林達(dá)：監(jiān)聽是否合法，司法還在跋涉

　　不久前，我曾在《南方周末》介紹過美國公民自由聯(lián)盟訴美國國家安全局一案(見《一個不尋常的民事訴訟》，2006年7月6日本版)�，F(xiàn)在，法庭的第一輪較量已經(jīng)下來了。8月17日，底特律聯(lián)邦法庭73歲的女法官泰勒，判定布什總統(tǒng)行政分支的竊聽計劃，不僅違反成文法而且違憲，下令該計劃立即停止。

　　一

　　案子的起因是：《紐約時報》去年12月揭露，布什總統(tǒng)曾經(jīng)授權(quán)美國國家安全局，在沒有預(yù)先取得法庭許可下，監(jiān)聽了一些國內(nèi)電話。此舉受到一些國會議員和媒體的強(qiáng)烈質(zhì)疑�！督袢彰绹鴪蟆�(USA　Today)5月11日又披露，自從“9•11”事件之后，布什政府通過國家情報局(NSA)建立了包括數(shù)百萬美國家庭和商業(yè)機(jī)構(gòu)電話號碼的龐大數(shù)據(jù)庫，試圖從中搜出威脅國家安全的恐怖分子線索。這一切最終引出司法挑戰(zhàn)。兩個月前，美國公民自由聯(lián)盟對國安局提起民事訴訟，告入底特律的聯(lián)邦法庭。

　　爭執(zhí)點在于，行政分支的行為，應(yīng)該在什么框架下審視？一個是在1978年的《外國情報監(jiān)視法》(Foreign　Intelligence　Surveillance　Act)的框架：未經(jīng)法庭許可，監(jiān)聽國內(nèi)電話是非法的。另一個是布什領(lǐng)導(dǎo)的行政分支給出的框架：2001年國會授權(quán)總統(tǒng)動用武裝力量反恐怖襲擊，總統(tǒng)在戰(zhàn)爭狀態(tài)下有權(quán)使用一切必要手段監(jiān)視敵方。

　　其實，1978年的《外國情報監(jiān)視法》設(shè)立了一個秘密的聯(lián)邦外國情報監(jiān)視法庭(Foreign　Intelligence　Surveillance　Court)。國安局一天24小時可以從該法庭法官那里申請得到許可，對國內(nèi)任何“外國勢力代理人”實施竊聽。這個法庭成立之后，從1979年至2004年的25年內(nèi)，發(fā)出過18761次傳票，僅僅拒絕過5次。在《紐約時報》披露“無許可監(jiān)聽”事件之后，就有一個該法庭的法官宣布辭職：這不是把我們當(dāng)擺設(shè)嗎？一些專家也評論說，既然絕大多數(shù)申請都得到了批準(zhǔn)，很不理解國安局為什么還要“違法”，行政分支何苦給自己找這種麻煩。而監(jiān)聽部門認(rèn)為，反恐之后監(jiān)聽的數(shù)目龐大而時間緊張，要個個都申請，具體操作上是無法做到的。

　　不管怎么說，這是美國的習(xí)慣路徑，對是否合法有爭議，就找個機(jī)會進(jìn)入司法程序，讓法官給出一個判定來。

　　二

　　針對這個案子，布什總統(tǒng)曾經(jīng)說，這一監(jiān)聽計劃不僅是合法的，也是符合憲法的。其實也點明了案子涉及兩個層面。一是考察其是否違反具體法規(guī)(《外國情報監(jiān)視法》)，二是考察其是否違憲，也就是是否違反保護(hù)公民隱私權(quán)的憲法第四修正案。

　　從常態(tài)來判定，這個案子可以說是非常簡單。就具體違反法規(guī)而言，《外國情報監(jiān)視法》明確規(guī)定不經(jīng)外國情報監(jiān)視法庭允許，國安局于法無據(jù)，不能對國內(nèi)進(jìn)行竊聽。從違憲來說，美國憲法第四修正案規(guī)定：“人人具有保障人身、住所、文件及財物的安全，不受無理之搜索和拘捕的權(quán)利；
此項權(quán)利不得侵犯；
除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保證，并具體指明必須搜索的地點，必須拘捕的人，或必須扣押的物品，否則一概不得頒發(fā)搜捕狀�！�

　　1928年，聯(lián)邦最高法院對憲法第四修正案作出進(jìn)一步解釋：“憲法的制定者認(rèn)為，一個安全的環(huán)境有利于尋求幸福的生活，他們認(rèn)識到一個人的精神、感覺和智慧的意義。他們知道，人類生活的痛苦、歡樂和滿足只有一部分是來自物質(zhì)。因此他們所尋求的是保護(hù)美國人的信念、思想、感情和感覺。作為對政府的限制，他們授予一些權(quán)利和這些權(quán)利的大多數(shù)內(nèi)涵一個獨立的地位，正是這些權(quán)利對于一個公民是最有價值的，為了保護(hù)這些權(quán)利，政府對于個人的任何一個不公正指令，不管采用的是什么方法，都必須被認(rèn)定是對憲法第四修正案的違背�！弊源�，隱私權(quán)的范圍擴(kuò)大，免于竊聽當(dāng)然是在“第四條”的保護(hù)之列。

　　因此，這次法官判決之前，幾乎所有的司法專家在評論的時候都說，在正常情況的法律框架下，行政分支當(dāng)然是違法的。判定實在太容易了。法官按照這樣的現(xiàn)成框架和法理邏輯，作出違法判定，沒人會感到意外。

　　三

　　行政分支曾經(jīng)辯解說，1978年的《外國情報監(jiān)視法》已經(jīng)落后，在實際操作中無法實行，這是不是有道理呢？相信這也是有道理的。原因來自兩個方面，一是反恐的新形勢，二是此法建立以來，通訊技術(shù)的飛速發(fā)展。

　　先看第二條，1978年世界通訊技術(shù)還是什么形勢？當(dāng)時還沒有電子通訊，還沒有手機(jī)。不要說越洋電話還是普通人難以作為日常消費的天價，就是長途電話都不普遍。要監(jiān)控的話，控制范圍小，也很容易篩選捕捉�，F(xiàn)在，電話普及，美國三大電訊公司在2005年就接通了5000億個電話，自從2001年以來共接通2萬億通電話。

　　在這種通訊狀態(tài)下，反恐監(jiān)聽極為困難。現(xiàn)在的超市里，可以隨時買到已經(jīng)預(yù)付電話費的手機(jī)，打完扔掉。打電話的恐怖分子是流動的，電話號碼也一直在改變。為反恐，像沃爾瑪這樣的大型超市，規(guī)定每個顧客一次只能買3個預(yù)付電話費手機(jī)。也就是說，就算可以任意竊聽，今天的操作都萬分困難。

　　聯(lián)邦外國情報監(jiān)視法庭批準(zhǔn)的監(jiān)聽總數(shù)有1.8萬多次，看上去數(shù)量龐大，可是，25年平均下來，一年是750次，相當(dāng)于一天兩個電話的批準(zhǔn)速度。既然是要法庭發(fā)許可，就要走一套手續(xù)，否則許可和不許可就沒有區(qū)別，只不過是一個橡皮圖章而已。作為申請的機(jī)構(gòu)，要辦書面的申請、按照第四修正案要有“可成立的理由，加上宣誓或誓愿保證”，等等，法庭還要審核。一天批準(zhǔn)兩個，也不算慢的了。可是，面對今日之“通訊爆炸”，這樣的申請和審核方式可以說是“古典”水平的了。

　　但是，這和今天判案的法官是沒有關(guān)系的。司法是被動的。法官只能根據(jù)現(xiàn)有的法律判定你是否違背，他不能修改法律，也不能說法律落后，你這就不算違法。所以，法律再落后，你也只能這么判。

　　真正主動的是立法的國會。因此，在所謂的“竊聽門”事件出來之后，國會在那里抱怨，說1978年的監(jiān)聽法即使是落后了，你行政分支也應(yīng)該是要求國會重新立法，而不是自做主張違法監(jiān)聽�？蓪τ谛姓�分支來說，立法需要時間，假如行政分支認(rèn)為自己眼前有這個權(quán)力，就先自己做起來再說，至于有沒有這個權(quán)力，這就牽涉到前面說的第一條，對反恐新形勢究竟怎么理解了。

　　四

　　在沒有重新立法的情況下，布什總統(tǒng)能夠公開宣稱監(jiān)聽計劃不僅合法而且合憲，就是前面提到的布什提供的審視框架：2001年國會授權(quán)總統(tǒng)武力反恐。這個框架的前提，就是對反恐新形勢的理解。說白了，那就是說，今日的恐怖襲擊是戰(zhàn)爭而不是普通的刑事犯罪。假如是戰(zhàn)爭，2001年國會對總統(tǒng)的授權(quán)就是授權(quán)參戰(zhàn)。在二戰(zhàn)中，大量軍事情報人員在作秘密竊聽，沒有聽說要法庭批準(zhǔn)的。因為這是特殊的戰(zhàn)爭狀態(tài)，人們理解，在戰(zhàn)爭期間，為了國家安全，擊敗敵人，民眾必須暫時地失去許多常態(tài)下的自由。

