劉思達：當(dāng)代中國日常法律工作的意涵變遷(1979-2003)

　　本文通過對《民主與法制》"法律顧問"欄目1979-2003年的2077個案例的分析，追溯當(dāng)代中國的日常法律工作在法律改革25年間的意涵變遷。通過對該"法律顧問"欄目的分析，指出在這一宏大變革的25年里，中國的法律人在其日常工作中逐漸引用越來越多的法律法規(guī)，并采取越來越技術(shù)化的語言回應(yīng)來自公眾的問題，但這同時也增加了民眾充分理解和運用法律人咨詢意見的難度。這一法律系統(tǒng)與日常社會生活之間的溝通困境是中國法律改革出現(xiàn)許多問題的一個重要原因。

　　關(guān)鍵詞：法律改革；
法律人；
日常法律工作；
法律咨詢；
溝通困境

　　作者劉思達，1980年生，芝加哥大學(xué)社會學(xué)系博士候選人。

　　從1970年代末開始，中國的法律制度經(jīng)歷了一系列根本性的變革。數(shù)以萬計的法律法規(guī)、司法解釋、部委規(guī)章和地方性法規(guī)頒布實施，「1」而與這一宏大立法過程相伴隨的是律師業(yè)的逐步脫鉤改制「2」、形形色色的法律服務(wù)提供者的大量出現(xiàn)，「3」以及司法制度的各種符號化與實質(zhì)性改革。「4」

　　然而，這一仍在進行中的法律改革在解決公眾日常糾紛的諸多方面都遭遇了阻力。雖然中國民眾的法律知識與法律意識近年來有了明顯增強，但當(dāng)他們真正接觸律師和法院的時候，得到的卻往往是令人失望的結(jié)果�！�5」

　　在農(nóng)村地區(qū)，大量的糾紛和冤情都是通過非法律的手段解決，「6」而法律人"送法下鄉(xiāng)"的艱難歷程所顯示的恰恰是法律在傳統(tǒng)社會與文化面前的無力�！�7」作為對法律改革困境的一種反思，在1990年代中期，中國法學(xué)界與社會科學(xué)界都開始關(guān)注所謂法治的"本土資源"問題，并出現(xiàn)了一些針對鄉(xiāng)土社會中糾紛解決與法律運作的出色的實證研究�！�8」然而，這一尚處于萌芽期的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并沒能充分回應(yīng)其自身的一些基本理論問題，例如，所謂"本土資源"是否只能在鄉(xiāng)土社會的最遠處被發(fā)現(xiàn)，法律人在實踐中對國家正式法律與"本土資源"將如何選擇和運用，在法律移植與"本土資源"之間的張力下中國民眾對法律的態(tài)度將如何轉(zhuǎn)變，等等。

　　本文所做的工作正是為了更好地揭示并理解這些中國當(dāng)代法律改革中所出現(xiàn)的核心問題的一種努力。所選取的研究對象是法律人在其日常法律工作「9」中為一般公眾提供的法律咨詢意見，它位于法律實踐運作的一個核心場所，體現(xiàn)了民眾的法律需求、國家的法律政策以及法律人的職業(yè)工作之間的互動關(guān)系。中國的法律改革不僅改變了日常法律工作的案件類型、法律人所應(yīng)用的法律法規(guī)和他們的法律推理風(fēng)格，而且改變了法律工作本身的意涵。為了追溯這一當(dāng)代中國日常法律工作的意涵變遷過程，本文將對《民主與法制》"法律顧問"欄目在1979-2003年間的2077個案例進行分析。

　　一、法律系統(tǒng)與日常社會生活

　　中國自1970年代末以來的法律改革為西方法律社會學(xué)中的兩大重要理論傳統(tǒng)提供了一個經(jīng)驗層面的良好契合點。為了理解這一宏大的歷史變遷過程以及公眾法律咨詢在其中的意義，我將主要借鑒和應(yīng)用兩個看似迥然不同但事實上卻十分互補的理論進路：（1）歐洲法律社會學(xué)理論中源自韋伯的關(guān)于法律形式理性化的論述；
（2）美國法律社會學(xué)研究中安赫斯特學(xué)派（Amher st School ）對于日常生活中法律意涵的解讀。

　　馬克斯。韋伯關(guān)于法律形式理性化的經(jīng)典論述是我們理解法律在現(xiàn)代社會中運作方式的一個重要起點。韋伯認(rèn)為，隨著資本主義在經(jīng)濟領(lǐng)域的興起，現(xiàn)代西方國家的法律體系變得越來越形式理性化。在一個形式理性的法律系統(tǒng)中，司法判決和法律意見都是嚴(yán)格依照理性的法律原則和規(guī)范在具體案件中的邏輯性應(yīng)用做出的，不考慮任何法律之外的因素，如宗教教義、道德準(zhǔn)則、社會習(xí)俗等等。

　　「10」法律的形式理性化雖然對法律系統(tǒng)的完善具有許多正面效果，卻也不可避免地導(dǎo)致法律系統(tǒng)與社會生活之間的鴻溝，而這一過程的極端情況便是韋伯筆下著名的變成"自動售貨機"的法官——人們將案件事實和訴訟費插入這臺機器，它就會自動吐出司法判決和理由�！�11」

　　隨著形式理性法與其社會文化根源之間的分離，法律系統(tǒng)將會逐漸發(fā)展出一系列的自我維系機制，「12」于是，法律系統(tǒng)便與人們在日常生活中進行溝通行動的"生活世界"形成了哈貝馬斯所謂的"斷藕"關(guān)系，「13」

　　生活世界中的行為邏輯很難再影響法律系統(tǒng)本身的運作邏輯。在這樣一個高度分化并具有強烈自我維系傾向的法律系統(tǒng)中，法律人所應(yīng)用的語言和邏輯與普通民眾在其日常社會生活中所應(yīng)用的語言和邏輯有著本質(zhì)區(qū)別�！�14」事實上，這便是吉登斯論述的現(xiàn)代性的"脫域"后果，即將專業(yè)知識從其本地的具體情境中脫離出來，使人們對于專業(yè)人士的工作只能有些盲目地信賴，卻無法真正理解。「15」這種抽象系統(tǒng)中的信任關(guān)系是現(xiàn)代法律制度得以正常運轉(zhuǎn)的必要條件。然而，在法律的日常運作過程中，法律人的專業(yè)邏輯與非專業(yè)人士的具體期望之間卻存在著一條不可避免的鴻溝，「16」它只能在代表系統(tǒng)的法律人與代表生活世界的民眾于法律系統(tǒng)的各個"入口處"的具體互動行為中得到緩解�！�17」因此，我們必須關(guān)注法律人與民眾在系統(tǒng)"入口處"的互動過程中究竟發(fā)生了什么。而面向公眾的法律顧問欄目正是法律系統(tǒng)的這樣一個"入口處".

