海峽兩岸的著名民法學家王澤鑒先生為我們做學術報告，關于王澤鑒先生的學術經(jīng)歷，相信我們在座的各位老師和同學都已經(jīng)耳熟能詳了，在這個地方我也不想做更多的重復。王澤鑒先生畢業(yè)于臺灣大學法律系，后來又在德國的慕尼黑大學師從Karl Larenz教授研究民法和法學方法論，于1968年獲得法學博士學位，先生精通數(shù)國語言，撰寫了大量的法學著作，可以說先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心的時候，欣然接受了中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授的邀請，出任中國人民大學民商事法律科學研究中心的首席學術顧問，下面請楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書。

　　楊立新：聘請王澤鑒先生為中國人民大學民商事科學法律科學研究中心首席學術顧問。楊立新教授向王澤鑒教授頒發(fā)聘書。

　　王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請，學術報告開始以前先請中國人民大學民商事法律科學研究中心的主任楊立新教授致辭！

　　楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動，借用三國演義中的一句話，在金風送爽這樣一個非常好的季節(jié)里，金風送來了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書館的時候，我專門請王老師看了看我們當年“盜版”的書，看了這些書我們成長起來的�，F(xiàn)在有很多人說楊老師我們是看你書長大的，其實這個說法都是原來我們說過的，我們都是看王老師的書長大的。

　　20年來從民法通則到現(xiàn)在民商法研究的進展應該說是非�？斓�，這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實物，對我們起到了非常大的作用�？梢哉f在大陸民商法學者當中學王老師實務的研究、判例學說的研究我算是學的比較好的一個，才有了今天，在陪王老師訪問期間，我真的是非常的激動。

　　還有一個想跟大家報告的就是，王老師學問淵博，高瞻遠矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學家雜志》中有一篇文章，提到到臺灣去時候，王老師親自開車請我吃飯，送我上賓館，我感動得真是不知道如何表達，一個老先生對一個后輩做到這一點，可見人品之高，今天請王老師做講座，不是聽我說的，那我就致辭到此結束，我們恭聽王老師的見解，謝謝！

　　王澤鑒：我第一次到人民大學是1991年。我出去的時候下了一場風沙，印象深刻，那個時候到今天已經(jīng)將近15年了，剛才正如楊老師所說的，看到人民大學突飛猛進，不僅在校舍方面，早上參觀了學校的圖書設備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時候認識了幾位老師，我看見中國人民大學在法學上的成就，這個成就反映了中國法學的發(fā)展上尤其是中國民法典的發(fā)展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學的根基在于民法，判斷一個國家法學發(fā)展的潛力或者國家法學的基礎，幾乎都在民法上面。中國人民大學民商法研究中心這個偉大的成就，也看到了中國民法未來燦爛的前程。民法的發(fā)展表現(xiàn)在民法典制訂的過程上，從1986年民法通則到今已經(jīng)有整整20，20年的時光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經(jīng)制訂了，親屬繼承制訂了，物權法馬上要實施了，現(xiàn)在面臨主要的工作，主要是侵權法和人格權法。今天早上我跟楊老師討論的時候，人格權法和侵權法這個法律應該說是一個突破，也一個新的發(fā)展方向和可能性，當然也有很多可以討論的地方。

　　今天我看到圖書設備以后，中國人民大目前在研究人格權法跟侵權法最有成的地方，我看到楊老師寫了那么多書，我就奧悔我不選擇人格權的題目的報告，不對的地方請大家指教，我選這個題目希望對中國人格權法的制訂有一個可以考慮的層面。從海峽彼岸來的人大家比較期待臺灣地區(qū)關于人格的發(fā)展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學術的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學知道，臺灣地區(qū)的法律在中國大陸法律的延續(xù)跟發(fā)展，臺灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國政府到臺灣地區(qū)，50年來繼續(xù)發(fā)展，經(jīng)過時間的經(jīng)歷，重新會聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報告的題目是“人格權基本權利與表現(xiàn)自由”。我相同的場合也說過表現(xiàn)自由、言論自由、新聞自由，當然有一些不同，但是會加以區(qū)別，它們的基本意義是一樣的。在臺灣地區(qū)人格權發(fā)展它是有一種慢慢的由民法上的人格權發(fā)展到憲法上的人格權，也就是說，在人格權法律的構造上，就有一個憲法上的人格權跟私法和民法上的人格權，二者的關系對人格權的發(fā)展具有重大的關系，這里當然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個對人格權的發(fā)展具有密切的關系。無論是看日本的、韓國的，或者德國的、美國的，它們都有一個憲法上對人格權發(fā)生的作用，如果說不了解，或者說沒有把握住憲法對人格權的規(guī)范，常常不能深刻到體會它的發(fā)展趨勢。各個地方對于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機構普通設立。韓國是這樣的，奧地利、德國也是這樣的，我有機會曾經(jīng)去訪問很多國家，也到過前蘇聯(lián)、捷克，它們都有憲法法院，也到過匈牙利，匈牙利的時候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學民法的，我們就問他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說我們現(xiàn)在是從事市場經(jīng)濟發(fā)展，所以我們希望比較多的人市場經(jīng)濟。

　　臺灣地區(qū)法律的發(fā)展可能就是“大法官會議”的釋憲問題�！按蠓ü贂�議”設立了15名法官。為了保證和社會發(fā)展的同步，它四要換一半，是一共有8個人，15個人，四年要換一半的人。這里有一個重要的現(xiàn)象，影響到機構的發(fā)展，15個人里面有一半是實務的人，比如法院出身的，有一半是學者出身的。任命學校的人的時候，他會考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺灣法律系聘老師的時候，整個教員的結構也是保持法系的平衡，這個制度很重要。

　　在釋憲制度上對法律發(fā)展最為重要的是對人格權發(fā)展的影響，創(chuàng)設了所謂的憲法上的人格權。說到憲法是民敏感的問題，這只是一個學術上的介紹，沒有其他的意義。因為它是在中國大陸制訂的，它對于人格理念、對人格并沒有規(guī)定，但規(guī)定很多言論自由等等，沒有一個條文規(guī)定人格權。人格自由發(fā)展是無中生有，是機構創(chuàng)設出來的，這里表示說法律常常規(guī)定的時候雖然不是很周全，但是創(chuàng)造方面更為重要。

　　我們知道有物權，但是物權也是把它建立在人的尊嚴跟價值之上，它說財產(chǎn)權利于保障，確保個人因財產(chǎn)狀態(tài)行使自由使用的權能，避免遭受第三人的侵害，實現(xiàn)個人自由發(fā)展人格維護尊嚴，因公用的必要國家機關引發(fā)征收人民的財產(chǎn)，并給予相當?shù)貌粌�，保障財產(chǎn)。也就是說它將整個財產(chǎn)權、物權建立在人的尊嚴跟價值之上。

