朱蘇力:《自由秩序原理》讀書(shū)筆記

　　意志自由理論是統(tǒng)治階級(jí)的一個(gè)發(fā)明。

——尼采 [1]

　　哈耶克的進(jìn)路

　　許多人曾經(jīng)以不同的進(jìn)路（理論的和詩(shī)意的）強(qiáng)調(diào)自由的重要性。如果僅僅就對(duì)促進(jìn)人們充分理解自由的重要性并為之行動(dòng)而言，哈耶克的所有著作也許并不比裴多菲的名章“生命誠(chéng)可貴，愛(ài)情價(jià)更高，若為自由故，兩者皆可拋”對(duì)于一個(gè)民族或一個(gè)普通人具有更大的作用。因?yàn)�，從根本上看，自由于人之可貴并不在于它有一個(gè)重要的很能自圓其說(shuō)的論證；
而在于自由是人的生命的一種需求。自由對(duì)于人的意義不在于它是如何闡述出來(lái)的，而在于是否為人們以這種或那種方式感受到并得以堅(jiān)持。無(wú)論中國(guó)近代以來(lái)追求民族獨(dú)立的志士仁人，還是為了婚姻自由而私奔甚至不怕被沉塘的村姑，我想都是出于一種生命的本能而追求自由，并以自己的行動(dòng)甚至生命實(shí)踐著自由。在這個(gè)意義上，我認(rèn)為，哈耶克關(guān)于自由主義的論證只是強(qiáng)調(diào)自由的進(jìn)路之一，而不是唯一，它并不具有更本真的特點(diǎn)。世界可能會(huì)因?yàn)楣�耶克關(guān)于自由主義的論證而多了幾個(gè)哈耶克的理論信徒，但是世界不大可能因?yàn)楣�耶克的論述而增加了�?duì)于自由的本能渴求。

　　我這樣理解哈耶克，并不是貶低哈耶克，而是要使哈耶克獲得他應(yīng)得的地位。我并不否認(rèn)哈耶克對(duì)于自由之闡述是有貢獻(xiàn)的。但是這種貢獻(xiàn)不過(guò)是如哈耶克在《自由秩序原理》的開(kāi)篇中所言：“舊有的真理若要保有對(duì)人之心智的支配，就必須根據(jù)當(dāng)下的語(yǔ)言和概念予以重述。人們?cè)谶^(guò)去對(duì)舊真理所做的最為有效的表述，已日漸失用，因而也就不再含有明確的意義。盡管這些舊真理賴以為基礎(chǔ)的理念之確當(dāng)性一如往昔，但其語(yǔ)詞（甚至當(dāng)它們指涉的依舊是我們當(dāng)下所面臨的問(wèn)題時(shí)）卻已不再傳遞其往昔的信念；
其論辯的情境也已不為我們所知悉；
而且他們對(duì)我們所面臨的問(wèn)題亦幾乎無(wú)力作出直接的回答�！盵2] 哈耶克無(wú)疑是20世紀(jì)的一位重要思想家，他為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的辯護(hù)無(wú)疑是深刻的，同時(shí)是影響深遠(yuǎn)的。然而哈耶克的貢獻(xiàn)就在于針對(duì)當(dāng)代的一些問(wèn)題，從自由主義的傳統(tǒng)，以一套新的學(xué)術(shù)語(yǔ)言和概念對(duì)于自由作出了重述。因此，哈耶克為自由的辯護(hù)也許只有在自由主義的論述傳統(tǒng)之中才是獨(dú)步20世紀(jì)的。

　　哈耶克自由論述的獨(dú)到之處，在我看來(lái)，在于他的論證進(jìn)路是個(gè)體主義的知識(shí)論，而不是或不限于傳統(tǒng)的政治哲學(xué)。他的基本命題是，自由使得每個(gè)個(gè)體都能更充分地運(yùn)用自己的知識(shí)，進(jìn)行空前的實(shí)驗(yàn)和創(chuàng)造，積累對(duì)于自己有用的知識(shí)，但由于人類具有模仿能力，個(gè)體也就是在積累對(duì)于人類有用或潛在有用的知識(shí)，他人和人類社會(huì)可能以此來(lái)應(yīng)付來(lái)自各方面的挑戰(zhàn)和危險(xiǎn)。[3] 例如，在一種群居形成習(xí)慣的社會(huì)中，一個(gè)人獨(dú)居寡處可能會(huì)被這個(gè)群體的其他人視為怪僻、異端，但是，按照哈耶克的論證邏輯，個(gè)體選擇的這種生活方式不僅創(chuàng)造了一種替代的生活方式，更重要的是，一旦發(fā)生一場(chǎng)人們無(wú)法事先預(yù)知的迅速傳播的瘟疫，僅僅由于這樣一種生活方式的存在，不僅這個(gè)個(gè)體可能得以存活下來(lái)，而且他的生活方式有可能為他人效仿（而不是“知道”或“理解”――在哈耶克看來(lái)，人的更大能力是效仿，而不是知道），因此可能使這個(gè)群體免于滅頂之災(zāi)。同樣的道理，個(gè)體的知識(shí)和技術(shù)創(chuàng)新有可能為人類改善自己的生存狀態(tài)而利用。因此，這種邏輯不僅對(duì)于一個(gè)群體是如此，對(duì)于一個(gè)社會(huì)，甚至對(duì)于整個(gè)人類均如此。因此，自由在哈耶克那里，不是作為一種抽象的絕對(duì)價(jià)值出現(xiàn)的，而是從其對(duì)于人類的生存價(jià)值上分析的；
在這一分析框架中，自由永遠(yuǎn)是人類生存的backup, 是一種戰(zhàn)略儲(chǔ)備。在這個(gè)意義上看，哈耶克的自由是功利主義的，而不是形而上學(xué)的。這種為自由的論證或辯護(hù)的確具有很強(qiáng)的說(shuō)服力。據(jù)我有限的閱讀還沒(méi)有哪一位學(xué)者曾經(jīng)在這一高度上論述過(guò)自由對(duì)于人類生存和發(fā)展的意義，一般只是從自由能帶來(lái)社會(huì)繁榮興旺這一點(diǎn)上論述（例如密爾），或者強(qiáng)調(diào)自由本身對(duì)于個(gè)體的價(jià)值（例如康德）。