　　然而，無論是韋伯還是當(dāng)代的歐洲社會思想家，其宏大的社會理論對這些微觀層面的互動行為都沒有做出具體的實證分析。這便將我們的討論引向了美國法律社會學(xué)文獻中的安赫斯特學(xué)派。這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的一個根本性觀點在于，法律的意涵并非僅僅在正式的法律制度中（例如法律法規(guī)、法院或者執(zhí)行機構(gòu)）得以確立，更重要的是通過日常社會生活中的互動行為而被建構(gòu)。法律與日常生活的不斷接觸產(chǎn)生了尤伊克（Patricia Ewick）與西爾貝（Susan Silbey）所謂的"平凡的法律性"，根據(jù)這一理論，人們在日常生活中對法律存在三種不同的認(rèn)識：（1）"面前之法"，即將法律視為一個游離于社會生活之外的領(lǐng)域，但卻信仰它的權(quán)威與可預(yù)期性；
（2）"身邊之法"，即將法律視為一個游戲，其規(guī)則可以被人們運用乃至創(chuàng)設(shè)，以服務(wù)于他們所追求的利益和價值；
（3）"身外之法"，即在法律的縫隙之間尋找對抗或者逃避它的方式，以保持自己的榮譽感與尊嚴(yán)�！�18」同時，法律人對法律問題的判斷、分析和解決也會被他們與民眾之間的日常互動行為所建構(gòu)�！�19」

　　語言在法律與社會生活的互動關(guān)系中具有重要的符號化權(quán)力�！�20」法律話語需要長時間的專業(yè)訓(xùn)練才能習(xí)得，因此它也經(jīng)常被認(rèn)為很難為一般公眾所理解。「21」安赫斯特學(xué)派的作者們關(guān)注的恰恰是法律如何在日常的道德與關(guān)系情境中獲得社會意涵，尤其是律師和法官在向民眾解釋法律與司法過程時應(yīng)用的語言。例如，梅里（Sally Engle Merry ）在她關(guān)于新英格蘭地區(qū)一個基層法院的經(jīng)典研究里區(qū)分了法律運作過程中的三種主要話語形式：（1）法律話語，即強調(diào)權(quán)力觀念與法律概念的話語形式；
（2）道德話語，即強調(diào)家庭與社會關(guān)系中的責(zé)任和義務(wù)的話語形式；
（3）治療話語，即強調(diào)個體疾病或性格弱點以及針對這些弱點的幫助和支持的話語形式�！�22」民眾的法律意識正是在這些法律運作的話語形式的交替使用中逐漸形成。

　　因此，通過對法律系統(tǒng)與日常生活之間微觀互動關(guān)系的研究，安赫斯特學(xué)派為理解法律在日常社會生活中的各種意涵及其建構(gòu)過程提供了一系列豐富的分析工具。從表面上看，這一借鑒了�？律鐣�理論的批判性研究進路似乎與前文所述的歐洲法律社會學(xué)理論迥然不同；
然而，我認(rèn)為這兩個學(xué)術(shù)傳統(tǒng)事實上是互補的：首先，關(guān)注法律形式理性化的歐洲理論為理解現(xiàn)代社會中的法律提供了一個系統(tǒng)與生活世界的宏觀二元分析框架，而安赫斯特學(xué)派的研究則充分說明了系統(tǒng)與生活世界之間微觀互動過程的復(fù)雜性；
其次，這兩個傳統(tǒng)都強調(diào)法律與社會生活在法律系統(tǒng)"入口處"的相遇，以及在法律人與民眾的溝通過程中法律意涵的社會建構(gòu)；
最后，安赫斯特學(xué)派的研究顯示了韋伯所論述的法律形式理性化對法律在現(xiàn)代社會中意涵的雙重后果——法律不僅是處于人們生活之外的抽象規(guī)則，而且也必須是一個實質(zhì)性的與日常社會生活相互影響的"文化工具箱"，只有這樣才能確保法律系統(tǒng)與生活世界之間的溝通�！�23」我在這里雖然借用了哈貝馬斯的"系統(tǒng)-生活世界"的概念和分析框架，但此處的"溝通"并不是哈貝馬斯所謂的對法律問題在公共領(lǐng)域所進行的廣泛討論，而是指在法律系統(tǒng)與生活世界之間的"入口處"所發(fā)生的法律人與民眾的互動過程。

　　《民主與法制》"法律顧問"欄目的理論重要性恰恰是在這兩大傳統(tǒng)的契合點上。這一欄目在25年間的演變不僅見證了中國法律自1979年以來的形式理性化及其與社會生活逐步分離的過程，而且充分顯示了日常法律工作在法律專業(yè)人士與普通民眾的交流和互動中的意涵變遷。在這25年里，中國法律的意涵由社會生活的一個有機組成部分逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�具有邏輯和權(quán)威性但卻常常缺乏一致性的系統(tǒng)，而這個看上去具有形式理性的法律系統(tǒng)在其運作過程中反而增加了民眾的世俗期望與法律人對法律的專業(yè)解釋之間的距離，從而使許多實質(zhì)性問題在法律框架之內(nèi)得不到解決。

　　二、"法律顧問"欄目25年的總體性描述

　　《民主與法制》創(chuàng)刊于1979年8月，是"文化大革命"之后中國第一個面向公眾的政法類雜志。在前期，編輯部設(shè)在上海；
1990年代雜志移交中國法學(xué)會主辦，編輯部也遷至北京。為民眾提供法律咨詢、答疑解惑一直是《民主與法制》的一個重要功能，而這一功能主要通過"法律顧問"欄目來實現(xiàn)。"法律顧問"欄目從創(chuàng)刊號至今已經(jīng)解答了來自全國各地的兩千多封讀者來信。對2077封欄目來信的地理位置分布情況的定量分析顯示，在雜志編輯部位于上海的前15年里，這一欄目的大部分讀者來信來自上海、江蘇和浙江三個省市，但即使是在這15年里，欄目讀者來信的范圍也涵蓋了中國的絕大部分省份，甚至包括個別來自國外的來信。在編輯部遷到北京之后，欄目讀者來信的地理位置分布則明顯變得更為平均，并且已經(jīng)涵蓋了中國除臺灣省之外的全部省份，包括青海、西藏等較為偏遠的地區(qū)。雖然"法律顧問"欄目在前期面向的讀者群具有一定的區(qū)域性，但事實上，在這一時期該欄目的受關(guān)注程度遠遠超出了以后的十幾年。在1979-1994年間，《民主與法制》是以月刊形式出版的，每年出版12期，自1995年起則變成半月刊，每年出版24期。然而，在1979-1988年的前10年里，"法律顧問"欄目已經(jīng)解答了970封讀者來信，占整個25年案件總數(shù)的46.7%.在1980年代初期，每期欄目中一般有9-12個案件，而1980年代后期案件平均數(shù)量迅速下降，從1990年起則基本穩(wěn)定在每期4個案件左右。案件平均數(shù)量的明顯下降不僅意味著"法律顧問"欄目前期比后期更受關(guān)注，也意味著該欄目作為一個法律實體的運作逐漸變得制度化。