　　契約也是一個一樣，個人的自由決定生活資源使用說明，這個時候牽扯到人與財產(chǎn)權的保障，跟人民契約自由。又有一個判決提到婚姻制度，婚姻是社會形成的制度的基礎，婚姻是在人格自由基礎上。這里將整個司法制度，不管所有權制度、物權制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴跟人的自由和發(fā)展之上。因為它是經(jīng)過憲法解釋的，所以這個具有憲法的效力，這個在形成司法的內(nèi)容，或者對司法很多法律規(guī)定的解釋作用會發(fā)生一定的規(guī)范的效應。

　　據(jù)我們主體來講，最為重要的就是說它基于人之尊嚴、人之自由跟人的發(fā)展，創(chuàng)設了人格權，人格權不是指民法上的人格權，而是憲法上的人格權。這個是臺灣地區(qū)人格權發(fā)展上最重要的貢獻，或者說最重要的制度，就是說將人格權作為憲法的基本的權利，將人格權作為憲法基本權利它的基礎，就是說創(chuàng)設出來的法律沒有規(guī)定的，人的尊嚴，人之人格發(fā)展及人之人格的自由。幾十年來承認憲法上的人格權，包括生命、姓名，包括自己的血統(tǒng)等等，一直在具體化的過程中，這個等一下我會報告。

　　人格權的主體一直在擴大中，包括人、包括法人，也包括無權利能力社團。今天我特別強調(diào)當我們把人格當作憲法上的一種權利，尤其把它當作基本權利的時候，到底有什么規(guī)范的作用呢？這個就牽扯到我們對基本權利的了解。基本權利在臺灣、日本、德國具有兩種性質(zhì)，基本權利作為一種防御的權利，基本權利具有一種保護的功能，所謂基本權利的防御功能就是可以對抗國家公權利對人格權的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權利的防御的內(nèi)容。

　　基本權利還有第二個特色，它的保護功能，包括國家的義務使得基本權利能夠實現(xiàn)，也就是說人格權能夠實現(xiàn)，包括透過立法、行政司法方面。今天我就這兩個基本的權利，人格權作為一種基本權利，它到底發(fā)揮什么作用跟各位報告一下。

　　基本權利作為一種防御功能可以抵抗國家公權利的侵害，因此在大法官會議也好，或很多國家釋憲的機構里面，它可以對立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對象。國家權利侵害到人格權如何加以控制，這個問題在臺灣很早提出來，在很多國家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權利或者人格權，這個在臺灣1990年提出一個解釋案，勒索人的時候是不是侵害到人格權，那個時候整個氣氛還是維護社會資訊，說這個還沒有構成。第二個牽扯到臺灣地區(qū)跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會安全方面不太一樣。

　　另外一個跟婚姻有關系。臺灣跟大陸有這樣的規(guī)定，妻子受胎婚姻關系存續(xù)中被認為是婚姻子女，父發(fā)現(xiàn)不是他的子女提出否定，臺灣開始的時候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說這個孩子不是我跟我先生生的，現(xiàn)在有一個案子發(fā)生了，孩子本身能不能提起，這個時候牽扯到子女的人格權的問題，這個解釋是我在任期的時候寫的解釋。意思是這樣的，如果人家申請民法1063條規(guī)定，只有父親可以提起婚生否定之術是不是違反憲法規(guī)定，這樣的規(guī)定提起否認之術只限父母一方，在此范圍內(nèi)民法1063條只有父母能夠提起否認之訴是違憲的，應該無效，從子女尊重自己血緣人格權的觀點宣告民法的規(guī)定，只限于父母能夠提起否認之訴是違憲的。

　　引起最大爭議，對各位來講，更有趣的一個問題，去年一個討論很多的案子，臺灣的規(guī)定人民領國民身份證的時候要摁指紋，要建立全國指紋制度，臺灣已經(jīng)公告了什么時候執(zhí)行了，有個機關說這個是侵害人民的人格權，這個規(guī)定是無效的，這個引起了很大的爭論。這個時候臺灣說當人民或者政府機關申請解釋說，哪一個法律無效的時候，還沒有做解釋之前，它可以暫停處分，說這個法律不能執(zhí)行，接受這個申請之后，馬上說這個法律在我解釋之前不能執(zhí)行，也就是說，不能要求人民領身份證蓋指紋。過了不久的時間，做的一個解釋，這個解釋對人格權具有重大的意義，所以我把它念一下。維護人格自由發(fā)展，乃民主自由之核心價值，隱私權雖未權利，基于人性尊嚴和人格的完整，并為保障個人生活秘密生活免于他人的侵擾，隱私權為不可或缺的基本權利，承認它是憲法的基本權利，基礎就在于人的尊嚴跟自由價值。當把隱私權作為憲法基本權利的時候，任何國家機關的法律如果侵害隱私權的時候這個法律被宣告無效。國民身份證發(fā)給與否直接影響人民基本權利的行使，第八條第二項規(guī)定應該從本解釋之日起無效。

　　我在“司法院”工作了一段時間，“司法院”的大法官判例一個法律無效，沒有一個不被遵循，宣告無效這個法律就無效。我要強調(diào)的就是當你把人格權也好、姓名權也好提升到憲法程度的時候，它不僅規(guī)范私人之間關系，也規(guī)定國家公權利的關系，這樣對人格權的保障更具有重大的作用。

　　剛才提到人格作為一種基本權利的防御功能，第二個人格權作為一個基本權利還有一個很重要的功能就是保護的功能，使國家負有保護人格權的義務，這是一個理論上很重大的發(fā)展，以前基本權利可能只是一個綱要，即使很多的國家、很多地方憲法規(guī)定人格權，但是人格權只是一個綱要、綱領，在我們這樣解釋之后，它是一個有追訴力有規(guī)范性的權利之后，國家就負有保護的功能實現(xiàn)人格權。這里有很多重要的發(fā)展，我會報告一下。

　　當你把人格權作為一種基本權利之后，國家有保護義務。首先國家有立法保護人格權的義務，更重要的國家有隨時檢討法律基礎對人格權保護，這個是憲法上的義務，我想人格權的保護很多同學都知道，(點擊此處閱讀下一頁)

　　臺灣地區(qū)民法18條規(guī)定，人格權受侵害時原來規(guī)定，臺灣地區(qū)的民法制訂在1929年在中國大陸，那時候人格權的規(guī)定在世界上是一個創(chuàng)舉，瑞士民法28條說人格受侵害，但是臺灣地區(qū)的民法說人格權受侵害，瑞士只是說人格，臺灣地區(qū)說人格權，當時是很有前瞻性的，它說人格權受侵害請求除去其侵害。一九七幾年增加說人格權有受侵害時得請求除去侵害，理由就是要維護人格尊嚴，從現(xiàn)在來看這個修改就是在實踐憲法上人格權的保護功能。

