蕭瀚：土地征收與“非公推定

　　比照刑法上的無罪推定原則，對(duì)公共利益不妨引入類似規(guī)則：“非公推定”。即未經(jīng)正當(dāng)程序的論證與合法裁決，任何人提出的“公共利益”不應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

　　重慶“孤島”事件終于降下帷幕，它所代表的象征意義多重而復(fù)雜，因其深刻反映了個(gè)人私權(quán)的基本保護(hù)問題，及其對(duì)法律應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整各類利益沖突的質(zhì)疑，而變得萬眾矚目就很正常。

　　土地問題在所有經(jīng)歷過現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的國家中，都曾經(jīng)是令人頭疼的問題。托爾斯泰在他的名著《復(fù)活》中，借美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利·喬治的話說：“土地不能成為私有財(cái)產(chǎn)，不能成為商品，就像水、空氣和陽光一樣。人人都有權(quán)享用土地，享用土地提供的一切利益�！边@一思想曾影響過孫中山，他在關(guān)于“三民主義”的一系列演講里，就講到平均地權(quán)的方式是采用喬治的單一稅制度，即保護(hù)地主的土地所有權(quán)，在確定基準(zhǔn)地價(jià)之后，對(duì)于地價(jià)上漲的價(jià)值征稅。

　　今年兩會(huì)期間，我歷來敬重的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生提出一個(gè)觀點(diǎn)，在原理上似乎與喬治的單一稅理論存在親緣關(guān)系。他認(rèn)為：“按市場價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償是不合理的，因?yàn)槌鞘谢�是全民的成果，其利益不�?yīng)該完全給房主，應(yīng)建立城市化基金，將這些收益按照一定的規(guī)定來分配。另外，可以對(duì)買進(jìn)價(jià)和賣出價(jià)的差額開征資本利得稅。”隨后這一觀點(diǎn)遭到網(wǎng)民圍攻，甚至出現(xiàn)了“拆了吳老頭的房子”這樣的憤激之音。

　　在關(guān)于重慶釘子戶問題上，我至今尊敬的著名法學(xué)家江平先生認(rèn)為，吳蘋一家拒絕拆遷的理由是不涉及公共利益，但這條理由不能成立，“她說不是公共利益就不是了？！”“如果補(bǔ)償合理，就應(yīng)該拆遷。如果當(dāng)事人認(rèn)為補(bǔ)償不合理，應(yīng)該到法院進(jìn)行訴訟�！薄胺ㄔ阂呀�(jīng)下達(dá)了裁定，就要按照（法院的裁定）執(zhí)行�！痹谝粋�(gè)產(chǎn)權(quán)明晰、政府廉潔而高效、法治健全的國度，吳先生的觀點(diǎn)不失為一個(gè)很好的建言，江先生的觀點(diǎn)也是尊重司法之舉。但以今日中國之語境，二老之論不免迂闊。這不是對(duì)錯(cuò)問題，而是一個(gè)制度環(huán)境是否合適的問題。

　　那么為什么二老的觀點(diǎn)不合時(shí)宜？中國當(dāng)前的土地制度和政府土地政策存在什么問題？當(dāng)前民怨沸騰的拆遷現(xiàn)狀因何而生？如何解決？何為公共利益？誰，按照什么程序確定公共利益？

　　當(dāng)前城市化進(jìn)程中的土地制度現(xiàn)狀

　　憲法和土地管理法都規(guī)定了中國的土地實(shí)行國家和集體所有權(quán)制度。在一個(gè)憲政框架成熟的國度里，土地公有制或許真是全民之福。但在一個(gè)政府曾經(jīng)是缺乏制度監(jiān)督的全能控制者的狀況下，土地的國家所有就導(dǎo)致了所有權(quán)人的虛位，轉(zhuǎn)而蛻變?yōu)檎�府所有，甚至在很大程度上成為政府中某些利益集團(tuán)或者個(gè)人所有。在當(dāng)前政府職能全面轉(zhuǎn)型的時(shí)代，由于轉(zhuǎn)型期的漫長，政府依然存在較大程度的全能控制性質(zhì)，這也就意味著政府對(duì)于土地的掌控依然缺乏法律的規(guī)制。

　　在這種政府強(qiáng)勢的背景下，因土地的各種權(quán)力和權(quán)利而發(fā)生政府設(shè)租、社會(huì)尋租現(xiàn)象也就毫不奇怪了，當(dāng)前城市化進(jìn)程中的配套制度也相應(yīng)出現(xiàn)種種立法、執(zhí)法、司法惡果。

　　首當(dāng)其沖者當(dāng)屬《城市房屋拆遷條例》（以下簡稱《條例》），這部頒布于2001年，并于同年11月1日開始實(shí)施的條例，成為這16年間城市改造和開發(fā)商暴富的支持和推動(dòng)者。其中第16條、17條規(guī)定的強(qiáng)制拆遷條款，剝奪了被拆遷人與開發(fā)商或者政府討價(jià)還價(jià)的權(quán)利——而這本應(yīng)是基本的生存權(quán)，使得法律對(duì)利益的保護(hù)過于偏向開發(fā)商或者政府。