　　哈耶克的這一基本命題至少有兩方面的假定，一方面是關(guān)于知識(shí)主體的，即不可能有一個(gè)全知全能的人，個(gè)體的理性總是有限的，即有限理性的假定。這一點(diǎn)已經(jīng)受到人們的高度重視。但是，在我看來(lái)，哈耶克的論述中還隱含了一個(gè)關(guān)于人類生存狀態(tài)和環(huán)境的假定，即時(shí)間和空間都并非一成不變的，我稱之為時(shí)空非均質(zhì)化假定。這個(gè)假定是非常重要的，在一定意義上，這一假定甚至是前一假定的前設(shè)，如果接受了這一假定，甚至必定推出有限理性或理性不及的假定。對(duì)于這后一假定，我將在后面論述。

　　迪爾凱姆的進(jìn)路

　　哈耶克的論證是強(qiáng)有力的。但是，如前面所強(qiáng)調(diào)的，強(qiáng)調(diào)自由的重要性，這并不是唯一的論證進(jìn)路。實(shí)際上，從其他理論進(jìn)路，其他學(xué)者曾經(jīng)或者也可以得出同樣的結(jié)論。據(jù)我有限的閱讀，我想舉兩個(gè)例子，一個(gè)是迪爾凱姆以及其后法國(guó)學(xué)者，另一個(gè)就是我們的常識(shí)進(jìn)路——“情況是不斷變化的”。

　　迪爾凱姆在《自殺論》和《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》兩書(shū)中都提出過(guò)與哈耶克相當(dāng)類似的觀點(diǎn)，盡管是從一條與哈耶克相對(duì)立的進(jìn)路――總體主義的（holistic）進(jìn)路，并且沒(méi)有直接討論“自由”的問(wèn)題。[4] 迪爾凱姆認(rèn)為，所謂違法犯罪不過(guò)是對(duì)集體形成的一種慣常的行為習(xí)慣和道德（集體良知）的違反，這種違反，在每個(gè)社會(huì)中每天都在發(fā)生，并往往受到制裁。但是他認(rèn)為，其實(shí)犯罪“為必要的改革直接作了準(zhǔn)備。哪里有犯罪，哪里的集體感情就處于為形成新的形式所必要的可塑狀態(tài)”；
他特別舉了蘇格拉底為例，認(rèn)為“盡管按照雅典的法律，蘇格拉底就是一個(gè)罪犯，對(duì)他的判決也完全正確。然而他的罪行，即他的獨(dú)立的思想，不僅對(duì)全人類有益，而且對(duì)他的祖國(guó)也是有益的……，他的罪刑為雅典人所必須的新的道德和新的信仰的形成作了準(zhǔn)備�！币虼说蠣杽P姆認(rèn)為，這種犯罪是“社會(huì)生活的正常成分�！盵5] 他還曾指出“如果考慮到社會(huì)在同一時(shí)期里不僅必須面對(duì)各種不同的情況，而不可能保持一成不變，那么這種必要性就更加明顯了。……如果現(xiàn)在沒(méi)有未來(lái)的萌芽，那就不可能有未來(lái)�！盵6] 特別要指出的是，哈耶克在強(qiáng)調(diào)自由的時(shí)候，并不僅僅強(qiáng)調(diào)思的自由，而是更強(qiáng)調(diào)做的自由，[7] 實(shí)際也就是強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)的自由。因此，在這個(gè)關(guān)于違背常規(guī)對(duì)于人類生存和繁榮的意義問(wèn)題上，迪爾凱姆和哈耶克的論證的實(shí)質(zhì)性要點(diǎn)是一致的。