　　到2000年的時候，這種憲法意識更為強烈，臺灣地區(qū)的人格權的保護對請求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽受侵害的時候請求撫慰金，其他都不能請求撫慰金。這個時候大家憲法意識很強，憲法對于人格權的保障應該要求國家有強化保護人格權的義務，基于這個認識，所以在公元2000年修訂了民法196條，對人格權受侵害的撫慰金的規(guī)定，不法侵害到人的信譽、健康受侵害，被害人可以請求撫慰金的賠償。當把人格權作為憲法上的權利，作為一種基本權利的時候，國家有去實現(xiàn)保護它義務。國家有保護人格的義務的時候，這里產(chǎn)生了一個很重要的法律的問題，這些人格的保護在私人之間發(fā)生什么效用呢？在臺灣地區(qū)有德國的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權利的第三輪效應，憲法的規(guī)定不是只是規(guī)定國家跟人民之間的關系，也規(guī)定涉及到人民個人跟個人的關系，因此發(fā)生了一個問題，法院判決的時候能不能直接引用憲法的規(guī)定來處理當事人的契約或者侵權行為。

　　我舉個例子。在臺灣地區(qū)早期的時候有很多契約，如果你結婚的時候就應該離職，這個對女性顯然保護不周到，這種情形契約為什么無效呢？我們當然也可以說一個問題，在臺灣地區(qū)法院最近都不這樣直接用民法的規(guī)定，它會說婚姻自由或者是權是受憲法的保障，契約限制人民的工作權，違反了民法第幾條規(guī)定，無效，這個情形說透過民法概況條款的規(guī)定實現(xiàn)憲法保障意識。

　　臺灣地區(qū)有一個判決提到勞動契約，那時候說這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個多重要的判決，如果我們有一個人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規(guī)范的效力，如果有一個人寫一篇文章討論憲法勞動契約，這樣可以透過這樣一個判決的研究，就建立了憲法上基本權利對司法的規(guī)范效力，那個案子實在一個難得的案子，能夠透過這個案子重新檢討憲法跟司法的關系。

　　另外一個很重要的人格權當作基本權利的時候，它有一個很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時候，應該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國內(nèi)法的時候，它會說應該做符合共同體的法律的解釋，就是說符合共同體法律的解釋。從憲法來講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個是非常非常的重要，使憲法跟民法的關系結合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

　　剛才提到每個地方的釋憲制度不一定，大陸有大陸的釋憲制度，總是有釋憲制度，但是我今天在這個地方特別強調(diào)的就是說，不管你是采用如何的釋憲制度，即使這個國家或者這個地方法院沒有違憲審查權，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個法院所應該有的責任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個解釋引用憲法，說我這樣解釋是在實現(xiàn)憲法保障人格權的基本意志的，如果我們的法院或者說最高人民法院能夠在適當?shù)陌缸颖憩F(xiàn)這樣的意識的話，雖然門沒有釋憲的權利，但是他能夠貫徹憲法規(guī)范意志，對整個法律的發(fā)展具有重大的意義。

　　如果這樣的話，人格權當作憲法的基本權利，將有助于更進一步的保障人格和人格的自由發(fā)展。這個方面我想進一步討論一個問題，就是人格權與言論自由的問題，這個是比較有建設性的問題。人格權的保護和言論自由是憲法上最重要的問題，一些老師的書一直在提到人格權跟言論自由的問題，這是一個核心的問題，也許是整個人格權在立法原則上應該采取什么態(tài)度的問題。

　　我看王老師人格權的草案有一個很重要的一點，在人格權立法里談到跟憲法或者一些關系的話有助于人格權憲法化。人格權憲法化當然也許是一個比較夸張的說法，但是如何使人格權作為一種受憲法保障而需要實現(xiàn)基本價值，這對人格權的保護具有重大的作用。這是憲法上的人格權，這是表見自由，這兩個會發(fā)生沖突，沖突當然要調(diào)和，另外，這邊影響到表見自由的有刑法誹謗罪，這邊有個侵權行為，這個時候我們慢慢發(fā)展一個思考的理論結構，就是說，當人格權跟表現(xiàn)自由沖突的時候變成一個憲法的問題，我們今天討論的就是一般法侵權行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個在臺灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發(fā)展，我跟各位報告一下。

　　臺灣的刑法有一個規(guī)定，很多地方的刑法應該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽的，對于誹謗之事證明其真實，與公共利益有關的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺灣大陸制訂的刑法，臺灣的刑法也在大陸制訂，臺灣的法律是大陸的延伸和補充發(fā)展。一直都相安無事，最近時間大家比較重視表見自由，因此說刑法的規(guī)定對于誹謗名譽要處以刑法的話會發(fā)生侵害表見自由，而表見自由是受憲法保障的基本權利，所以普遍在很多國家、很多地方就有一個誹謗罪去罪化的運動。

　　五年前臺灣有一個案子發(fā)生了，有一個部長被報紙說他有一些不當?shù)男袨�，這個報紙敘述不符合事實，被判誹謗部長的名譽罪。臺灣一有種特殊的制度，司法團體法官明鑒，就是當?shù)氐穆蓭煏�對當�(shù)氐姆ü龠M行明鑒，有一次一個法官被明鑒為不及格，他對明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個案子。有一個案子的法官審理案件的時候，那個法官在大學寫的碩士論文《表現(xiàn)自由與刑法誹謗罪》，這個案子到他手上他覺得應該利用這個機會對這個制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺灣的解釋權利只有“司法院”大法官才能解釋憲法，有一個制度，各級法院在審理案件的時候發(fā)現(xiàn)它適用的法院違憲的時候，可以停止訴訟，直接申請解釋，在解釋之前案件就暫時放在那邊，這個法官就申請解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號解釋。這個解釋非常的重要，對人格權保護非常的重要。

　　我們知道在憲法解釋的方法上來講，第一宣告它違憲；
第二做符合憲法的解釋，說當法律有沒有違憲有多種可能的時候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個法律的詮釋，讓它符合憲法，這個用的非常之多。我提到有幾個名稱，當你敘述名稱的時候對法的解釋適用就有幫助，有一個指導。法院在做判決的時候應該符合憲法的解釋，法律有沒有違憲的時候也應該做憲法的解釋。