　　根據(jù)這部條例，全國各省市又制定了本地的地方性行政法規(guī)，有些規(guī)定不但不可能糾正上位階的《條例》，甚至在其基礎(chǔ)上，進(jìn)一步放寬拆遷條件，在被拆遷人原本受侵害的權(quán)利上雪上加霜。

　　僅舉拆遷申請(qǐng)條件而論，《條例》第七條中規(guī)定的條件之一是要提供“（三）國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)檔”，雖然絕大部分的省市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例或者辦法，遵循了《條例》，尤其像北京市的規(guī)定甚至比《條例》更為嚴(yán)格（這幾乎是惟一的例子），但是有些省市的規(guī)定，就對(duì)《條例》的五項(xiàng)法定條件擅自做了修改，或者在條例頒布后長期未作相應(yīng)補(bǔ)充。

　　例如《鞍山市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（2000年，至今有效）就沒有上述“國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)檔”，而《長春市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《長沙市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》是直到2004年以后才加上這一項(xiàng)的。

　　與吳蘋夫婦維權(quán)相關(guān)的《重慶市城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（2003年修訂）第十條關(guān)于拆遷人申請(qǐng)拆遷許可證的規(guī)定中，惟獨(dú)將《條例》規(guī)定的要提交“國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)檔”漏掉，可以肯定地說，這絕非疏漏，而是故意違反上位階的《條例》。這種故意的遺漏，必然導(dǎo)致為開發(fā)商兼并土地大開方便之門。

　　在我查閱的58部各省市相關(guān)的地方性行政法規(guī)中，像重慶這樣規(guī)定申請(qǐng)?jiān)S可證條件的是絕無僅有的孤例！

　　吳蘋夫婦的對(duì)手開發(fā)商至今沒有土地使用權(quán)，卻有強(qiáng)拆申請(qǐng)權(quán)，上述規(guī)定便是原因！

　　以排除拆遷障礙而論，前述《條例》的第16條、17條給了拆遷人巨大特權(quán)，剝奪被拆遷人的談判權(quán)，其他省市的規(guī)定基本上也都步其后塵，未作糾正———從立法等級(jí)上看，也無法糾正。

　　可見，從純法律技術(shù)角度看，城市化過程中出現(xiàn)那么嚴(yán)重而持久的權(quán)利侵害，根子就在《條例》。它至少違背了權(quán)利的平等保護(hù)原則，這是一部與憲法和民法通則的基本精神背道而馳的法律。

　　遺憾的是，即將生效的物權(quán)法也無法對(duì)這部《條例》做出有力糾正，在任何意義上，該法第42條的規(guī)定都無法改變現(xiàn)狀。其所以如此，是因?yàn)樗�有的土地征收行為之上，都高懸著四個(gè)曼妙辭妍的千鈞大字：“公共利益”！

　　誰的公共利益？如何確定公共利益？

　　憲法、土地管理法以及剛剛頒布的物權(quán)法中都規(guī)定，國家為了公共利益，可以征收任何土地。于是，所有的政府土地征收行為都無一例外地戴著“公共利益”這頂天大的帽子。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，憲法、土地法、物權(quán)法的規(guī)定都沒有錯(cuò)。但不幸的是，公共利益這個(gè)詞常常成為城市化過程中強(qiáng)勢者的霸王借口，政府可以用它征收各類土地，開發(fā)商在各地政府的支持下用它推掉民宅。幾乎所有的拆遷、強(qiáng)拆活動(dòng)都被冠以“公共利益”之名而行。不少拆遷———甚至強(qiáng)拆行為確實(shí)可能是為了“公共利益”，但由于其手段的惡劣而蕩然無存，法律程序的欠缺導(dǎo)致了它被嚴(yán)重?cái)�壞�?/p>

　　因此，人們理所當(dāng)然要問：“公共利益”為何變得如此可怕？“公共利益”真的存在嗎？

　　有許多人試圖對(duì)“公共利益”作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律解釋，但是離開具體案例去解釋公共利益，卻注定不可能。這個(gè)抽象名詞在任何抽象語境中，無論如何解釋都是一個(gè)內(nèi)涵和外延同樣模糊的概念，不進(jìn)入具體個(gè)案的討論，可以很肯定地說，公共利益是不存在的。

　　公共利益當(dāng)然存在！它就存在于我們的日常生活中，為了弱勢群體起碼的生存權(quán)是公共利益，為了道路的暢通是公共利益，為了加快城市化的進(jìn)程也是公共利益……可以說到處都是，但是任何一項(xiàng)出于“公共利益”目的的公共政策可能甚至必然會(huì)侵害個(gè)體利益。