　　當(dāng)然，迪爾凱姆討論的是社會(huì)生活的規(guī)范性與個(gè)體創(chuàng)新之間的關(guān)系，而不是“自由”。盡管如此，這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上可以轉(zhuǎn)化成哈耶克筆下的自由問(wèn)題的討論。并且，在一定意義上，至少在我看來(lái)，迪爾凱姆甚至更為深刻。哈耶克強(qiáng)調(diào)自由無(wú)疑是對(duì)的，他看到個(gè)體自由在社會(huì)中可能受到限制，個(gè)人的創(chuàng)造力可能受到壓制，但他不承認(rèn)這是一個(gè)難以避免的兩難，而更多傾向于將“自由”在近代社會(huì)之喪失視為一種虛假個(gè)人主義欺騙的結(jié)果，一種思想和觀念的結(jié)果。他的解決辦法是在政治哲學(xué)層面提出一個(gè)法律下的自由制度。但是這種解決問(wèn)題的辦法實(shí)際只是在形而上的層面，無(wú)法落實(shí)到實(shí)踐層面；
他只能提出一些原則，而無(wú)法落實(shí)在操作層面。他解決問(wèn)題的辦法是追求自由概念上的包容性。在這個(gè)意義上，他的確是、而且也僅僅是18世紀(jì)自由主義政治哲學(xué)的后人――他的進(jìn)路限制了他對(duì)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的更深刻全面的理解和把握。盡管他是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的重鎮(zhèn)，但是一旦進(jìn)入社會(huì)理論和法律理論問(wèn)題時(shí)，他基本停留在18世紀(jì)。迪爾凱姆的深刻之處在于他發(fā)現(xiàn)這種社會(huì)有序與個(gè)人自由之間的矛盾是一種難以在理智、智識(shí)甚或制度層面完全解決的問(wèn)題，是一種人類的近乎“荒誕”的悖論的或兩難的生存狀態(tài)。這并不是說(shuō)迪爾凱姆認(rèn)為社會(huì)規(guī)范性與個(gè)人自由就一定是對(duì)立的，迪爾凱姆和哈耶克一樣都意識(shí)到社會(huì)規(guī)則會(huì)促進(jìn)自由；
但是，哈耶克從傳統(tǒng)的自由主義政治哲學(xué)進(jìn)路沒(méi)有看到的，而迪爾凱姆特別是迪爾凱姆的后代法國(guó)學(xué)者例如福柯和布迪厄從社會(huì)科學(xué)研究中看到了的是，社會(huì)如果要成為一個(gè)社會(huì)，事實(shí)上不可能在一切方向上發(fā)展，無(wú)論在社會(huì)資源、知識(shí)路徑、社會(huì)結(jié)構(gòu)上都不可能，因此社會(huì)即使在促進(jìn)最大可能的自由時(shí)，也必定會(huì)有自由的“機(jī)會(huì)成本”的問(wèn)題，而且我們無(wú)法事先計(jì)算這種自由的機(jī)會(huì)成本。

　　迪爾凱姆的這一洞察到了福柯這一代就更為明顯了。�？碌拇罅恐�作都充滿了對(duì)那些被壓抑的聲音的同情，展現(xiàn)出他的知識(shí)考古所發(fā)現(xiàn)的被埋藏的那些知識(shí)，他更展現(xiàn)了現(xiàn)代資本主義社會(huì)的自由是如何在征服上建立起來(lái)的。這就是�？碌拿�言所概括的，“啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)現(xiàn)了自由也發(fā)明了訓(xùn)誡”。[8] 布迪厄關(guān)于社會(huì)結(jié)構(gòu)與人的能動(dòng)性之間的辯證法，所針對(duì)的問(wèn)題也是類似的問(wèn)題，盡管布迪厄討論的不再是迪爾凱姆的具體的自殺或犯罪問(wèn)題，但布迪厄不過(guò)是在法國(guó)的迪爾凱姆傳統(tǒng)中以一種更為理論化的框架重構(gòu)了迪爾凱姆的問(wèn)題。[9]

　　常識(shí)進(jìn)路

　　我們?cè)俎D(zhuǎn)到我所說(shuō)的“常識(shí)進(jìn)路”，即強(qiáng)調(diào)“情況是不斷變化的”，當(dāng)然，這里的“情況變化”不僅是時(shí)間上的，也是空間上的。如果從這一進(jìn)路看，甚至無(wú)需假定個(gè)體的有限理性，我們也將同樣得出自由重要的結(jié)論。相反，所謂關(guān)于人的理性有限或理性不及，都不過(guò)是情況不斷變化的結(jié)論。在空間上，由于各地的情況不同，因此，對(duì)于一地一事知識(shí)之了解不能壓制他人對(duì)于此地此事之了解，在時(shí)間上，由于個(gè)人生命之有限，前人對(duì)于某地某事之做法不能排除后人對(duì)于某地某事之做法。如果按照中國(guó)人的這種常識(shí)，那么所謂理性有限不有限、及與不及的問(wèn)題幾乎可以完全無(wú)關(guān)。

　　事實(shí)上，如果在一個(gè)更大的文化傳統(tǒng)中看，所謂理性有限或理性不及這個(gè)概念也許只有在西方傳統(tǒng)中才是有意義的，甚至才可能發(fā)生。因?yàn)�，在西方的猶太－基督教文化傳統(tǒng)中，一直預(yù)設(shè)了一個(gè)無(wú)所不在、無(wú)所不能、無(wú)所不知的上帝。此后，由于所謂的“人”和“理性”的發(fā)現(xiàn)，一個(gè)大寫(xiě)的理性或人又先后取代了先前上帝的位置；
甚或可以說(shuō)，人又“按照上帝的面目創(chuàng)造了自己”。因此，只有在這樣的文化傳統(tǒng)中，進(jìn)入現(xiàn)代之后，才有必要、同時(shí)也才有可能提出理性是否有限或有所不及的問(wèn)題。而在中國(guó)傳統(tǒng)中，從來(lái)沒(méi)有構(gòu)建出來(lái)這樣全知全能、理性無(wú)際的神人，中國(guó)傳統(tǒng)只有圣人，但這只是道德上的，而不是智識(shí)上的，即使是圣人也強(qiáng)調(diào)的是“知之為知之，不知為不知，是知也”。正因?yàn)橹袊?guó)人這種關(guān)于世界“情況不斷變化”的前提性判斷，這種強(qiáng)調(diào)面對(duì)“三十年河?xùn)|，四十年河西”的實(shí)踐理性，因此，中國(guó)人似乎歷來(lái)不大相信原則（道德原則似乎除外），人們總是強(qiáng)調(diào)自己去面對(duì)現(xiàn)實(shí)，解決問(wèn)題，獲得真知，獲得創(chuàng)新。這種思路就是具體問(wèn)題具體分析、具體解決的思路，就是所謂“普遍真理與具體實(shí)踐相結(jié)合”的思路，這就是“實(shí)事求是”的原則。事實(shí)上，這也是中國(guó)近二十年來(lái)改革之所以取得相當(dāng)成果的一條基本經(jīng)驗(yàn)，用中國(guó)人的話來(lái)說(shuō)，“尊重人民群眾的首創(chuàng)精神”（這近乎哈耶克的“自發(fā)秩序”）。盡管其論證方式完全不是哈耶克的自由主義進(jìn)路，完全不需要有限理性的假定。

