高一飛：執(zhí)法文明不應(yīng)排斥必要的偵查策略

　　為規(guī)范偵查行為，以往檢察干警辦案時的這些常用語今后將不能隨便說了，南京市玄武區(qū)檢察院推出辦案“十大禁用語 ”，內(nèi)容包括：“不說就多判你幾年！”“錢退出來就沒事了！” “不老實交代就把你關(guān)起來！”“事情說清楚你就可以回家了！”“事情說出來，算你自首！”“我們調(diào)查過了，就是你干的！”“別人都說了，你還不說？”“快說吧，不就是拿了別人一點錢嗎？”“你所有的事情我們都清楚！”“你不說就是不老實！”（王駿勇：南京市玄武區(qū)檢察院推出辦案“十大禁用語” http://news.163.com/07/0103/09/33TCF8C9000120GU.html，2007-01-03。）

　　推行文明辦案，規(guī)范偵查人員的行為，這本身符合現(xiàn)代司法的理念，在當(dāng)今中國，防止違背程序、侵犯犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的行為發(fā)生，還有很長的路要走， 玄武區(qū)檢察院的做法確實有其重要的意義。然而仔細(xì)分析這10 大禁用語，我們會憑著直覺就可以發(fā)現(xiàn)，其中10個內(nèi)容中有5條內(nèi)容的合理性值得懷疑，這5個內(nèi)容又可以分為三種情況：

　　“快說吧，不就是嗎拿了別人一點錢？ ”----此話如果是用在被訊問人已經(jīng)認(rèn)罪的前提下，告知其罪行輕微，承認(rèn)罪行可能得到從輕處理的方式也沒有什么不妥。這在法律中屬于將來起訴、判決時酌情從輕處理的情節(jié)，如果在具體案件中“拿了別人一點錢”是指情節(jié)較輕的盜竊的話，不僅在檢察機(jī)關(guān)可以作不起訴處理，在法院也可以從輕判處刑罰。

　　“事情說出來，算你自首！” ----我國法律規(guī)定，犯罪嫌疑人或者被告人在被抓捕以后，對于公安司法機(jī)關(guān)還沒有掌握的犯罪事實主動交代的，認(rèn)定為“余罪自首”。在這種情況下， “事情說出來，算你自首”只是一種講解法律的特殊形式，何必禁止使用呢？

　　 “我們調(diào)查過了，就是你干的！”“別人都說了，你還不說？”“你所有的事情我們都清楚！” ----這句話除少數(shù)情況下是如實告訴被訊問人以外，大多數(shù)時候都是對偵查人員證據(jù)掌握的情況問題對被訊問人的一種欺騙，然而這種欺騙是否允許，是一個值得探討的問題。

　　后面兩種情況，分別牽涉到偵查訊問過程中的“承諾”與“欺詐”的問題。

　　對于承諾，我國法律中可以解釋為“引誘”，但是，這種引誘是有利于雙方的，訊問者可以節(jié)省司法資源，被訊問者可以得到法律規(guī)定的好處，又何樂而不為呢？在美國，最高法院對這個問題沒有明確規(guī)定，但是實踐中認(rèn)為警察告訴嫌疑人如果他供述的話，警察將在檢察官面前說好話，建議檢察官降格起訴，被認(rèn)為是可以接受的；
至于直接由檢察官介入，通過嫌疑人的律師做出有約束力的承諾則更加是合法的。（弗洛伊德·菲尼：美國刑事訴訟法—經(jīng)典文選與判例，中國法制出版社2006年5月版第135頁。）

　　對于欺詐，我國法律也認(rèn)為是一種“欺騙”，但是實踐中又無法避免，而且在使用。在對付毒品犯罪、有組織犯罪中，警方所使用的臥底取證，就是一種典型的欺騙性取證。在法律規(guī)則上，1997年11月17日司法部公開發(fā)布的《獄內(nèi)偵查工作規(guī)定》的“獄內(nèi)耳目”就是一種欺騙性取證方式，該規(guī)定第 17條規(guī)定：“獄內(nèi)耳目是監(jiān)獄從在押罪犯中建立和使用的秘密力量，是在干警的直接管理下搜集、掌握罪犯思想動態(tài)和重新犯罪活動線索，獄取罪證，偵查破案的專門手段之一”，就是一種用欺騙性方法獲取罪證的方式，也是我國首次在法律規(guī)則中允許欺騙性取證的重要的規(guī)范性實踐。

　　其實，在其他國家，欺詐性取證不僅體現(xiàn)在秘密偵查和技術(shù)偵查中，在訊問中也是有限度的允許的。以美國為例，一方面，警方不可以在被訊問人權(quán)利內(nèi)容或者放棄權(quán)利的后果方面欺騙嫌疑人，如他們不能安慰嫌疑人說他的供述“沒有記錄”，然后又在法庭上使用這一供述作為證據(jù)。但是，在嫌疑人放棄沉默權(quán)和律師幫助權(quán)的情況下，允許偵查過程中對嫌疑人的欺騙，如可以說：
“我們早已發(fā)現(xiàn)了殺人武器”、“你的共同被告人說是你扣動的扳機(jī)”等，這普遍認(rèn)為是一種可以接受的偵查策略和技巧。（弗洛伊德·菲尼：美國刑事訴訟法 —經(jīng)典文選與判例，中國法制出版社2006年5月版第 135頁。）

　　適當(dāng)?shù)囊�誘和欺騙，是偵查人員對付犯罪嫌疑人的特殊方法，理由其實簡單：我們確實要保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)，但是，這種人權(quán)的保護(hù)是有限度的，因為打擊犯罪，保護(hù)被害人和社會上其他公民的權(quán)利同樣是政府的責(zé)任；
嫌疑人這一特殊的人，在人格尊嚴(yán)上是與我們平等的，但他也決不是偵查機(jī)關(guān)邀請來的坐上嘉賓。也正因為如此，一個沒有被定罪和判刑的人，卻可能被采取拘留、搜查等強(qiáng)制方法，即使是在無罪推定的前提下，他也不可能與其他公民享受沒有任何區(qū)別的待遇。所以，一概排除訊問中的所有的引誘欺騙手段，不符合打擊犯罪的規(guī)律，在實踐中，按照這樣的禁用語去工作是難以想象的；
從承諾性引誘來看，也不符合嫌疑人本人的利益。

　　玄武區(qū)檢察院制定10大禁用語的依據(jù)是刑事訴訟法第43條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)” 的規(guī)定，其實對于這一規(guī)定的“一概而論”的“嚴(yán)禁”，學(xué)術(shù)界早就有質(zhì)疑�？磥恚�要避免“十大禁用語”之類的形式主義的作法，還得要從立法完善開始。

　　2007.1.8湘潭大學(xué)。

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