　　具體到個(gè)案的“公共利益”，從來就不存在過百分之百的統(tǒng)一看法。沒有人們普遍的支持，公共政策要順利貫徹是不可能的，即使強(qiáng)力推行，它贏得的也只能是怨恨。因此，確認(rèn)每一個(gè)具體的公共利益需要一套相同的說服方式，這樣的技術(shù)只有法律程序才能提供。

　　要解決“公共利益”的實(shí)體問題，必須引入程序方法，惟有在程序上達(dá)到公正、公平、公開，“公共利益”才是可能的，它在本質(zhì)上是一個(gè)關(guān)于如何爭取同意和支持———至少是不反對(duì)的藝術(shù)。

　　在進(jìn)入具體法律程序的討論之前，由于眾說紛紜、莫衷一是，為公平起見，我們只能說“公共利益”尚未產(chǎn)生。比照刑法上的無罪推定原則，對(duì)公共利益不妨引入類似規(guī)則：“非公推定”。即未經(jīng)正當(dāng)程序的論證與合法裁決，任何人提出的“公共利益”不應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

　　這涉及到程序正義問題。程序正義被認(rèn)為是實(shí)體正義之母。實(shí)質(zhì)意義上，程序本身由一系列小小的實(shí)體構(gòu)成，它并不僅僅是一個(gè)過程。一個(gè)公正合理的程序在獲得一系列小的實(shí)體確定之后，將這些實(shí)體聯(lián)系起來，最終使得人們相信最后的結(jié)果是公正的，這就是程序正義通往實(shí)體正義的本質(zhì)含義。

　　在民主前提下，對(duì)“公共利益”持有己意的所有人，都應(yīng)當(dāng)有權(quán)就同一個(gè)問題所存在的“公共利益”發(fā)表自己的觀點(diǎn)。假定這些觀點(diǎn)通過大眾傳媒、政府機(jī)構(gòu)被社會(huì)獲悉，隨后，議員或者按照公正程序產(chǎn)生的聽證會(huì)代表，按照公開的公共議事程序就各種觀點(diǎn)進(jìn)行辯論，最后按照特定的投票程序或者具有可訴性的裁決程序產(chǎn)生結(jié)果。這樣達(dá)成的共識(shí)，即便是假相，它也具有合法性依據(jù)。因此，在辯論中失敗者所代表的群體，即使不同意也不能反對(duì)，而應(yīng)當(dāng)尊重這樣的結(jié)果。

　　“公共利益”惟有在類似這樣的程序制度上誕生，才能獲得廣泛的認(rèn)同和支持。

　　結(jié)語：進(jìn)一步完善法治才是關(guān)鍵

　　不少歷史學(xué)家在分析中國歷代農(nóng)民戰(zhàn)爭時(shí)，都將土地兼并列為主因之一，這是一個(gè)似是而非的論斷。無論是基于土地所有權(quán)還是使用權(quán)，如果市場是正常的，而非政府壟斷或者土地大所有者操縱的壟斷市場，那么有限的土地兼并并不可怕。非公平市場下侵占他人利益的巧取豪奪才是災(zāi)難性土地兼并的根源，因此真正的根源在制度。

　　當(dāng)代世界，在法治成熟的國家，已經(jīng)不存在不受限制的所有權(quán)。巴澤爾等經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，對(duì)所有權(quán)的限制并不意味著效率的必然降低。雖然他們的論證主要是針對(duì)土地私有權(quán)狀態(tài)下的產(chǎn)權(quán)，但這個(gè)原理同樣適用于中國當(dāng)代的國家土地所有制。

　　某些法治成熟的國家，其對(duì)土地的私人所有權(quán)限制超過任何一個(gè)時(shí)代。當(dāng)代中國要努力的恰好是其相反的方向，也就是為了“公共利益”，必須對(duì)國家的土地所有權(quán)作出限制。當(dāng)政府提出為“公共利益”征地的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有一套行之有效的法律程序，以保證各方利益獲得公平的表達(dá)機(jī)會(huì)，并且在此基礎(chǔ)上達(dá)成各方共識(shí)。政府的作用不應(yīng)當(dāng)是利用手中的權(quán)力隨意剝奪所有者，也不是給財(cái)富精英階層錦上添花，而是居中成為社會(huì)福利的推進(jìn)者，兼顧效率和公平的主持者，全民福利的全面提高才應(yīng)當(dāng)是它的真正職責(zé)。

　　如果《城市拆遷管理?xiàng)l例》的第16、17條規(guī)定不是為了加速城市化進(jìn)程而那么急功近利；
如果有一套嚴(yán)格高效的程序機(jī)制可以討論并確定“公共利益”，我相信吳蘋夫婦這樣的維權(quán)壯舉是不需要的，江先生尊重司法、吳先生呼吁的“城市化基金”建言，也都將獲得人們的贊成。

　　這一切，除了進(jìn)一步完善法治，沒有別的路可走。社會(huì)的推動(dòng)固然重要，政府的自覺努力更是無可替代。（南方周末）

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