　　因此，哈耶克對(duì)于自由的論述很難說(shuō)是一種“最正確的”“最真實(shí)的“進(jìn)路，因?yàn)椴⒉淮嬖谶@樣的進(jìn)路。“太陽(yáng)底下無(wú)新事”，“條條大路通羅馬”。

　　自由的兩難

　　但是，在我看來(lái)，哈耶克并沒(méi)有充分回答為什么自由會(huì)被“遺忘”，為什么“傳統(tǒng)的語(yǔ)詞和表述會(huì)無(wú)力對(duì)當(dāng)下的問(wèn)題作出直接回答”。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，哈耶克的基本觀點(diǎn)是，由于一種虛假的個(gè)人主義，一種歐陸理性主義的個(gè)人主義偷梁換柱篡改了真正的自由主義。這種分析有真確的成分，但僅僅從思想傳統(tǒng)上辨析，不能令人信服，而且也違背了哈耶克自己關(guān)于制度是行動(dòng)的產(chǎn)物的命題。我們可以沿著哈耶克的邏輯來(lái)分析哈耶克，我們可以發(fā)現(xiàn)其在理論上難以自恰或有不少虛構(gòu)。哈耶克認(rèn)為，在英美的自由主義傳統(tǒng)中，人們有更多的自由，可以產(chǎn)生更具生命力和活力的自發(fā)秩序，保持社會(huì)的高度自由狀態(tài)。但是哈耶克所批判的福利國(guó)家、“社會(huì)主義”和國(guó)家干預(yù)的因素也同樣在英美發(fā)展起來(lái)了，這很難說(shuō)是為一種虛假個(gè)人主義所蒙騙的結(jié)果，如果哈耶克堅(jiān)持自己的理論，他就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種所謂的“奴役之路”也是一種“自發(fā)秩序”。在這里，不分析社會(huì)歷史條件的演變，而僅僅分析觀念或?qū)W說(shuō)的演變，哈耶克對(duì)歷史難題選擇的是一個(gè)最為小兒科但未必能令人信服的答案，他的進(jìn)路仍然是18世紀(jì)政治哲學(xué)家的進(jìn)路，盡管他是一位重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是他對(duì)19和20世紀(jì)的社會(huì)科學(xué)研究成果顯然是缺乏了解或缺乏重視的。

　　如果僅僅從邏輯上看，自由之所以被“遺忘”（其實(shí)未必會(huì)被遺忘），就是因?yàn)樽杂捎幸粋�(gè)內(nèi)在的兩難。簡(jiǎn)單地說(shuō)，自由對(duì)于一個(gè)個(gè)體來(lái)說(shuō)就是可以不斷創(chuàng)新，不斷競(jìng)爭(zhēng)，按照自己的意愿進(jìn)行社會(huì)交往。但是一旦要進(jìn)行社會(huì)交往，就必須要有一些起碼的規(guī)則，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也就是要形成哈耶克也不得不認(rèn)可的那種法律下的自由（freedom under law）。規(guī)則并不等同于剝奪自由，相反，規(guī)則往往是自由得以構(gòu)成的條件之一；
即“有所不為才能有所為”，但是，它也畢竟要求“有所不為”。因此，不可否認(rèn)，規(guī)則對(duì)于自由創(chuàng)新是有限制作用的。如果要寫(xiě)詩(shī)，就不能像寫(xiě)小說(shuō)那樣寫(xiě)；
用中文交流就必須不能夾帶太多英文單詞同時(shí)使用俄文語(yǔ)法。并且這種規(guī)則必須具有一定的穩(wěn)定性和持久性。而穩(wěn)定性和持久性實(shí)際上就是要限制創(chuàng)新，排除創(chuàng)新。而且，由于事先人們并不知道什么樣的創(chuàng)新是對(duì)未來(lái)有意義的，這種限制和排除也未必就是不正當(dāng)?shù)摹�惡意的或毫無(wú)道理的。因此，即使是一種起初自由的制度，如果沒(méi)有外來(lái)的刺激，沒(méi)有異端，長(zhǎng)期下去，也會(huì)逐步僵化起來(lái)，缺乏新的包容性，對(duì)某些創(chuàng)新變得不自由。因此，就現(xiàn)實(shí)生活來(lái)說(shuō)，不可能存在一種各種創(chuàng)新創(chuàng)意層出不窮永遠(yuǎn)競(jìng)爭(zhēng)的自由狀態(tài)，這種狀態(tài)如果有，也是人們無(wú)法忍受的。因此在人的生命對(duì)于未來(lái)之預(yù)期中，蘊(yùn)含著一種深刻的保守即希望相對(duì)簡(jiǎn)單、穩(wěn)定和穩(wěn)步發(fā)展的傾向。而這種傾向本身是對(duì)自由和創(chuàng)新的一種潛在的威脅。