　　為了保護個人名譽隱私及公共利益的保護，法律不得對言論自由進行限制，臺灣地區(qū)刑法304條誹謗罪保護個人法律而設，為防止妨礙他人自由權利所必要，針對言論內(nèi)容與事實相符的保障并限定刑法權的范圍，對傳播誹謗事項的人必須考察言論自由確為真實。民法舉證責任在誰？這個等一下我會談到。為了使得意見的表達有一個空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內(nèi)容為真實，以提證據(jù)資料，認為行為人相當理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來應該證明不實，現(xiàn)在說不必證明，只要有相當理由確信你報道有依據(jù)的時候就不必負憲法的誹謗罪。

　　我今天參觀了圖書館，我對楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時候我也應該請假來這邊進修，跟他請教請教。美國紐約有一個案子，這個是一個侵權行為的案子，但是后來也應用到刑法誹謗罪上去，紐約時報訴薩利文案。在臺灣地區(qū)這個案子就是發(fā)動刑法的案子，影響到侵權行為，現(xiàn)在我要跟各位報告一下，這也是張老師研究的重點，侵權行為法跟如何保障表見自由的問題。

　　在2004年這個解釋做成之后，臺灣地區(qū)的法院有三個判決，這三個判決都很重要。第一個大家知道呂秀蓮也是念法律的，現(xiàn)在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺大法律系畢業(yè)的。呂秀蓮說到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個很重要，現(xiàn)在很高的政治人物，臺灣地區(qū)亞現(xiàn)在最大的案子就是政治人物誹謗名譽的訴訟。為了處理這個案件，最高法院提了一個辯論廳做這個案子，我把它簡單的說一下。

　　我先念一段的話，如果這個案子侵權行為，應該看它有沒有過失，所謂過失因注意而沒注意，危害的嚴重性危害之代價有所不同，雖然沒有說但確實引用憲法的意志，新聞自由有關公共利益，應給予最大的保障，使社會工作者的功能得以發(fā)揮，嚴格要求報道內(nèi)容必須絕對正確，限制其報道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會的正常發(fā)展，報道前要合理查證，查證為真實應無過失，事后證明報道與事實不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實性和報告的正確性，報道與事實不符，因而不法侵害他人名譽。

　　這個是非常的重要，我下面講一個問題，新聞媒體報道有沒有過失，像50號的解釋，要看他是否進查證的義務。重要人物的報道也要盡查證的義務，但是當你沒有盡查證的義務而有過失的時候也應該負侵權責任，故意過失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個判決，臺灣地區(qū)有一個很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因為他最喜歡罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個臺灣地區(qū)的政治運動者，他說他跟誰勾結，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個判決，這個判決也很重要。

　　接著我們要談到美國法上的言論自由，也是一個法學方法上很重要的問題。按言論自由為人民之基本權利，有實現(xiàn)個人自由促進民主、政府實現(xiàn)多原意見等多重功能，言論自由促進民主多元社會的正常發(fā)展，與個人名譽可能損失兩項權衡有較高的價值。這段話說言論自由有家高的價值，應給予最大的保護，做這樣的解釋，就是說它要有故意或者輕率這個時候才符合真實惡意（actual malice）。以貴校在侵權行為法研究上的重大的成就，很多同學都會了解真實惡意（actual malice）。

　　最近有一個案子關于肖像權的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺灣地區(qū)的法院開始要美國法上的真實惡意原則，這樣做對不對，大家有沒有疑問，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個變成了一個很重大的問題，這個采此原則很重要。對言論自由跟人格權的保障為什么那么重要？現(xiàn)在回到美國法上誹謗罪侵權行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權的憲法化就是要保障人格權，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護的功能，讓它能夠發(fā)揮第三人的規(guī)范效應，讓法院能夠做符合保護人格權的基本權利，符合基本權利之解釋。

　　各位將來當法官、當律師或者教書的時候這一個很重要案子，我們現(xiàn)在說一下。由于時間掛你西，我沒有仔細看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會涉及這一點，對公眾人物受表見自由跟保障做到平衡，這些平衡都來自1964年美國最重要的案子。剛才我說了一句話，讓言論自由或者表見自由有呼吸的空間。

　　我們知道英國法律有一個特色，英國進侵權的行為書有兩種，Law of Torts，表示英國侵權行為是有很多的個別侵權行為所構成torts，但是有很多侵權行為的書Tort Law，什么意思呢？侵權行為已經(jīng)由個別侵權行為發(fā)展到一般的原則，所以這兩個書用Law of Torts表示作者對侵權行為發(fā)展到底是維持一種個別的侵權行為的類型的發(fā)展，還是有一般的發(fā)展傾向。我們知道侵權行為有一個誹謗，誹謗包括口頭的跟書面的，我們不區(qū)別它，現(xiàn)在很多國家已經(jīng)廢除這種libel 和slander的區(qū)分。

　　現(xiàn)在只是說美國法上怎么憲法化的問題？美國的普通法是各州的法律，它有一個原則比較偏重保護原告被害人，它說原告不需證明不真實，只要說侵害我了，不要證實不真實，真實是一種抗辯等誹謗罪的三個原則，第一個事實由原告證明，被告符合事實抗辯，贏得責任，推翻損害。1964年黑白紛爭很厲害，在馬丁•路德•金舉行游行，警察過來取締等等，有一些人在紐約時報登的一個廣告說他對警察一些不當?shù)男袨�，紐約時報就刊登了，這種報道不一定每件事都符合，結果有一個警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個變成侵權行為法上不朽的名字，這個摩洛哥的公主變成侵權行為法上最有貢獻，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發(fā)展跟她有密切的關系。

　　亞拉巴馬是一個黑白很分明的地方，要紐約時報賠償50萬美金，當時這是不得了的錢，連續(xù)幾個案子，可能紐約時報就要關門，結果這個案子就到聯(lián)邦最高法院結果布倫南法官寫一個判決，(點擊此處閱讀下一頁)

　　提出了有名的案子，美國的信念就是要維護一個對公共利益不說強烈開放的言論，對政府及它的公務員的批評，有一些濫用，有時候跟適當?shù)氖褂靡患�事情不應分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說要容忍錯誤。判決在美國法上，修正普通法上的幾個原則，它最主要的修正就是本來是應該無過失人，現(xiàn)在是要原告，剛才說要被告證明他是真實的，就是這個意思；
第二，他是無過失人，這個判決的案子要讓公務員證明并提出四個要件，公務員證明不真實，要證明行為人有真實惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說服力的明確性，美國就一直擴充到公眾人員，私人。美國從1964年一直到今天累計的幾十個案例確定被害人是公務員還是私人。美國偏重保護言論自由，偉大的美國法學家霍爾姆斯說這是一個市場解決；
第二它要給言論自由一個呼吸的空間；
第三，它1954年黑白判決以來政治性的判決的延續(xù)。這個制度在美國運作發(fā)生很多問題。