　　事實證明，“9•11”恐怖襲擊的摧毀力超過了一場現(xiàn)代大戰(zhàn)役，導(dǎo)致北約在歷史上第一次啟動了建立將近60年來從未啟動的1949年北大西洋公約第5款，也就是共同防衛(wèi)機(jī)制，北約5架預(yù)警飛機(jī)第一次在美國本土執(zhí)行巡航任務(wù)。就在此案宣判時，英國警方破獲了準(zhǔn)備引爆10架大型民航客機(jī)的襲擊計劃。這樣的計劃在12年前就由本•拉丹的副手策劃了一次，當(dāng)時計劃是將爆炸物帶上經(jīng)首爾、香港飛往美國的12架飛機(jī)，在空中引爆。和這次一樣，當(dāng)時的破獲也是偶然的。恐怖分子住在馬尼拉的公寓發(fā)生火警，警察檢查火警現(xiàn)場的遺留手提電腦，在一個名為“大爆炸”的文件中了解到攻擊計劃。

　　1928年聯(lián)邦最高法院的解釋一開始就說：“憲法的制定者認(rèn)為，一個安全的環(huán)境有利于尋求幸福的生活”。這個解釋顯然是針對和平時期的。在生命安全得到保證的和平時期，大法官們認(rèn)為，美國憲法的安全概念還應(yīng)該擴(kuò)大到隱私安全這樣的精神層面。

　　可是，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭有明確的戰(zhàn)役和軍隊，現(xiàn)在卻沒有。不論襲擊的后果如何嚴(yán)重，在一次襲擊之后，人們會本能地迅速恢復(fù)原有的生活狀態(tài)，一如“9•11”以后的紐約，民眾會迅速要求維持他們原有的權(quán)利。假如沒有馬上發(fā)生另一次襲擊，襲擊之間的時間拉得很長，在這個時候，戰(zhàn)爭狀態(tài)還是和平時期，爭執(zhí)自然而起。負(fù)責(zé)國家安全的政府一方，和民眾一方，雙方對是否安全所掌握的信息是不一樣的，負(fù)的責(zé)任也是不一樣的，看法很難一致。因此，這位法官的判斷一點也不意外。

　　五

　　所有的人都知道，這是一個必須由更高司法層次來判定的案子。

　　從不同的框架出發(fā)，雙方都理直氣壯，因此，所有的人也都知道，這一次，不論這位法官判的是什么結(jié)果，敗訴的一方必定會上訴。底特律的聯(lián)邦法官泰勒作出判決后，聯(lián)邦政府一方立即提出，要求至少在9月7日下一次法庭聽證以前暫不執(zhí)行判決，也就是暫時不終止竊聽計劃。從英國炸機(jī)陰謀可以看到，這一次，英國警方的電話監(jiān)聽起了很大作用。反恐說到底是一場情報戰(zhàn)。現(xiàn)在中止竊聽的風(fēng)險很大。就在這幾天，獨立研究機(jī)構(gòu)蘭德公司提出報告，顯示恐怖分子由集裝箱船載核彈至加州港口引爆的可能性是存在的。

　　這也是布什總統(tǒng)在聽到判決之后，預(yù)測上訴法庭會裁決恢復(fù)竊聽計劃的原因。

　　很少有人會認(rèn)為，這個案子會停止在上訴法院。不論上訴法院的判決是什么，敗訴一方都會上訴到聯(lián)邦最高法院。人們對這最后一步有兩種預(yù)測，一是最高法院接受這個案子，二是不接受。假如這樣的話，最終的解決途徑，可能還是一邊準(zhǔn)許持續(xù)現(xiàn)有的監(jiān)聽計劃，一邊由國會對過時的1978年《外國情報監(jiān)視法》提出修改，重新立法，就像最近香港為刑事調(diào)查監(jiān)聽電話發(fā)生爭議，最后必須由立法局通過新的監(jiān)聽條例一樣。

　　而美國在“9•11”以后出現(xiàn)的一系列司法困惑說明，人們最終還是越不過一個坎，就是恐怖襲擊升級之后，我們對今日之世界，究竟怎么看。最終，是現(xiàn)實來決定民眾的觀念，現(xiàn)實改變，看法會立即改變。那引爆10架飛機(jī)的陰謀，是被破獲、還是真的炸成功，對一些人來說，面對的是同一個現(xiàn)實，而對于大多數(shù)民眾來說，很可能就是兩個完全不同的現(xiàn)實。(南方周末)

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