　　哈耶克似乎沒(méi)有看到現(xiàn)實(shí)生活中這一兩難問(wèn)題；
或者看到了，也沒(méi)有真正理解這個(gè)問(wèn)題。他只是提出了法律下的自由這一概念，因此在思辯層面“回答了”這一問(wèn)題。但是，這種思辨式的答案無(wú)法回答現(xiàn)實(shí)中的具體難題。因此在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為迪爾凱姆的思想要比哈耶克更為深刻。在迪爾凱姆看來(lái)，個(gè)體的創(chuàng)造力往往會(huì)被一個(gè)社會(huì)視為某種異端，甚至是犯罪，而且社會(huì)也的確有理由這樣認(rèn)為；
但恰恰是這種創(chuàng)造力是未來(lái)的種子，是社會(huì)變遷的開(kāi)始，是對(duì)社會(huì)的重塑。而哈耶克在《自由秩序原理》的第二部分中，并沒(méi)有展示人類自由的這種無(wú)法避免的兩難，而是試圖用法律下的自由、自由秩序、自由的原則這樣一些大的原則來(lái)描述一個(gè)自由的烏托邦同時(shí)也是一個(gè)法律的烏托邦。事實(shí)上，這也是哈耶克為什么在這一部分總是言不及義，無(wú)法討論具體的法律問(wèn)題，而只能限于重述一些永遠(yuǎn)正確的“大詞”（波普爾語(yǔ)）或原則，一些法理學(xué)的常識(shí)或理想的根本所在。[10] 在我看來(lái)，這第二部分是缺少份量、最缺少干貨的一部分。[11]

　　當(dāng)然，有人可能會(huì)反駁我說(shuō)，哈耶克并不要對(duì)法律下的自由作出詳盡分析，他只是提出一個(gè)自由的理想，一個(gè)自由的烏托邦，以鼓舞人們?yōu)榇伺�力。這種反駁是無(wú)力的，是偏袒的，是無(wú)原則的。如果僅僅是想提一個(gè)烏托邦，我不知道柏拉圖的理想國(guó)或孟子的“老吾老及他人之老，幼吾幼及他人之幼”或基督教的天國(guó)，甚至哈耶克批評(píng)的社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)有什么地方弱于哈耶克。固然，作為理論應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)的一面，但是，如果一個(gè)理論完全不考慮實(shí)際操作問(wèn)題或者實(shí)際上無(wú)法操作和實(shí)現(xiàn)，那將無(wú)非是一種煽情，和“若為自由故，兩者皆可拋”，與“人生來(lái)自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”之類的命題毫無(wú)兩樣。

　　法治

　　哈耶克在第二部分中集中討論了自由與法律。其中有不少重要的、富有啟發(fā)性的然而是自我重復(fù)的思想，例如法律與立法的區(qū)別，自發(fā)秩序等等。然而，令人不滿意的是，恰恰是在法律和法治問(wèn)題上，他并沒(méi)有什么新的可以稱之為他的貢獻(xiàn)的。他基本是重述了到20世紀(jì)末已經(jīng)成為常識(shí)然而未必真確的一些原則。特別是在第10章中，他似乎要界定法律的特性或者是法治的特性，然而，他的分析就總體說(shuō)來(lái)，沒(méi)有任何獨(dú)到之處。

　　他列舉了“真正的法律”的一些特性：抽象的一般性規(guī)則，具有公開(kāi)性、可預(yù)測(cè)性，法律面前人人平等，不溯及即往。然而這幾點(diǎn)不僅為受哈耶克批評(píng)的戴雪等人早就系統(tǒng)指出，[12] 而且這些特點(diǎn)若要仔細(xì)分析起來(lái)，實(shí)際就是一點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)規(guī)則的統(tǒng)治，其目的和功能都是為了和使得人們可以根據(jù)規(guī)則作出合理預(yù)期和安排，并在規(guī)則的制約下，同時(shí)也是在規(guī)則的促成下充分運(yùn)用個(gè)體的知識(shí)。[13]

　　例如，法律的抽象性和一般性或普遍性原則，就是說(shuō)一個(gè)法律不能是對(duì)個(gè)具體問(wèn)題的決定，而必須是針對(duì)所有人的某一類問(wèn)題。事實(shí)上，只有在這個(gè)意義上的法律，才可能稱之為規(guī)則。如果總是針對(duì)一個(gè)具體事件或某個(gè)具體個(gè)人，這樣的“法律”就是一個(gè)行為（act），就是哈耶克所說(shuō)的命令，而無(wú)法成為規(guī)則。又如法律公開(kāi)的原則，即制定法必須頒布，法律必須為人們所知曉。[14] 但是法律為什么必須公開(kāi)，必須為人們所知曉，這里的核心問(wèn)題也許并不在于法律是否“頒布”本身這個(gè)行為，重要的在于頒布在理論上可以說(shuō)是使人們了解法律的最便捷的途徑，尤其是在一個(gè)以文字作為基本的交流手段的社會(huì)中。因此，我們可以看到無(wú)論強(qiáng)調(diào)的是普遍性還是公開(kāi)性或可預(yù)知性，實(shí)際上真正重要的都是法律便于人們掌握、預(yù)測(cè)和利用。而只有法律作為規(guī)則時(shí)，才是便利的。