　　這個制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問題，它在美國黑白分離制度的繼續(xù)的產(chǎn)物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個媒體關門。另外，這里很多問題產(chǎn)生，美國的陪審制度，懲罰性的賠償?shù)鹊�，所以美國真實惡意原則是美國的創(chuàng)設，但是也造成了很多問題，也造成美國名譽罪混亂的狀況，我們在接受它的時候，剛才我說大臺灣接受是輕率的，引起了一些問題。

　　我報告的目的是一個比較法的討論，規(guī)范的模式的探求，我?guī)啄陙淼膶W習過程中有一個比較化的研究，追尋不同的規(guī)范的模式，探求一個可接受的合理的規(guī)范的架構，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺灣的法律，不認識自己也不認識自己，認識到一個國家的法律的時候就會比較、分析，所以說讓我們對比，像鏡子一看就知道。在臺灣或者在大陸每一個人在某種程度都要成為一個比較法的人。

　　臺灣“最高法院”的兩個判決，一個是用過失的個案的衡量，一個是采取美國法上的真實惡意，真實惡意就是要有故意，這是一個抽象的決定，而不是個案決定，因為時間的關系，我現(xiàn)在介紹另外一個思考的模式、解決的方案，德國思考。

　　臺灣法律一直受到兩個地方的影響，以前是德國，現(xiàn)在是美國。是德國化和美國化的調(diào)和，這個是很重要的發(fā)展。剛才我們談到司法法院的機構，一個案子發(fā)生我們第一件事情就是德國聯(lián)邦憲法法院也沒有判決，第二就是美國最高法院有沒有判決，先看看人家，尤其跟德國保持很密切的關系的時候，經(jīng)常有留德的人跟德國憲法法院的法官關系很密切，碰到一個棘手的案子，因為這個解釋具有憲法的效力，有問題的時候就會跟德國憲法聯(lián)系，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個問題，案子發(fā)生，因為建立了通常的管道，這個案子牽扯的問題，我們可能寫封信傳真給德國憲法法院，請你提供因為我們資料有限，過一段時間就會把判決傳真給你，一直保持這樣的聯(lián)系的狀態(tài)，對我們品質(zhì)的提高幫助很大，臺灣憲法法院判決的水準已經(jīng)相當?shù)奶岣吡�，無論推理、論證或者是梳理，達到的一定的水準。

　　德國是什么樣的原則呢？剛才我們說到美國，美國是強調(diào)言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國為主，德國因為我今天跟楊老師有請教，人格權發(fā)展的國家都經(jīng)歷了發(fā)展的經(jīng)驗，德國基本法第一條規(guī)定人格的尊嚴和基本的價值，但是沒有規(guī)定人格權，人格權的概念是德國聯(lián)邦法院判決采用，過了不久憲法法院才采用人格權，有一個憲法上的一般人格權和民法上的一般人格權，思考模式跟在提出的情形一樣。

　　在德國有一個言論自由，就是他們的表見自由，也承認了一般人格權，這兩個沖突的時候，怎么辦呢？

　　臺灣地區(qū)侵權行為有一個結構，這個結構幾十年來都這樣操作，有一個思考模式，首先有一個構成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關系；
第二看這侵害行為有沒有具有違法行，如果具有違法性的時候看看它有沒有故意過失，通常依照這個次序在思考。在人格權跟表見自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個案例。

　　在德國聯(lián)邦35卷302號的規(guī)定，有一次我到德國海德堡住了一個月，我以前在海德堡念書，我很喜歡它那個橋，到那邊圖書館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過來讀，我看哪一個判決有意思，每一卷都拿出來，我有一個習慣臺大法律系的圖書館有一兩百種的雜志，每個月我會去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會看一遍，看標題，然后我就有了印象，標題很有用個可以介紹新的問題，我整天去，每本雜志都看，這個東西經(jīng)�？吹臅r候，不是看一次就完了，看的時候只是寫題目的感覺，過一段時間再去看的時候感覺就不一樣了，當中有一個判決一直被引用，這就表示它的基本樂觀態(tài)度和方法，不同于美國的方法。

　　這個案子說的是德國的一個小鎮(zhèn)，有幾個年輕的人搶國藥庫，過了不久，當時有很深刻的報道，過了幾年這些人要假釋，德國的電臺就要報道這件事情，說一些人假釋，甚至把他的照片都登出來了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國普通法院都禁止它播出，因為牽扯到姓名權或者人家的私生活的權利，有一句話，像權利、隱私，當事人有被忘記的權利，到底怎么說我不知道，有被忘記的權利，時間可以讓一個人某種事情有被忘記的權利。時間經(jīng)過了那么久，沒有必要再報道了，所以禁止新聞播出�？墒沁^了若干年，另外一個電臺制作了一個紀錄，這個紀錄就是隱去姓名，只是抽象的報道，有一些人提起訴訟，說不能報道，德國的法院說這次可以報道，因為隱去了他的姓名，這個判決我這邊有一個小冊子，時間的關系我就不講它了。

　　聯(lián)邦法院提出最重要的原則，這個原則是不是我們將來立法草案要采用這個原則，歐洲的法院大都采用這個原則，就是不明確規(guī)定哪一個人應該受優(yōu)先保護，哪一個人不說優(yōu)先保護，它的出發(fā)點如何呢？我歸納為幾點：第一，表見自由跟人格權同屬憲法保障的權利，沒有哪一個優(yōu)先，不像美國它是言論自由優(yōu)先，這里的原因之一，在美國言論自由是憲法保障的權利，但是名譽在美國不是憲法上的權利。德國、日本一直肯定一件事，人格權是受憲法保障的權利跟表見自由同等保護；
第二，到底哪一個應該保護，應該就個案認定，不是哪些人應該優(yōu)先，哪些人絕對受保護。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個論證的方法，這個論證的方法，在臺灣地區(qū)我們一直接受德國的法律，一直沒有學的很好，論證一直是我們很弱的部分，結論很滿意，論證總是不夠好。

　　表見自由跟人格權是同等的權利，在一般的情形，言論自由和表見自由受嚴重的保護，比如兇殺案有及時報道的利益，這個時候報答的新聞自由應該優(yōu)先人格權，過了一段期間，事情再重新報道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會化，這個時候應該認為人格權的保護應該優(yōu)先新聞報道的自由，每一個判決都會這樣仔細的論證它、證明它，這個一直是我們需要學習、強化的地方。

　　時間的關系我做幾個結論，我報告的目的就是強調(diào)司法上的人格權以外，還有一個憲法上的人格權。憲法的人格權即使規(guī)定，每一個憲法上都有，但是我們?nèi)绾螌�基本理論發(fā)展出來的時候給它一個基本權利、給它一個防御的功能，雙重性質(zhì)，會使得基本權的保障更為踏實，保護人格權是司法跟憲法共同的任務，以不不同規(guī)范方式保護它。