　　"法律顧問"欄目在1980年代初期的受關(guān)注程度與《民主與法制》在創(chuàng)刊后的迅速流行密切相關(guān)。作為幾乎是當(dāng)時唯一的一個面向全國發(fā)行的政法類刊物，《民主與法制》每期的發(fā)行量能達到數(shù)百萬，雖然"法律顧問"欄目的讀者來信大部分來自華東地區(qū)，該雜志的讀者群實際上從一開始就遍及全國。例如，一位當(dāng)時正在西南政法大學(xué)讀書的法學(xué)家告訴我，那時候《民主與法制》在該校的學(xué)生中非常受歡迎，他本人幾乎是每期必讀；
在1980年第4期上，一位當(dāng)時正在北大訪問的哈佛大學(xué)法學(xué)院教授向該欄目咨詢了幾個關(guān)于1979年《刑事訴訟法》的問題；
在1980年第5期上，當(dāng)時正在中國科學(xué)院研究生院法學(xué)系讀書的梁慧星教授給該欄目來信糾正了一個遺產(chǎn)問題解答中的錯誤；
此外，還有許多法官、檢察官、律師和基層干部經(jīng)常給該欄目來信咨詢一些他們在執(zhí)法過程中遇到的問題。

　　因此，初期《民主與法制》的"法律顧問"欄目事實上在全國范圍內(nèi)成為宣傳和解釋中國法律以及解決社會糾紛的一個權(quán)威。

　　為這一欄目提供法律咨詢的法律人基本上分為兩類。在1980年代初期，民主與法制雜志社有自己的法律專業(yè)人員解答讀者來信，這些人員可能具有律師資格或者至少具有在當(dāng)時較為良好的法學(xué)教育背景。從1980年代中后期開始，在"法律顧問"欄目中解答讀者來信的法律人就逐漸變成上海和北京的律師事務(wù)所里的專職律師，到了今天，雜志社已經(jīng)擁有一個來自全國各地知名律師事務(wù)所的"法律服務(wù)律師團".總之，在25年間為"法律顧問"欄目解答讀者來信的一直都是代表中國法律業(yè)內(nèi)較高專業(yè)水平的法律人。為了敘述的方便，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在后文的論述和分析中我將把這些法律人統(tǒng)稱為"欄目律師".

　　表1顯示了"法律顧問"欄目在25年間的案件類型變化情況。我將這25年劃分為5個時間段：1979-1983年、1984-1988年、1989-1993年、1994-1998年、1999-2003年，這5個時間段恰好是第6-10屆全國人大的5個任期。因此，通過表1我們不但可以觀察到各種類型的日常法律工作在法律改革的25年間如何逐漸產(chǎn)生和變化，還可以看到國家的立法活動與日常法律工作的案件類型比例之間的一些關(guān)聯(lián)。

　　總體而言，雖然每期欄目解答的案件數(shù)量在25年間明顯下降（圖1），但各種案件類型的百分比卻顯示出非常強的穩(wěn)定性。案件類型最顯著的變化基本上都發(fā)生在1979-1983年與1984-1988年兩個時間段內(nèi)，也就是法律改革的前10年間。舉例而言，在這兩個時間段內(nèi)，刑事案件在案件總數(shù)中的比例由33.45%下降到15.83%，而民事案件的比例由64.54%上升到75.07%.在民事案件中，親屬繼承案件的比例由39.06%下降到19.18%；
合同與侵權(quán)案件的比例分別由1.81%上升到15.11%和由3.25%上升到9.11%；
勞動人事案件的比例由1.99%上升到5.52%；
同時，行政案件的比例也由0.36%上升到8.63%.這些變化意味著，中國的法律系統(tǒng)經(jīng)歷了一次案件類型上的迅速分化，結(jié)果是曾經(jīng)作為兩個最主要案件類型的刑事案件與親屬繼承案件的比例明顯下降，而與合同法、勞動法以及行政法等領(lǐng)域相關(guān)的案件逐漸出現(xiàn)并成為重要的案件類型。

　　與此形成鮮明對比的是，從第二個時間段（1984-1988）到最后一個時間段（1999-2003）的20年間，大多數(shù)案件類型的百分比都保持了穩(wěn)定的狀態(tài)。例如，親屬繼承案件的比例一直保持在18%-19%左右；
土地房產(chǎn)相鄰案件的比例則幾乎一直是7%；
勞動人事案件的比例保持在5%-7%左右；
侵權(quán)案件的比例基本上保持在8%-11%；
而以著作權(quán)糾紛為主的知識產(chǎn)權(quán)類案件的比例也穩(wěn)定在2%左右。雖然這一現(xiàn)象很可能與"法律顧問"欄目從1980年代后期開始的制度化過程以及欄目編輯對案件的選擇密切相關(guān)，但考慮到該欄目的所有案件都是基于全國各地的讀者來信，因此它也部分地顯示了中國社會對于各種糾紛基本類型的法律需求在這20年間并沒有發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。

　　當(dāng)然，并非每種案件類型都顯示出這樣的穩(wěn)定性，例如借貸案件和消費者權(quán)益案件的比例在1994-2003年間比1993年之前就有顯著增長。這一現(xiàn)象不但與1995年《擔(dān)保法》與1993年《消費者權(quán)益保護法》的頒布實施有關(guān)，而且也反映出中國市場經(jīng)濟改革迅速推進，普通民眾生活中的經(jīng)濟活動（例如借款、消費等等）

　　較從前變得更為頻繁。除了這兩種案件類型之外，財產(chǎn)經(jīng)濟犯罪的比例也在1994-1998年間明顯上升，其中許多案件都與貪污受賄等職務(wù)犯罪有關(guān)，這也體現(xiàn)出政府官員的腐敗問題在1990年代中后期已經(jīng)成為一個重要的社會問題。此外，刑事程序方面的案件比例在這一時期也明顯增高，這很可能與1996年《刑事訴訟法》和1997年《刑法》的修改密切相關(guān)。

　　快速而劇烈的法律改革沒有在很大程度上改變"法律顧問"欄目案件基本類型的分布，卻顯著地改變了欄目律師解答讀者來信的方式。圖1顯示了每年的欄目案件中引用法律法規(guī)的平均數(shù)量。很明顯，從1979-2003年，律師們在解答這些案件的時候引用了越來越多的國家正式法律。在總共2077個案件中，有384個案件根本沒有引用任何法律法規(guī)，1138個案件引用了1條法律法規(guī)，443個案件引用了2條，91個案件引用了3條，21個案件引用了4條，沒有任何案件引用了5條或5條以上的法律法規(guī)。這25年來的法律法規(guī)平均引用數(shù)量是每個案件1.15條。值得注意的是，在1979-1985年間，每年每個案件的法律法規(guī)平均引用數(shù)量都在1條以下，數(shù)值最低的1983年只有0.78條；
而在1993年之后，每年每個案件的法律法規(guī)平均引用數(shù)量都在1.30條以上，數(shù)值最高的2002年達到1.63條。

　　可以看到，中國法律改革25年來的立法活動的確給法律人的工作提供了越來越多的法律依據(jù)，而他們也的確在運用這些法律法規(guī)來解答民眾的問題。

　　然而，被欄目律師們引用的法律法規(guī)的范圍十分有限。在25年的2077個案件里，總共只有419部法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋、黨的文件和其它法規(guī)文件在"法律顧問"欄目中被引用。在這25年間引用10次以上的法律法規(guī)只有26部，[24]而這26部法律法規(guī)一共被引用1748次，占全部引用次數(shù)（2381次）的73.41%.引用最多的前10部法律法規(guī)一共被引用1448次，占總引用次數(shù)的60.81%；
也就是說，在這25年里超過60%以上需要引用法律法規(guī)的情況下，欄目律師在解答讀者的問題時僅僅引用了10部法規(guī)。這一法律法規(guī)引用上的高度集中性與上文所述的較低的平均數(shù)量說明，在面向普通民眾的日常法律工作中，并不需要借助大量的國家正式法律，這無疑是值得引起注意的一個事實。