　　法律面前人人平等原則實(shí)際是法律普遍性的另一種表述形式，因?yàn)橹挥袑?duì)人們同等適用的法律，才有可能并便利人們了解和預(yù)測(cè)，人們才可以從他人如此行為的得失中預(yù)測(cè)自己的類似行為的后果，從而了解規(guī)則。否則的話，人們就會(huì)因不了解法律對(duì)自己的要求是什么、自己應(yīng)如何行為，而陷于無(wú)所適從的境地。又如法律不溯及即往的原則，也正是因?yàn)槿藗儫o(wú)法依據(jù)尚未形成的法律規(guī)則來(lái)決定自己的行為。而司法獨(dú)立則被視為規(guī)則性得以真正貫徹、落實(shí)的保障。從這一方面看，所有這些特點(diǎn)都可以用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息費(fèi)用來(lái)解釋：規(guī)則性是節(jié)約信息費(fèi)用的，規(guī)則是有效率的。如果從這一角度看，我們也還可以進(jìn)一步理解，號(hào)稱不成文法的普通法國(guó)家，為什么可以沒(méi)有法律頒布的問(wèn)題，以及在小型社會(huì)之中，也沒(méi)有成文法，為什么仍然可能有法律下的自由。這就是因?yàn)�，在這里，盡管沒(méi)有成文法，人們也仍然可以依據(jù)他們的習(xí)慣行為和一般智識(shí)、根據(jù)他人的行為后果預(yù)測(cè)法律將如何要求。事實(shí)上，現(xiàn)代各國(guó)的法律實(shí)踐也總是認(rèn)為，任何個(gè)人不能以不了解法律而作為違法的借口。因此，法律的所有這些特點(diǎn)以及法治的這些標(biāo)準(zhǔn)，都是為保障人們預(yù)期、運(yùn)用個(gè)體知識(shí)的不同說(shuō)法而已，而并非什么可以分解的特點(diǎn)。這種分析本來(lái)應(yīng)當(dāng)成為哈耶克的知識(shí)論進(jìn)路研究自由與法律的自然延伸，然而，哈耶克不知是放棄了還是并不理解從他自己的知識(shí)論進(jìn)路研究法治的巨大可能性。

　　由于放棄了這一可能性，哈耶克實(shí)際上就只能回到傳統(tǒng)的政治法律哲學(xué)，在法律概念或特性上兜圈子了，并試圖依據(jù)這些所謂的原則來(lái)規(guī)定法律或評(píng)價(jià)。由于不熟悉法律問(wèn)題，他甚至得出一些荒唐的結(jié)論。例如他批評(píng)霍姆斯關(guān)于一般性法律命題并不決定具體案件的觀點(diǎn)，[15] 認(rèn)為這是進(jìn)步黨人（在某種意義上，這是社會(huì)主義思潮在美國(guó)的一種表現(xiàn)形態(tài)）的觀點(diǎn)。這種將法官?gòu)拈L(zhǎng)期司法實(shí)踐中獲得的真知灼見(jiàn)意識(shí)形態(tài)化的做法充分反映了一個(gè)脫離法律實(shí)踐的人可能會(huì)有什么樣的偏見(jiàn)，并且會(huì)墮落到何等程度。在哈耶克看來(lái)，一般性規(guī)則似乎是永遠(yuǎn)是明確的，所有的案件也總是齊整地落入這個(gè)或那個(gè)眾口稱是的規(guī)則之內(nèi)，因此必定可以用一般性法律命題來(lái)裁定具體案件。但是事實(shí)并不如此，每個(gè)案件都可能涉及到諸多規(guī)則，或者因?yàn)楫?dāng)事人各方在規(guī)則指導(dǎo)下利用他們個(gè)體的知識(shí)而不得不涉及到諸多規(guī)則，甚至有許多案件是兩可的。例如商家完全可以以保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律而反對(duì)知假買假的做法，王海這樣的消費(fèi)者也完全可以訴諸同一規(guī)則和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法而聲稱自己的權(quán)利。在這種境況下，一般性的抽象法律命題就很難解決具體問(wèn)題。解決具體糾紛時(shí)究竟運(yùn)用哪個(gè)規(guī)則，因此，就無(wú)法與審判者的判斷相分離�？照劮�律的基本特點(diǎn)和一般原則至少在很多時(shí)候并不能解決任何實(shí)際問(wèn)題，就如同僅僅懂得保持平衡之原理的人未必能騎好自行車一樣。世界不會(huì)因?yàn)橛懈�多的人在理論層面懂得了某個(gè)原則而變得更好。在這一點(diǎn)上，哈耶克似乎完全忘記了自己幾十年前研究得出的并在此書(shū)中多次重復(fù)的結(jié)論：市場(chǎng)、法律、語(yǔ)言和國(guó)家都是人們行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是對(duì)原則思考的產(chǎn)物。[16]

　　由于對(duì)于自由原則的高度重視，哈耶克得出的另一個(gè)重大的然而又是有重大問(wèn)題的結(jié)論，這就是他對(duì)程序的輕視，以及邏輯上的一系列自我矛盾。哈耶克在許多地方主張要區(qū)分形式合法和實(shí)質(zhì)合法，強(qiáng)調(diào)法律必須堅(jiān)持自由的原則，并引述了亞里士多德的法治是良法之治的觀點(diǎn)。如果僅僅在思辨層面，這并不成問(wèn)題，但是哈耶克將這種觀點(diǎn)延伸到司法實(shí)踐中，這就造成了依據(jù)以自由為核心的“高級(jí)法”對(duì)立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查可以保證法律不出差錯(cuò)的觀點(diǎn)。當(dāng)然，這也許還不是一個(gè)問(wèn)題，如果有一個(gè)真正了解高級(jí)法的全知全能且沒(méi)有偏私的法官或法院的話。問(wèn)題在于哈耶克將美國(guó)最高法院當(dāng)成了這樣一個(gè)具有神奇才智的范例。這如果不是無(wú)知，那么就是欺騙。因?yàn)槊绹?guó)最高法院的大法官們也是一些“人”組成的，他們大多是由歷屆總統(tǒng)從自己黨派中挑選的，其中一些人往往會(huì)為了黨派的利益而決一死戰(zhàn)。[17] 在許多重大問(wèn)題上，最高法院都是分裂的，甚至是嚴(yán)重分裂的。例如受哈耶克批評(píng)的羅斯福新政的“社會(huì)主義”措施，為最高法院之否決僅僅是以4：5票之差，而此后不久近乎同一的法案在羅斯�！爸匦掳�裝最高法院”的威脅之下又以5：4獲得通過(guò)。這就表明哈耶克所主張的以自由的基本原則、以高級(jí)法來(lái)審查法律并不像哈耶克所描繪的那樣可以信賴。另一個(gè)典型的例子則是Dred Scott案件，此案中聯(lián)邦最高法院，在審查美國(guó)聯(lián)邦政府立法之后，竟然肯定了一個(gè)因來(lái)到北方而成為自由人的黑人返回南方后仍然是奴隸，并因此認(rèn)定聯(lián)邦的有關(guān)廢除奴隸制的立法（密蘇里合約）違憲。此外，盡管哈耶克大力批評(píng)法律僅僅重視程序性合法或形式合法，而事實(shí)上，他所強(qiáng)調(diào)的“真正的法律”的那些特點(diǎn)本身都是一些形式化的特點(diǎn)，并且他所贊美的司法審查制度本身也是一種程序化的制度。