　　第二，我覺得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒有授予它一種違憲審查權，但是它應該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權限，如果選的例子適當，做一個解釋，法律的解釋跟憲法的規(guī)范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發(fā)揮憲法保障功能，規(guī)范的功能，這樣會改變整個憲法基本權利跟司法的關系。人格權保護的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權的時候可以這樣嘗試一下。

　　第三，臺灣地區(qū)在把人格權為基本權利，它改變了整個憲法上的基本權利跟司法的關系，如果說去讀德國的、日本的、韓國的，去讀它們?nèi)烁駲嗟奈恼赂�判決，沒有注意到憲法的因素的時候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國的案子也是一樣，紐約時報訴薩利文案這個就是寫這個例子。

　　第四，臺灣地區(qū)“最高法院”最近采取美國的actual malice引起爭論，我個人認為第一本身不需要，因為美國之所以actual malice，要使得媒體有憲法上的特權（constitutional privilege），freedom speech，因為美國的普通法限制了言論自由，所以它才這樣把它規(guī)定。像臺灣地區(qū)這樣侵權行為法，只要經(jīng)過違法性的認定，就可以達到這樣的目的，不必要引進這樣一個法律體系。如果我們看看全世界的侵權行為，我查過德國的、法國的，幾乎都不采用美國的actual malice原則，簡單說一下日本有一個討論，但日本的最高法院表示說不采用actual malice，在澳洲、英國到目前也沒有采用actual malice，臺灣地區(qū)法院很快的采用actual malice，是一時性起法院的原則，我們不能知道，但是這個牽扯到大陸法系，對自己的法律造成的沖擊或者說體系的變更，民主價值的觀念，這是一個需要仔細考慮的問題。

　　中國人格權法的研究已經(jīng)達到了國際的水準，甚至有超越之勢，很多臺灣地區(qū)根本不知道，在這里中國人格權是一個有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個原則性的規(guī)定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權對于大陸來講是一個體制改革，但是從比較法來看，并不是很大的創(chuàng)造，但對大陸本身來講是一個體制改革，這個是很重要的事情，從比較法來看理論上很重要。人格權變動中間，從人格權同憲法的關系，人格權具體化的問題，人格權的內(nèi)容的雙重構造，理論精神跟財產(chǎn)利益的問題，人格權保護的問題，人格商品化的問題，包括今天人格權與言論自由的問題，中國大陸民法典的制訂和人格權法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關注的問題，今天我針對報告提出一些問題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個機會，也謝謝各位同學的支持，謝謝大家！

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請楊老師做一個評議。

　　楊立新：今天這個報告會是非常非常精彩的，點評我沒有什么可點評的，剛才王老師說的已經(jīng)非常非常好了，王老師在報告當中提到很重要的問題就是人格權憲法化的問題或者憲法上規(guī)定的人格權怎么樣在司法上落實的問題，這是問題。還有一個言論自由保護的問題。我想我們這方面有兩個非常好的案件，也介紹給王老師和同學聽。

　　王老師說的在最高法院的司法解釋當中提到的憲法保護權利的問題，這個是1989年的時候就有一個司法解釋，那是一個天津判的關于張連起等人的案件，這個案件是最高法院第一次引發(fā)憲法保護私人的權利，保護了私權利。王老師已經(jīng)給了非常高的評價，王老師說能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時候最高法院確實做的一個司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個農(nóng)村的學生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書送到農(nóng)村另一個孩子把錄取通知書拿去的，他就拿這個錄取通知書去上了學，這個孩子以為自己沒有考上，非常惱火，過了一年多才發(fā)現(xiàn)，那個孩子是用他的名字上學，后來向法院起訴，這個案件一個考慮用姓名權來保護，但是原告起訴的時候起訴的是受教育權受到了侵害，受教育權民法通則沒有規(guī)定是一個人格權，它是一個憲法的權利，最高法院做的一個司法解釋，法院判決直接引用受教育權的憲法規(guī)定確認，他以侵害姓名權的方法侵害了公民的受教育權，做了這樣一個侵權判決，這個判決做出來以后有兩種很尖銳對立的看法。

　　我的看法是覺得德國也是援引憲法保護人格權的案件，應該可以這么做，但是法院的意見也非常的強烈，張新寶教授說憲法是不可以直接援引的，這個判決在我的記憶當中最高人民法院關于憲法群體的保護這個判決是最重要的，后面這個案件比第一個意義還重大。

　　這個問題我們在起草人格法的時候，我們寫過一個條文，研究憲法上哪些具有人格性質(zhì)的的公權利，這些權利要不要在民法上落實，如果民法上不落實的時候，可能這些權利受到侵害以后，可能就沒有民法的分子救濟，我們設想一個條文，憲法上具有人格權的權利在受到侵害的時候可以用民法的方法保護，有過這樣的想法。

　　還有一個案件是剛剛發(fā)生的案件，就是王老師提到的，美國那個案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問題，我們叫新聞侵權的問題。新聞侵權的問題大家更多的站在媒體的立場上去保護輿論監(jiān)督的自由，(點擊此處閱讀下一頁)

　　還是站在保護公民權利的問題上，這個也是王老師提到的非常重要的問題。前兩天有一個臺商深圳的案子，就是富士康的一個企業(yè)，一些報紙?zhí)貏e是英國的報紙對工人的態(tài)度做出了批評，有的時候對工人有一些不太正當?shù)男袨�，上海第一財�?jīng)報也做了報道，記者考察了以后提出了很強烈的批評，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報社的編輯，請求賠償3千萬元人民幣，在大陸這邊新聞侵權的案件從來沒有這么高額的賠償，接下來又進行了財產(chǎn)保全的請求，就是臺灣地區(qū)的假扣押，這兩個被告要給予3千萬人民幣的查封，結果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財產(chǎn)都給查封了，這個案件一公布以后，引起了全國范圍內(nèi)的反對，這種批評即使有一些錯誤的，也應該給媒體更多的呼吸的空間，當然有權利起訴，但是不應該采用這樣的方法，特別是對記者本人和編輯的起訴是沒有道理的，因為他是一個職務行為。

　　這個案件有一個非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強烈的譴責，到第五天就從3千萬的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過了一兩天變成了撤訴，很多媒體報道3千萬元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個案件雖然法院沒有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個案件，這個案件也是很有意思的，這兩個案件對王老師介紹的內(nèi)容也是一個很好的補充，我就說到這。

　　主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評論！

　　王澤鑒：大陸法很多同學都記條文，其實應該記案例和案例的名字，我很希望各位同學學習法律就是要從案例學起，剛才楊老師講的幾個案例我想都很有啟發(fā)，案例的事實的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來，像楊老師的說法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書上抽象的論述，而是要落實案例討論上來。