　　引用次數(shù)最多的法律是《婚姻法》，這部從1979年法律改革的最初時刻就存在的法律在25年間一共被引用312次。如果考慮到法律法規(guī)的頒布日期，那么《民法通則》（年平均引用13.88次）與《合同法》（年平均引用14.25次）的年平均引用次數(shù)都高于《婚姻法》（年平均引用12.48次）。此外，《刑法》《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的引用次數(shù)也很高。與中國的《憲法》在實踐中應(yīng)用很少的普遍觀念相反，在"法律顧問"欄目的前25年歷史里，《憲法》在法律法規(guī)引用次數(shù)的"排行榜"上排名第六。尤其是在這一欄目的最初幾年里，由于國家正式法律的數(shù)量還不多，《憲法》就成為欄目律師工作中一部至關(guān)重要的法律。即使在后來法律法規(guī)數(shù)量激增的情況下，《憲法》在面向一般公眾的法律咨詢里依然扮演了十分重要的角色。當(dāng)然，對《憲法》的頻繁引用也體現(xiàn)了"法律顧問"欄目在國家法制宣傳方面的功能。

　　這些總體性的趨勢與中國法律自1979年以來的理性化過程密切相關(guān)，并且顯示出法律理性化與社會理性化之間的分離和潛在沖突；
也就是說，在法律系統(tǒng)呈現(xiàn)出理性化的種種特征的同時，法律人面對的社會問題卻很可能并沒有發(fā)生實質(zhì)性的改變，因此法律法規(guī)的引用頻率雖然明顯增高，但其引用范圍卻相當(dāng)有限，而且來自社會的各種案件類型比例也顯示出極強的穩(wěn)定性。然而，僅僅通過這些定量的描述并不能考察欄目案件的具體內(nèi)容在25年間是否發(fā)生了本質(zhì)變化。為了進一步探索法律系統(tǒng)從日常社會生活中分離和斷裂的程度和狀況，在下文里我將分析欄目律師給讀者提供的法律意見在三個主要案件類型領(lǐng)域中的變化情況，即代表了家庭生活的親屬繼承案件、代表了經(jīng)濟生活的借貸案件和代表了工作生活的勞動人事案件。由于文章篇幅的限制，在每個案件類型中我只選取一兩個最為頻繁出現(xiàn)的法律問題進行討論。

　　三、法律咨詢的意涵變遷：以三種案件類型為例

　�。ㄒ唬┯H屬繼承案件

　　親屬繼承案件體現(xiàn)了中國普通民眾在家庭生活中遇到的糾紛和問題。在25年里，這類案件的數(shù)量幾乎占了全部案件總數(shù)的1/4（498個）。而在欄目的最初5年里，親屬繼承案件的比例更是達到了39.06%.家庭問題在欄目早期頻繁出現(xiàn)的一個原因是當(dāng)時中國民法的各個領(lǐng)域還沒有得到充分發(fā)展，《婚姻法》幾乎是唯一重要的民事法律。從1980年代中期開始，親屬繼承案件的比例逐漸穩(wěn)定在18%-19%（表1），依然是所有案件類型中最高的。為了探究國家正式法律的出現(xiàn)和改變對律師日常法律工作的效果，在這一節(jié)里，將集中討論兩個在欄目中頻繁出現(xiàn)的親屬繼承問題，即喪偶兒媳的繼承權(quán)問題和同居與事實婚姻問題。

　　喪偶兒媳的繼承權(quán)問題在中國婚姻法的實踐中是一個十分微妙的問題。在傳統(tǒng)觀念的影響下，一旦兒子死亡而兒媳再婚，許多家庭都傾向于否認(rèn)兒媳對公婆財產(chǎn)的繼承權(quán)。例如，在《民主與法制》1982年第3期，一位江蘇南通市的讀者來信詢問婆婆去世后她和大伯之間的繼承糾紛問題（#19820302）。[25]這位讀者作為喪偶兒媳雖然已經(jīng)再婚20余年，但她一直和大伯一起堅持贍養(yǎng)前夫的父母，并共同料理了他們的喪葬事宜。然而，大伯卻聲稱她再婚之后沒有繼承老人遺產(chǎn)的權(quán)利。

　　針對這一問題，欄目律師答復(fù)如下：

　　你雖是喪偶兒媳，且又招夫再婚，但在前夫死后，你一直和大伯一道，對公婆盡了生養(yǎng)死葬的義務(wù)。因此，你有繼承公婆遺產(chǎn)的權(quán)利。大伯認(rèn)為你已再婚，無權(quán)繼承公婆的遺產(chǎn)，是沒有根據(jù)的。至于你和大伯各自繼承多少，應(yīng)互相協(xié)商解決。根據(jù)中國的司法實踐，考慮到大伯與你公婆長期處在一棟房屋里，對你公婆生前所盡的照料扶持的義務(wù)比較多，加上大伯家居住條件相對困難一些，所以，你應(yīng)當(dāng)發(fā)揚互助、謙讓的精神，在繼承份額上給大伯以適當(dāng)照顧。如果大伯仍然固執(zhí)己見，你可以向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，法院會依法保護你的正當(dāng)權(quán)益。（#19820302）

　　在欄目律師做出這一回復(fù)的時候，除《婚姻法》中的幾個相關(guān)條款之外，中國還沒有任何關(guān)于繼承問題的正式法律。因此，在咨詢意見中欄目律師也沒有引用任何法律法規(guī)，而是強調(diào)"中國的司法實踐"和"互助、謙讓的精神"在解決糾紛中的作用。類似的"道德話語"在該欄目的早期頻繁出現(xiàn)。此外，欄目律師還建議這位讀者首先協(xié)商解決糾紛并給予大伯一定的照顧，而向法院起訴僅僅被作為最后的糾紛解決方式。這一回復(fù)至少意味著以下兩點：第一，在缺乏國家正式法律的情況下，法律人在處理法律問題時往往會訴諸道德規(guī)范和社會習(xí)慣；
第二，當(dāng)時的法律人傾向于首先在家庭和社區(qū)里通過調(diào)解解決糾紛，而不是直接到法院提起訴訟。這兩個傾向在1980年代初期的欄目案件中隨處可見。

　　1985年4月，全國人大頒布了中國第一部《繼承法》。這一國家正式法律迅速改變了欄目律師處理包括喪偶兒媳繼承權(quán)問題在內(nèi)的繼承案件的方式。在1986年第3期的"法律顧問"欄目上，一個與以上案件非常相似的題為"改嫁后的媳婦能否繼承公婆的遺產(chǎn)？"的案件再次出現(xiàn)（#19860304）。在這個案件中，作為喪偶兒媳的王某在其公婆的勸說下再婚，但仍像過去一樣贍養(yǎng)公婆，并在公婆去世后與張叔（王某公公的弟弟）一起為其料理了后事，但張叔認(rèn)為，王某改嫁后就不能再繼承張家的財產(chǎn)。對于這個與上一案件十分類似的案件，欄目律師在回復(fù)中卻采用了一種完全不同的解答方式：