　　在第二部分中，諸如此類的事實(shí)、分析上的問(wèn)題以及自我矛盾之處相當(dāng)多。

　　哈耶克的失足之處

　　這個(gè)小標(biāo)題本身也許就有問(wèn)題：也許哈耶克根本就沒(méi)有失足，因此談不上失足之處。盡管有這種可能，我還是認(rèn)為哈耶克在這本著作中違背了他的知識(shí)論的要點(diǎn)。盡管哈耶克認(rèn)為人的理性是有限的，有些問(wèn)題是無(wú)法言說(shuō)的，但是哈耶克在許多問(wèn)題上似乎表現(xiàn)出一種“致命的自負(fù)”（借用他自己的一本書(shū)名），即認(rèn)為自己發(fā)現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展的真理，關(guān)于自由的真理，這最典型地（或之一）表現(xiàn)在他第一章中對(duì)作為單數(shù)的自由與復(fù)數(shù)自由的辨析上。這種辨析是需要的，也是有一定道理的，但是字里行間，他充分展示了那種霸氣，即只有自己所理解的自由才是真正的自由，是自由的精髓，而其他都是假的或誤解。他相信天才，過(guò)分地不相信所謂的即時(shí)民主，都是這種智識(shí)上的精英觀念的體現(xiàn)。我當(dāng)然承認(rèn)人的智識(shí)上有差別，也不大相信民主可以解決一切問(wèn)題；
但是，如果有一點(diǎn)休謨傳統(tǒng)的懷疑主義（這是哈耶克尊敬的傳統(tǒng)），那么在這些問(wèn)題上，我們同樣應(yīng)當(dāng)有一點(diǎn)自省。

　　哈耶克的另一個(gè)失足之處可能來(lái)自于他對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的正確批判。由于在這一方面判斷的正確，很可能導(dǎo)致他對(duì)自己判斷所依賴的某些思想根據(jù)統(tǒng)統(tǒng)確信無(wú)疑。事實(shí)上，一個(gè)正確的判斷完全可能是一個(gè)系列錯(cuò)誤的結(jié)果。一個(gè)人相信氣功有療效并且確實(shí)在氣功鍛煉中病愈的人也許“證明了”他關(guān)于自己的病會(huì)好的判斷是正確的，但并不因此證明了他關(guān)于氣功治病的確信和推理是正確的。人們常常因?yàn)槎�且完全可能因�(yàn)樽约耗硞�(gè)判斷得到“證實(shí)”而誤認(rèn)為自己的理論資源都是正確的。哈耶克關(guān)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的判斷可能是來(lái)自他的理論，但未必如此；
在我看來(lái)，更可能是洞察在先，而論證在后。在這個(gè)意義上，任何證實(shí)都是可疑的，都不具有終結(jié)性；
也正是看到了一點(diǎn)，波普爾反對(duì)證實(shí)論，而主張證偽論，盡管在另一個(gè)意義上證偽也仍然是證實(shí)。

　　上述分析，并不是要貶低哈耶克。而是要將哈耶克放在一個(gè)知識(shí)傳統(tǒng)和脈絡(luò)中來(lái)理解哈耶克，從而看到他的貢獻(xiàn)和他缺陷。同時(shí)這也是堅(jiān)持哈耶克以及上面所提到的其他進(jìn)路的基本命題，即關(guān)于自由重要性的論證并非只有一條進(jìn)路，而是可以并且也應(yīng)當(dāng)有競(jìng)爭(zhēng)的。人們對(duì)于自由之理論論證之接受，如前所說(shuō)，很大程度上不取決于該理論的論證是否周密、詳盡，而在于他們當(dāng)下的欲求；
并且取決于理論范式的簡(jiǎn)潔和暢銷（這在科學(xué)上常常如此），并因此也取決于理論的路徑依賴。如果我們?cè)讷@知哈耶克對(duì)自由的出色分析之后，誤以為這就是對(duì)自由的唯一論證進(jìn)路，我們就很可能會(huì)忘記哈耶克關(guān)于自由之真諦，而成為一個(gè)哈耶克教條主義者。

　　為了強(qiáng)化這一點(diǎn)，我們還必須注意，哈耶克關(guān)于自由的理論和論證之所以獲得了世界的重視在很大程度上是因?yàn)樗�深刻地看到了、預(yù)見(jiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失敗。這當(dāng)然是了不起的。但是，正是由于這一點(diǎn)，我才認(rèn)為，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并不一定是由于他的理論深刻，最終使得人們最終理解了他的理論的重要，而是因?yàn)槭澜邕@個(gè)大文本改變了他的小文本的意蘊(yùn)，是一系列非話語(yǔ)的實(shí)踐改變了其話語(yǔ)的意義，改變了我們對(duì)他的理解和解釋。