　　主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應！在中國大陸進行民法典起草的過程中間，圍繞人格權應否獨立成編，在中國大陸民法學界存在著人格權是民事權利還是憲法權利的爭議，王澤鑒教授在報告中表達的很多觀點和提供的翔實豐富的比較法資料，相信會對大陸的學者討論這方面的問題提供幫助。

　　海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經(jīng)50多年的發(fā)展，兩岸形成了不盡相同的政經(jīng)體制。這種政經(jīng)體制的差異也導致兩岸人格權發(fā)展的脈絡呈現(xiàn)不太相同的景象。以平等主體交往關系中的人格權保護為例，像王澤鑒教授在報告中提到的，臺灣的經(jīng)驗是通過引入憲法基本權利的第三人效力理論，透過民法的概括條款，來應對平等主體交往關系中的人格權保護問題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個世紀70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發(fā)展重新獲得生機的時候，鑒于“文革”十年人格權被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應對策略的重要組成部分，立法機關在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設一節(jié)規(guī)定了人格權制度，并且結合民法通則第六章關于民事責任的規(guī)定一同發(fā)揮對平等主體交往關系中人格權進行保護這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門做出批復的張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復中談到“生死條款”是違反憲法保護勞動者權益的規(guī)定的，但這個案件在大陸沒有生長出違憲審查機制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項相應免責條款無效的規(guī)則。大陸在平等主體交往關系的人格權保護上形成了“民事問題直接交由民法解決”的立法傳統(tǒng)，并且以它為基礎，形成了法官在審判實踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據(jù)的司法傳統(tǒng)�？赡苷�是由于這樣的原因，有學者提出來在民法典中讓人格權獨立成編，籍此能夠在民法典中對人格權進行詳細規(guī)定的學術構想。在大陸政經(jīng)體制下，在還沒有建立違憲審查機制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現(xiàn)實主義的做法。不管怎么講，我覺得王澤鑒教授的報告都讓我們受益非淺，下面我們進入互動階段。

　　石佳友：我想向王老師求教兩個問題，其一是關于歐洲人權法院2004年6月24日Princess of Hanover (Caroline) v. Germany的判決。在討論這個判決之前，有必要回顧歐洲人權法院在此前一個月（2004年5月18日）所做出的Plon v. France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國已故前總統(tǒng)密特朗的私人醫(yī)生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因為密特朗在卸任后不久就亡故，引發(fā)很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴重惡化；
這從側面印證了很多人提出的指責：密特朗在連任競選期間的健康承諾實際上是欺騙選民。

在Plon案件中，歐洲人權法院認為，法國政府在密特朗亡故9個月以后還禁止該書的發(fā)行是不能成立的，因為該書對于法國當時有關的政治辯論是有助益的，關乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權法院卻來了個大轉折，推翻了德國憲法法院的基本推理思路。此前，德國憲法法院在法學方法論上堅持了三個標準：1 關于當事人身份。憲法法院區(qū)分了所謂當代的“絕對性人物”和“相對性人物”，前者的保護范圍比后者窄；
2 行為的場所。住宅、飯店的房間等為私人場所，除此之外為公共場所；
3 發(fā)表的目的。憲法法院認為，為公眾提供信息、保障公眾知情權和娛樂消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權法院看來，1 關于“相對性人物”和“絕對性人物”的區(qū)分沒有意義，某一公眾人物如果未擔任公職也可能享有隱私權，這一區(qū)分還欠缺可預見性；
2 公眾人物即使在公共場合出現(xiàn)（譬如觀看網(wǎng)球賽），如果其有明確意愿避開公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；
3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報道行為，不能高于對于私生活的保護。最后，歐洲人權法院一改此前多年的傳統(tǒng)，判決媒體敗訴。這與美國對于言論自由的高度保護明不同，被稱為歐洲法的“后現(xiàn)代”。請問，當代大陸應該在美國和歐洲之間選擇哪個路徑？

　　其二，在肖像權的保護上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國為例，在一個關于科西嘉省長遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國法院判決媒體侵害人格尊嚴；
有人認為，媒體刊載犯罪事實的有關照片本來是有助于案件的偵查；
而在另一個巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個幸存者驚恐萬狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴。這樣兩個截然對立的案件中，因為法官的不同裁量結果截然相反。由此，很多人擔心，在肖像權問題上法官享有過大的裁量權會增加司法的任意性，使肖像權和人格尊嚴的內(nèi)涵變得飄忽不定。請問王老師怎么看待這個問題？

　　王澤鑒：您提這個問題非常有意思，我在巴黎的時候認識了石老師，今天見面感到非常榮幸，剛才提的幾個問題我稍微簡單回應一下，人格權保護的發(fā)展是由國內(nèi)法到國際共同關注的事項。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權的保護已經(jīng)成為國際共同關注的試想。歐洲人權公約解釋各國法律的時候，它專門的工作就在于保護人權，審查的標準方面跟內(nèi)部的標準不太一樣，這個也是一個很重要的一點。第二點剛才體到紐約時報訴薩利文案，還多同學也要知道摩洛哥公主，有兩個案子非常重要，一個案子就是人家假造她的訪問，她怎么樣，結果她在德國法院提起訴訟，這在個判決里面，我在德國法的發(fā)展上有兩個很重要的關鍵，第一點慰撫金的金額在德國偏低，李敖和張俊雄案件已經(jīng)確定為300萬臺幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時候要不要考慮獲利的程度，以前統(tǒng)統(tǒng)沒有，在這個案子以前在大部分法院都沒有考慮獲利程度，德國聯(lián)邦法院說考慮他獲利的程度，這個時候引起很重大的討論，這種非財產(chǎn)上的金錢賠償是慰撫損害的性質(zhì)還是還有預防損失的性質(zhì)，臺灣地區(qū)有一個原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標準的基準呢？臺灣地區(qū)的大法官解釋案件的時候會一直在找審查基準，這個案子要用什么審查基準，在美國憲法法院也是一樣，德國憲法法院說有兩個基準，一個是功能性，我對石老師非常佩服，因為他能夠提到德國藝術肖像著作權法第23條提到的所謂歷史范疇人物經(jīng)過解釋區(qū)分，相對歷史人物跟絕對歷史人物，我對他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

　　摩洛哥公主只是紅十字會的會長，她是相對歷史人物還是絕對歷史人物，這是功能性的考慮，第二個就是空間性，德國傳統(tǒng)上對隱私的保護只能是房子，聯(lián)邦憲法法院說人多的地方出入，這個還是應該受保護的范圍的，歐洲法院認為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時候，也算是公眾人物保護的隱私領域，這個判決的全歐洲的各個媒體都反對，希望德國司法部能夠提出大法庭審判，德國就沒有，德國很丟面子。