　　中國繼承法第十二條明文規(guī)定："喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。"由此可見：一是喪偶兒媳或喪偶女婿必須對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的才能繼承公婆或岳父母的遺產(chǎn)，未盡到主要贍養(yǎng)義務(wù)的就不能繼承；
二是盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿是作為第一順序繼承人，而不是第二順序繼承人；
三是喪偶兒媳或喪偶女婿只要對公、婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，不受是否再婚的限制。

　　從來信所述，王某自與張某結(jié)婚后一直與公婆和睦相處，在張死后，就是再婚后也仍一如既往的贍養(yǎng)公婆，對公婆盡到了生養(yǎng)死葬的主要義務(wù)，應(yīng)作為第一順序繼承人。張叔是王某公公的同胞兄弟，屬第二順序繼承人。根據(jù)中國繼承法第十條第四款關(guān)于"繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承"的規(guī)定，該遺產(chǎn)應(yīng)由王某繼承，但鑒于張叔盡過一些義務(wù)，可適當(dāng)分給一些遺產(chǎn)。（#19860304）

　　可以看出，《繼承法》頒布后，欄目律師解答繼承問題的方式有了顯著的改變。在這份咨詢意見的第一段里，《繼承法》的條文被引用并詳細加以解釋；
在第二段里，該條文被應(yīng)用于這一具體案件并得出結(jié)論。同時，整篇回復(fù)中沒有出現(xiàn)任何"司法實踐"或者"精神"之類的字樣。

　　這一案例充分顯示了國家正式法律在改變律師工作方式上的強大力量——它不僅為律師的法律推理提供了一個清晰而有邏輯性的分析框架，而且可以有效地將那些法律之外的因素從推理過程中排除掉。從這個意義上講，這份法律咨詢意見已經(jīng)具備了韋伯意義上形式理性法的基本輪廓。對比一下這兩個僅時隔4年的非常相似的案件中迥然不同的處理方式，國家正式法律的效果就尤為明顯。

　　然而，(點擊此處閱讀下一頁)

　　國家正式法律對日常法律工作并不總是起到清晰化的效果，親屬繼承案件中另一個頻繁出現(xiàn)的問題——同居與事實婚姻問題——就是一個很好的例子。

　　根據(jù)1980年《婚姻法》第5條的規(guī)定，中國公民的法定結(jié)婚年齡為男22歲、女20歲，并且鼓勵晚婚晚育。然而，在實踐中許多男女（包括一些未達到法定婚齡的男女）都未經(jīng)結(jié)婚登記而僅僅根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗舉辦婚禮而形成事實上的夫妻關(guān)系——這便是所謂的"事實婚姻"問題。1950年和1980年的兩部《婚姻法》雖然都把結(jié)婚登記作為結(jié)婚的必要條件，卻沒有提供任何關(guān)于如何處理事實婚姻問題的具體規(guī)定，于是在實踐中如何界定事實婚姻就成了一個有些棘手的問題。在《民主與法制》1980年第1期上，欄目律師認(rèn)為，"沒有配偶的男女，未進行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的就是"事實婚姻""（#19800107）。然而，并非所有的同居關(guān)系都被定義為事實婚姻。在1980年代初期，"非法同居"的概念在司法實踐中還未確立，因此"法律顧問"欄目中所有關(guān)于這一問題的案件都被解釋成事實婚姻問題。從1980年代中期開始，同居逐漸變成一個突出的社會問題，相應(yīng)地，律師們開始試圖區(qū)分非法同居與事實婚姻這兩個十分相似的概念。例如，在1986年2月的一個案例中，欄目律師認(rèn)為，未經(jīng)結(jié)婚登記的青年男女即行同居已經(jīng)成為"一個值得引起重視的問題"，"在當(dāng)前某些地區(qū)還帶有代表性"，這種同居關(guān)系"法律上不認(rèn)為他們是合法的婚姻關(guān)系，當(dāng)然也得不到法律的保護"（#19860206）。值得注意的是，這一回復(fù)將所有未經(jīng)結(jié)婚登記的同居關(guān)系都定義為非法關(guān)系，這和上一個案例中對事實婚姻的定義有矛盾之處。

　　這一法律實踐中非法同居與事實婚姻的混淆在1980年代后期引起司法機關(guān)的關(guān)注。1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第2條將二者的區(qū)別定義如下："1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之后，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向人民法院起訴"離婚"，如同居時雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系；
如同居時一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。"從法律條文上看，這一司法解釋似乎解決了事實婚姻與非法同居的概念問題，但在實踐中問題依然普遍存在。

　　整個1990年代，關(guān)于同居與事實婚姻的案件在"法律顧問"欄目中頻繁出現(xiàn)，而欄目律師們也一直都在界定這兩個概念的問題上搖擺不定。例如，在1996年第5期的案件中，欄目律師將一對雖然未進行婚姻登記卻舉行了小范圍婚禮并有一個孩子的男女關(guān)系界定為非法同居而非事實婚姻（#19960502）。而在2000年第11期來自山東的案件中（#20001103），男女雙方于1989年7月根據(jù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村風(fēng)俗舉行了"結(jié)婚"典禮，并生有一男孩，1997年7月男方在隱瞞其與女方關(guān)系的情況下與他人辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，僅僅由于雙方在1989年7月開始同居時"丈夫"差兩個月不到法定婚齡，這一長達8年之久的關(guān)系被欄目律師認(rèn)定為非法同居關(guān)系。換句話說，在這一案例里最高人民法院的《意見》中的"同居時"被解釋為"當(dāng)同居關(guān)系開始時".

　　這一對法律法規(guī)的嚴(yán)格解釋在普通民眾看來或許非常難以理解，而且對于保護作為受害者的女方的權(quán)益也更為不利，但它同時也清晰地顯示出現(xiàn)代性語境下的國家正式法律與法律人的工作相對于社會生活的獨立性和自我維系性。然而這里的悖謬在于，法律系統(tǒng)的分化和自我完善卻導(dǎo)致了似乎違背社會正義的結(jié)果，也使法律在實踐中的運作顯得混亂。也就是說，國家正式法律不僅可以像在喪偶兒媳繼承權(quán)的案例中那樣為法律人的工作提供清晰的分析工具，也有可能使法律人的工作變得混亂和搖擺不定，甚至成為使日常社會生活失序的潛在原因。

　�。ǘ�）借貸案件

　　正如親屬繼承案件代表了中國普通民眾的家庭生活一樣，借貸案件體現(xiàn)了他們在市場中的經(jīng)濟行為。在"法律顧問"欄目的25年里，一共有105個借貸案件，占欄目全部案件的5.06%（表1）。而與親屬繼承案件的比例在25年間下降并相對穩(wěn)定的狀況不同，在從1979-1983年到1999-2003年的五個時間段里，借貸案件的數(shù)量在欄目案件總數(shù)中所占的百分比顯著上升，這意味著此類案件25年來在中國民眾的日常生活中越來越頻繁出現(xiàn)，并逐漸引起法律人的關(guān)注。