　　寫(xiě)到了這里，獲得這樣的感想，是我自己也未曾料想到的。但是我并不想因此否定哈耶克，哈耶克的許多洞見(jiàn)仍然是深刻的，但是，就到目前為止我的一些閱讀來(lái)看，他最有獨(dú)創(chuàng)意義的并可以稱之為貢獻(xiàn)的是他的知識(shí)論，而不是他的政治哲學(xué)和法律哲學(xué)。

　　1998年2月25－26日于北大蔚秀園

　　* 原載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），1998年春季號(hào)。

　　[1] Friedrich Nietzsche, The Wanderer and His Shadow, in Human, All Too Human, trans. by R. J. Hollingdale, Cambridge University Press, 1986, no. 9, p. 305.

　　[2] 《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年，頁(yè)1－2。

　　[3] 《自由秩序原理》，第2－4章。

　　[4] 迪爾凱姆，《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書(shū)館，1996年；
《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館，1995年。

　　[5] 《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，頁(yè)88，89。

　　[6] 《自殺論》，頁(yè)346。

　　[7] 《自由秩序原理》，頁(yè)34。

　　[8] Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, transl. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1978, pp.222.

　　[9] 當(dāng)然這一傳統(tǒng)甚至可以追溯到更早期，追溯到盧梭的名言“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”。這里的枷鎖，據(jù)薩拜因，實(shí)際是指社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)文化，但并不一定具有貶義。見(jiàn)，《政治學(xué)說(shuō)史》下冊(cè)，劉山等譯，商務(wù)印書(shū)館，1986年，第29章。

　　[10] “我們由此進(jìn)入了法理學(xué)領(lǐng)域的探討，但我們將從歷史的角度去關(guān)照其間的問(wèn)題。然而需要強(qiáng)調(diào)指出的是，我們對(duì)保障個(gè)人自由的各種制度的進(jìn)化過(guò)程所持的認(rèn)識(shí)，主要依憑的既非法律家的觀點(diǎn)，亦非歷史家的觀點(diǎn)。我們所關(guān)注的乃是一種理想的發(fā)展，然而必須指出的是，在過(guò)去的歷史長(zhǎng)河中（除個(gè)別時(shí)期以外），人們只是模糊地認(rèn)識(shí)到了這一理想或者說(shuō)不盡完善地實(shí)現(xiàn)了這一理想”�！蹲杂芍刃蛟�理》，頁(yè)7。

　　[11] 不盡如此，哈耶克的這一部分甚至使我懷疑他對(duì)法學(xué)研究是否有足夠的能力和真誠(chéng)。這兩點(diǎn)指責(zé)是嚴(yán)厲的，但并不是苛刻的。哈耶克根本沒(méi)有理解法理學(xué)的一些基本問(wèn)題，還是停留在前法學(xué)階段的階段；
例如關(guān)于法律的基本特點(diǎn)的分析，所謂普遍性、一般性、公開(kāi)性、可預(yù)知性，法律面前人人平等，法律不溯及即往等。他對(duì)霍姆斯、戴雪的批評(píng)都是“站著說(shuō)話不腰疼”，不著邊際的批評(píng)。他所引用的學(xué)者或語(yǔ)言顯然太隨意和太selective。他對(duì)約翰·馬歇爾大法官的贊美和引用完全無(wú)視馬歇爾的所作所為。他甚至隱含地默認(rèn)了以司法審查方式肯定美國(guó)南方奴隸制的Dred Scott案件，但又不提出自己的理論論證。他完全無(wú)視美國(guó)最高法院是一個(gè)由不同意識(shí)形態(tài)和政治傾向的人組成的機(jī)構(gòu)，而將它視為一個(gè)有集體意志的人格，這也完全違反了他的個(gè)體主義研究進(jìn)路。這種例子太多了。在這里，我并不是僅僅因某些問(wèn)題質(zhì)疑哈耶克，而是使我對(duì)這一部分所體現(xiàn)的哈耶克的學(xué)術(shù)品格產(chǎn)生根本懷疑――我更傾向認(rèn)為他是自由主義的辯護(hù)士，而不是自由主義的思想家。

　　[12] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196， 提出的法治三原則，大致是，法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8項(xiàng)原則：法律的一般性、公布、不溯及即往、確定、不自相矛盾、可行、穩(wěn)定和實(shí)際落實(shí)；
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重復(fù)了富勒的原則，增加了規(guī)則限制的裁量和官員守法兩點(diǎn)

　　[13] 因此，美國(guó)最高法院大法官斯葛利亞經(jīng)過(guò)多年司法之后得出的結(jié)論是：法治就是規(guī)則之法（the rule of law as a law of rules）。見(jiàn)，Antonin Scalia, “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, vol. 56, no. 4, 1989, pp. 1175。

　　[14] 這一點(diǎn)，如今――由于法律太多――已經(jīng)為法律必須可能為人們所知曉所替代。大量的立法，實(shí)際上包括律師都不可能完全在不查閱法律的情況下知曉（因此現(xiàn)代社會(huì)需要律師，甚至律師也需要律師），更不用說(shuō)常人了。

　　[15] 《自由秩序原理》，頁(yè)194。

　　[16] 哈耶克，《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1991年，頁(yè)7以下。

　　[17] 最典型的例子就是哈耶克贊揚(yáng)過(guò)的Marbury v. Madison案件；
關(guān)于此案的背景，請(qǐng)參見(jiàn)，蘇力， “制度是如何形成的”，《比較法研究》，1998年1期。

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