　　我說一下肖像權的保護，臺灣地區(qū)民法沒有肖像權，為什么呢？因為德國民法、瑞士民法都沒有肖像權，肖像權當時攝影的技術沒有那么發(fā)達，媒體沒有那么發(fā)達，肖像權在法國是非常受重視的，臺灣地區(qū)有一個政治人物陳水扁的女婿有一些內(nèi)在交易，手套被放大，在法國有一個法律規(guī)定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國肖像權的保護在196幾年有一個案件，死掉之后人家拍他的照片，這個事情跟德國俾斯麥死掉后兩個者拍他照片當時的的法院判決，沒有辦法以隱私或者人格權做判決，在這個理由之下德國才在2007年制訂了肖像跟藝術著作權法保護它，這兩個案子顯示出一個重要的問題，對死者人格的肖像保護，德國的法律就有對死者十年的保護，法國沒有，這個就是對死者人格權如何保護的問題。

　　法國肖像著作權法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國民法沒有規(guī)定一般人格權，但是它在第12條規(guī)定姓名權，在823條規(guī)定人格法律，然后規(guī)定了一般人格權。22條有一個特色，它對違法事由做了很詳細的規(guī)定，在德國的立法基礎上很少這樣，它規(guī)定的很詳細，當?shù)厥且驗閷�這個事情的很重要�？墒撬�告訴我們一件事情，德國對姓名權的侵害所謂的冒用，它規(guī)定后發(fā)現(xiàn)有漏洞，當時規(guī)定的保護的構成要件，雖然思考在三，發(fā)現(xiàn)新的科技的發(fā)展，侵害的規(guī)定不夠，最后他用一般人格權來補充它，這個對我們中國大陸本身將來在制訂特別人格權和一般人格權上面有一個啟示的問題，對個別人格權的要件構成說的很詳細的時候，主要在解決兩個問題，一個是構成要件有沒有侵害，有沒有侵害某種人格權；
第二，當構成要件明確的時候，將來判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當它的構成要件明確，權利本身比較具有社會公開性的時候，由權利的侵害本身就認為它具有違法行，可是當里規(guī)定比較不明確模糊的時候，違法性就不能由侵害行為認定，需要透過考量上認定它的違法行問題。如果我們在大陸的人格的立法上規(guī)定明確，有助于保護的明確性，也有助于違法性的認定。特別人格權保護侵害不足的地方，后來用特別人格權補充，這個時候發(fā)現(xiàn)權利侵害有時候用特別人格權，有一部分又要適用大一般人格權，因為它有所不足，在這種情形下對法律的適用就會造成若干的問題，如果地對它的構成要件比較能夠概括出，考慮到發(fā)展的可能，這個不足就用另外人格補足的問題。

　　臺灣地區(qū)以前有一個路檢的制度，車子過來的時候要停下來檢查，有人就說這個是違憲的，申請我們解釋，那個時候我還在法院工作，后來做的一個解釋，說這個路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權利，所以它侵害了憲法上的人格，這個是人格權基本權利的防御作用，之后又制訂的一個法律，警察職權行使法，這個時候對肖像拍攝的規(guī)定就做了一些明確的規(guī)定，肖像權也有公法性質(zhì)的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權利，這是一個。我提到的幾個問題，如果你把人格當然是一個私權，讓憲法的基本權利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護，也可以有助于節(jié)制公法上對人格權的侵害。通過立法上讓人格權成為憲法上的價值，對整個人格權法或者司法工作上更有幫助。

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

　　提問：您好！您能給我們介紹一下其他國家關于信用信息保護的問題？

　　王澤鑒：人格權有私法的層面也有公法的層面，信用的保護德國民法825條，臺灣這次納入到民法196條增加了名譽跟信用的保護，這是民事的保護。刑事法上的保護更為重要，這個也是基于人格權保護憲法上的義務，當這個觀念被接受，成為憲法上要求的時候，就可以要求政府去制訂法律，實現(xiàn)保護人民的隱私權利。剛才說臺灣有一個個人資料保護館，資料的儲存、公開、閱讀，都有詳盡的規(guī)定，說警察的收證等等，這里都有一些規(guī)定，一個是程序上的保護，一個是實體上的保護，剛才說指紋也是一個內(nèi)容�；�了幾億的錢，蓋指紋已經(jīng)做了，突然一個解釋就弄掉了，這個也顯示了個人資料隱私的保護。隱私這個概念應該擴張到什么地方？有一個關系很重要，美國法沒有人格的觀念，美國人他們說只是一般的敘述而已，并不承認侵權行為也好，憲法上也好，并不承認，人格只是一個籠統(tǒng)的概念，并不像我們法律上有一個人格的概念，它的人格權是一個大的范圍，隱私也有公法的性質(zhì)和私法的性質(zhì)，在使用美國隱私的時候是不是不要讓他太龐大，龐大的時候很難控制它，要分很多門類，所以這情形是不是隱私要加以適當?shù)南薅�，當然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規(guī)定就是人它具體化，確定它的保護范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護范圍問題上面，盡量使它有一個發(fā)展彈性空間。

　　主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個問題。

　　提問：王教授您好！很高興有機會跟您交流，我有一個案例，這個案例的主角就是一個丈夫在網(wǎng)上發(fā)布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個疑問，這里是不是存在人格權的沖突，配偶之間是不是有一個人格權的沖突？

　　楊立新：這個案件叫銅須門的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網(wǎng)上公布了，妻子很氣憤，網(wǎng)上發(fā)的一個通緝令，幾千幾萬的網(wǎng)民對他進行攻擊，這個跟隱私權是有關系的。我是這樣的，丈夫有權利可以了解情況，但是把這樣一些問題公布到大庭廣眾不太好。

　　王澤鑒：網(wǎng)絡的傳播可能是將來最重要的侵權行為的問題，這里牽扯大網(wǎng)絡傳播的問題，這是一個最重要的問題。至于先生把太太的婚外情公布出來，這個應該涉及大隱私的問題。

　　主持人 王軼：時間的關系，今天下午王澤鑒教授的報告會就到此結束，隨后的幾天王澤鑒教授還會在人民大學的法學院有一系列學術活動，歡迎大家繼續(xù)踴躍的參與，讓我們再一次對王澤鑒教授精彩的報告和精彩的解答表示感謝！同時也感謝各位老師和同學的出席，希望大家繼續(xù)關注中國人民大學民商事法律科學研究中心的學術活動，謝謝大家！

　　編者按：本講稿系根據(jù)王澤鑒教授的講演整理而成，未經(jīng)王澤鑒教授本人審閱。

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