　　在"法律顧問"欄目中出現(xiàn)的借貸案件里最常見的問題是關(guān)于借款貸款合同的擔(dān)保問題，本節(jié)中的討論也將限于這一問題，通過對不同時期的幾個極為相似的案例中欄目律師所運用的不同語言和解答方式來體現(xiàn)律師日常法律工作的理性化和技術(shù)化變遷過程。

　　在1979年欄目剛剛建立時，許多讀者對擔(dān)保的概念和特征并沒有明確的認(rèn)識。

　　例如，在1979年第5期，一位名叫丁玉柱的讀者來信詢問，當(dāng)他的外鄉(xiāng)朋友趙某欠當(dāng)?shù)毓�社的款項無法按時償還時，作為擔(dān)保人的他是否應(yīng)代債務(wù)人償還欠款。

　　欄目律師答復(fù)如下：

　　債務(wù)人趙某到期不還欠款，你作為擔(dān)保人是應(yīng)依照原來約定履行法律義務(wù)的。

　　也就是說，這筆欠款，趙某到期不還，應(yīng)由你代他來清償。根據(jù)來信所述的情況，我們認(rèn)為公社要你負(fù)責(zé)償還這筆欠款是合乎情理的，也是符合我們的法律精神的。

　　你代趙某清償欠款后，當(dāng)然有權(quán)要求他向你償還已經(jīng)代他清償?shù)那房�。所以，你�?yīng)該迅速把款付給公社，并向趙某討還，這才是正確的態(tài)度。（#19790512）

　　當(dāng)時，中國除《婚姻法》之外沒有任何正式民事法律，幾乎所有的商業(yè)交易都根據(jù)非正式的規(guī)則和習(xí)慣進行。因此，欄目律師強調(diào)公社讓擔(dān)保人負(fù)責(zé)償還欠款的請求"是合乎情理的，也是符合我們的法律精神的"，然后催促擔(dān)保人以"正確的態(tài)度"迅速還款，卻沒有提到任何不履行還款義務(wù)的法律責(zé)任。這實際上體現(xiàn)出，在一個合同履行仍然要依靠法律之外的權(quán)威（即本案中的公社）的社會里，法律的運作缺乏來自法律系統(tǒng)內(nèi)部的強制力保障。另外，這一回復(fù)中出現(xiàn)的"我們認(rèn)為"是一個在法律改革初期欄目律師咨詢意見中反復(fù)出現(xiàn)的短語，幾乎成為當(dāng)時的法律人應(yīng)對國家正式法律缺失的一種普遍性話語手段。

　　到1980年代中期，《民法通則》的頒布實施為中國的律師和法官提供了一個相對清晰的民事法律基礎(chǔ)，使他們在解決民事經(jīng)濟糾紛時的工作方式產(chǎn)生根本性的改變。同時，中國1980年代以來迅速的社會變革逐漸打破了以公社為基礎(chǔ)的經(jīng)濟體制，而讀者來信中涉及擔(dān)保的問題也由對擔(dān)保人還款義務(wù)的簡單確認(rèn)轉(zhuǎn)向一些更為復(fù)雜的問題，其中比較常見的一個問題是當(dāng)借款人和貸款人協(xié)議變更了貸款合同之后，擔(dān)保人是否還附有擔(dān)保責(zé)任。在解答這一問題時，欄目律師在不同時期采用了不盡相同的語言與表達方式。例如，在1988年第5期的題為"雙方協(xié)議延期償還借款，原借款合同保證人仍承擔(dān)責(zé)任嗎"的案件中，欄目律師答復(fù)如下：

　　債的擔(dān)保是債的雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定或雙方的約定，為了保證債的履行所采取的一定法律形式或手段。它起到監(jiān)督債務(wù)人履行債務(wù)和保障債權(quán)人民事權(quán)益的作用。中國民法通則規(guī)定了債的擔(dān)保有保證人、抵押、定金、留置等四種形式。保證人可以是自然人也可以是法人，他向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人在原來約定的擔(dān)保范圍內(nèi)，承擔(dān)全部或部分責(zé)任。保證合同中如果沒有明確規(guī)定擔(dān)保責(zé)任范圍的，應(yīng)認(rèn)定為擔(dān)保全部債務(wù)。保證人在保證合同中只對經(jīng)他同意并簽字（或蓋章）的保證內(nèi)容承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。借、貸雙方在合同履行中，若不通知保證人也未征得保證人的同意，而達成延期還款的書面協(xié)議的，應(yīng)視為成立了新的法律關(guān)系，解除了原來的保證合同。保證人不再對這一新的還款協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任。（#19880507）

　　這一咨詢意見的抽象程度令人驚嘆。雖然欄目律師僅僅引用了《民法通則》一部法律，但他在整個回復(fù)中都采用了非常專業(yè)化甚至是技術(shù)化的語言來解釋擔(dān)保協(xié)議變更時保證人的義務(wù)，讀起來像一部法律教科書的節(jié)選。從法律的角度，在當(dāng)時的法律沒有關(guān)于這一擔(dān)保問題的具體規(guī)定的情況下，欄目律師對民法理論與法律原則中擔(dān)保的含義做出了一個恰切的解讀；
然而，對作為普通民眾的讀者而言，這一回復(fù)就顯得難以理解了。對比前一個案例中欄目律師所采用的語言，這個案例實際上具有雙重意涵，它不但顯示了中國的民事法律在1980年代中期迅速形式理性化的過程，而且也清晰地顯示出這一理性化過程在法律與社會之間所造成的斷裂。于是，處于這一斷裂之中的欄目律師在應(yīng)對來自讀者的問題時選擇了抽象的正式法律和法理，卻完全忽視了社會普通民眾對于理解法律和尋求清晰答案的需要。這樣，對欄目的讀者們而言，法律就變成尤伊克與西爾貝所謂的"身外之法"——他們只能在外面仰望它，卻永遠也無法進入。

　　6年之后，一個來自湖南的非常相似的案件在"法律顧問"欄目中再次出現(xiàn)（#19940204），唯一的區(qū)別是這一案件中借款人和貸款人分別是某公司和某建設(shè)銀行，而擔(dān)保人是某商行。在借款期限屆滿后，某公司與某建設(shè)銀行達成新的還貸協(xié)議，但該公司仍未能按時還款，銀行以某公司與某商行為被告向法院起訴，要求商行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。于是該商行一位名叫吳德珍的工作人員來信就這一問題進行咨詢，欄目律師答復(fù)如下：

　　根據(jù)來信所述，某公司與某建設(shè)銀行之間的借款合同是有效的。至于某公司與建設(shè)銀行達成了新的還款協(xié)議后，你商行是否還要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，要根據(jù)不同情況來定。1991年8月13日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第16條第2款規(guī)定："借期屆滿，債務(wù)人未償還欠款，借、貸雙方未征求保證人同意而重新對償還期限或利率達成協(xié)議的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。"根據(jù)上述司法解釋，你商行是否還承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵看該公司與建設(shè)銀行達成的新的還款協(xié)議是否征得了你商行的同意。如果已征得了你商行的同意，你商行就應(yīng)承擔(dān)新還款協(xié)議的擔(dān)保責(zé)任；
如果沒有征得你商行的同意，你商行就不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（#19940204）

　　與上一個案件中的回復(fù)相比，這一咨詢意見明顯更易于讀者理解。這一方面是因為最高人民法院在1991年發(fā)布了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，為處理擔(dān)保責(zé)任問題提供了較《民法通則》中的規(guī)定更為明確和具體的解決方式；
另一方面，在這一案件中欄目律師也沒有像前一個案件中那樣僅僅對法律條文和原則進行教科書式的解讀，而是在法律推理的過程中將案件事實與法律相聯(lián)系得出結(jié)論。另外值得注意的是，與喪偶兒媳繼承權(quán)案例中的話語變化十分類似，在1979年的借貸案例中隨處可見的那些"道德話語"在這兩個1988年和1994年的案件中已經(jīng)完全消失——當(dāng)律師們能夠選擇應(yīng)用以國家正式法律為基礎(chǔ)的"法律話語"時，他們在工作中就不再訴諸"道德話語"了。

　　關(guān)于擔(dān)保的法律的形式化變遷過程并沒有隨著1991年司法解釋的出臺而停止。

　　中國第一部《擔(dān)保法》于1995年頒布，而2000年最高人民法院對《擔(dān)保法》也做出了詳盡的司法解釋，這兩部法律法規(guī)頒布后迅速成為律師們在處理擔(dān)保問題時的法律依據(jù)。2003年10月，又一個類似的案件在"法律顧問"欄目中出現(xiàn)，欄目律師對這一案件答復(fù)如下：

　　中國《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，從其約定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第30條第一款規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；
如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。據(jù)此規(guī)定結(jié)合信中所述情況，雖然趙某與銀行未經(jīng)你丈夫同意增加了貸款數(shù)額，但你丈夫仍然應(yīng)當(dāng)對原合同約定的貸款10萬元承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任，而對于增加的6萬元貸款，你丈夫不承擔(dān)保證責(zé)任。（#20032002）

　　可以看出，《擔(dān)保法》與最高人民法院的司法解釋對于擔(dān)保協(xié)議變更后的擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定比1991年的司法解釋更為復(fù)雜。然而，與前一個案例中欄目律師應(yīng)用1991年的司法解釋分析案件具體情況的做法相比，在這個案件里欄目律師僅僅列出了兩部法律法規(guī)，然后未經(jīng)任何推理或解釋就直接給出了結(jié)論——這一咨詢意見的風(fēng)格很容易讓我們想起前文所述的韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律系統(tǒng)中"自動售貨機"的經(jīng)典比喻。(點擊此處閱讀下一頁)

　　縱觀以上四個案例，可以看出，在"法律顧問"欄目的25年里，欄目律師對借貸案件中擔(dān)保問題的解釋由平實而貼近民眾生活的"道德話語"逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蠖�原則化的"法律話語"，最終變成一臺直接應(yīng)用法律法規(guī)給出結(jié)論的"自動售貨機".他們不再強調(diào)"法律的精神"或者"正確的態(tài)度"，也不再努力對法律在案件具體情境下的應(yīng)用進行必要的分析和解釋，而只是將相關(guān)法律與答案堆砌起來，使讀者們在艱深的法律條文與簡單的案件結(jié)果之間感到無所適從。

　�。ㄈ�）勞動人事案件

　　本文所討論的第三類日常法律案件是勞動人事案件，這一案件類型集中顯示了日常法律工作與其它政治、社會工作的分離過程以及法律人角色的相應(yīng)轉(zhuǎn)變。

　　除家庭生活與經(jīng)濟生活外，中國民眾日常生活的另一個重要方面是他們在工作場所的生活，而勞動人事案件所涉及的正是普通民眾在工作過程中遇到的各種問題，以及這些問題在不同時期的表現(xiàn)。在"法律顧問"欄目中，25年來一共出現(xiàn)了109個勞動人事案件，占案件總數(shù)的5.25%.雖然在從1984-2003年的20年間勞動人事案件的百分比一直穩(wěn)定在5%-7%左右，但我們在下文中將會看到，這類案件所涉及的具體問題事實上發(fā)生了非常顯著的變化。

　　在1980年代初期，絕大多數(shù)的勞動人事案件都與刑事法律問題相關(guān)，其中最頻繁出現(xiàn)的問題是刑滿釋放人員是否可以回原單位就業(yè)或者恢復(fù)職稱。例如，在1980年第2期出現(xiàn)這樣一個案件，一位名叫劉炳山的讀者曾經(jīng)是國家干部，于1966年因破壞軍婚罪被判處徒刑4年，刑滿釋放后一直要求回原單位工作卻未被同意，于是來信詢問他是否可以回原單位就業(yè)。針對這一問題，欄目律師答復(fù)如下：

　　參照國務(wù)院《關(guān)于國家行政機關(guān)工作人員的獎懲暫行規(guī)定》的精神，我們認(rèn)為國家行政機關(guān)工作人員，凡是經(jīng)人民法院判處徒刑或者剝奪政治權(quán)利的，其職務(wù)也就自然撤銷了，……刑滿釋放后，是否可以再錄用為國家職工的問題，我們認(rèn)為，在目前勞動就業(yè)問題尚沒完全解決的情況下，可以不再錄用為國家職工。

　　當(dāng)然，條件具備的，如原來的犯罪行為情節(jié)較輕，改造期間表現(xiàn)良好，有關(guān)單位（包括原來的單位）又很需要的，也是可以錄用的（包括回原來的單位就業(yè)）。

　　但是，錄用為干部的，須經(jīng)人事部門批準(zhǔn)；
錄用為工人的，須經(jīng)勞動部門批準(zhǔn)。

　　在沒批準(zhǔn)之前，和領(lǐng)導(dǎo)上吵鬧是不能允許的行為。（#19800203）

　　與以上兩類案件中1980年代初期的案件相似，在這個案件中欄目律師在沒有直接相關(guān)的國家正式法律的情況下也強調(diào)國務(wù)院相關(guān)規(guī)定的"精神"并頻繁使用"我們認(rèn)為"的字樣，而且還應(yīng)用了"和領(lǐng)導(dǎo)上吵鬧是不能允許的行為"這樣十分明顯的"治療話語".此外，值得注意的是，在這一咨詢意見中欄目律師的解答事實上杜撰了一條關(guān)于單位錄用刑滿釋放人員的規(guī)則，這種法律咨詢對于單位人事問題的"說三道四"，體現(xiàn)了在1980年代初期中國的法律系統(tǒng)與其它社會系統(tǒng)（如單位）之間的界限非常模糊，因此"法律顧問"欄目在當(dāng)時所扮演的角色也就遠遠超出對法律專業(yè)問題的解答。

　　法律咨詢在中國法律改革初期的廣泛意涵在1986年第3期題為"刑滿釋放人員回鄉(xiāng)后能當(dāng)基層干部嗎？"的案件中體現(xiàn)得更為明顯（#19860303）。在這個來自湖北的案件中，曾因聚眾賭博被判刑的王某刑滿釋放后回到本村并表現(xiàn)良好，在該村實行干部調(diào)整的過程中王某被提名為村干部，但有些村干部提出異議，說受過刑事處分的人不能擔(dān)任基層干部。于是該村的村支部書記來信咨詢，欄目律師答復(fù)如下：

　　刑滿釋放人員回鄉(xiāng)后能否擔(dān)任干部，不能籠統(tǒng)地、簡單地回答說能或者不能，而要加以具體分析�！�…干部應(yīng)當(dāng)是人民群眾中比較優(yōu)秀的，得到群眾信任的人，并不是每個公民都可以成為干部。因此，且不說嚴(yán)重犯罪分子刑滿釋放后不宜當(dāng)干部，即使是一般刑事犯罪分子在刑滿釋放后確實已經(jīng)改惡從善，要選拔為基層干部，也應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度。要對他們進行認(rèn)真考察和幫助，防止他們"舊病復(fù)發(fā)".來信所述的那個人過去犯賭博罪，刑滿釋放后表現(xiàn)很好，當(dāng)然不能說絕對不能當(dāng)基層干部了，但總得經(jīng)過相當(dāng)時期的考驗，證明確實具備德才兼?zhèn)涞臈l件。……

　　切不能把刑滿釋放后表現(xiàn)好同選擇干部德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)劃等號�，F(xiàn)在有的同志輕信一些有前科劣跡的"能人"，而不重視其思想品質(zhì)，以致用人不當(dāng)，使人民利益蒙受損害，這種情況值得引起警惕。（#19860303）

　　在這一回復(fù)中，欄目律師的語氣根本不像一個法律專業(yè)人士，而更像是一個社會主義傳統(tǒng)體制下的道德與政治權(quán)威。整個咨詢意見中沒有引用任何法律法規(guī)，也沒有任何的法律推理，而諸如"改惡從善"、"舊病復(fù)發(fā)"、"德才兼?zhèn)?之類的"治療話語"和"道德話語"卻隨處可見。這一案例與前一個案例都明顯地體現(xiàn)出，法律改革初期的勞動人事案件經(jīng)常與刑事法律問題相關(guān)聯(lián)，而且這些糾紛基本上在單位或者基層組織中通過法律之外的手段解決。相應(yīng)地，律師在這些案件中的角色也就變成法律之外的道德權(quán)威或者社會治療者，而這事實上體現(xiàn)出在1980年代早期中國日常法律工作的意涵往往與各種政治、社會工作緊密糾纏在一起，法律系統(tǒng)與社會生活還并沒有產(chǎn)生日后的斷裂和分離。

　　然而，從1980年代后期起，"法律顧問"欄目中勞動人事案件的性質(zhì)發(fā)生顯著的轉(zhuǎn)變。關(guān)于勞動合同的問題開始在欄目中反復(fù)出現(xiàn)，其中最頻繁出現(xiàn)的問題是勞動合同中"工傷概不負(fù)責(zé)"條款的效力問題（例如#19890405；
#19951901；
#19960302；
#19972403；
#19992301；
#20021401）。在這一時期，許多工廠和公司都雇用外地民工從事建筑或者生產(chǎn)方面的工作，而這些工人的勞動權(quán)利保障十分缺乏。一些工廠在和工人的勞動合同或招工登記表中加入一個"工傷概不負(fù)責(zé)"條款，當(dāng)意外事故發(fā)生后，試圖利用這一條款來免除賠償責(zé)任。

　　例如，在1995年第19期的"法律顧問"欄目中有這樣一個案件：一位來自江蘇名叫沈劍華的工人在河南一家棉花廠打工時因工傷造成截肢，但工廠以勞動合同中寫明"工傷廠方不負(fù)責(zé)任"為由拒絕對其傷殘承擔(dān)賠償責(zé)任（#19951901）。

　　當(dāng)時，《勞動法》已經(jīng)于1994年頒布實施，最高人民法院也早在1988年就對勞動合同中"工傷概不負(fù)責(zé)"條款的問題做出批復(fù)，于是欄目律師引用這兩個法律法規(guī)答復(fù)如下：

　　這種協(xié)議違背國家法律規(guī)定，是無效的。早在1988年10月14日，最高人民法院就在《關(guān)于雇工合同"工傷概不負(fù)責(zé)"是否有效的批復(fù)》中明確指出：對勞動者實行勞動保護，在中國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利。雇主對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，在招工登記表中注明"工傷概不負(fù)責(zé)"的行為既不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，應(yīng)屬于無效的民事行為。該行為被確認(rèn)無效后的法律后果和賠償?shù)葐栴}，根據(jù)民法通則等法律有關(guān)規(guī)定予以處理，1994年7月5日頒布的《中華人民共和國勞動法》更加明確了勞動關(guān)系雙方在勞動保護上的權(quán)利和義務(wù)，第3條規(guī)定了勞動者享有"獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利"；
第19條規(guī)定勞動合同中必須具備"勞動保護的勞動條件"條款；
第29條規(guī)定用人單位不得對"患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力"的勞動者解除勞動合同；
第73條還規(guī)定，勞動者"因工傷殘或者患職業(yè)病"，"依法享受社會保險待遇"；
等等。這些規(guī)定說明，獲得勞動保護是勞動者享有的權(quán)利，用人單位必須履行相應(yīng)的義務(wù)，雙方均不得違背法律，不得訂立所謂"工傷概不負(fù)責(zé)"的條款。（#19951901）

　　這一回復(fù)的形式和語言較前面兩個案件明顯更為專業(yè)化，體現(xiàn)出勞動人事案件的意涵在1990年代中期已經(jīng)逐漸不再與其它政治、社會工作相混雜，而是開始成為相對獨立的法律系統(tǒng)的一部分。另一個值得注意的現(xiàn)象是律師在應(yīng)用法律法規(guī)時的滯后性。雖然在欄目律師做出這一回復(fù)時《勞動法》已經(jīng)頒布了1年多，但它在解答過程中只被作為已經(jīng)實施了7年的最高人民法院批復(fù)的輔助依據(jù)�？偠�言之，在"法律顧問"欄目的25年里，勞動糾紛的意涵由與刑事法律問題以及工作機會相關(guān)的案件逐漸轉(zhuǎn)向與勞動合同問題以及經(jīng)濟賠償相關(guān)的案件。這一轉(zhuǎn)變與中國法律的熱點問題自1980年代以來由刑事法律問題逐漸向民事經(jīng)濟法律問題轉(zhuǎn)變相一致，也體現(xiàn)出中國社會已經(jīng)逐漸由一個以地位、身份為基礎(chǔ)的社會轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�更為商業(yè)化、市場化的社會。相應(yīng)地，法律人在其日常工作中的角色也由社會主義傳統(tǒng)體制下的道德與政治權(quán)威逐漸演變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制下的法律專業(yè)人士，而中國法律的意涵變遷與這個"從身份到契約"的轉(zhuǎn)變過程緊密相關(guān)。

　　結(jié)論

　　在這篇文章里，我們回顧了中國法律改革25年里普通民眾的工作、生活和經(jīng)濟交往中的一些重要問題，并且觀察了法律人在界定和解決這些問題時所使用的語言、法律推理和態(tài)度的轉(zhuǎn)變過程。從傳統(tǒng)家庭的繼承問題到未經(jīng)登記的婚姻問題，從借款合同的擔(dān)保問題到工廠工人的工傷問題，《民主與法制》的"法律顧問"欄目從1979-2003年間提供的2077個法律咨詢幾乎涵蓋了中國社會生活的各個主要方面。在這個欄目的變遷過程中，曾經(jīng)在工作中頻繁訴諸"道德話語"和"治療話語"的律師們已經(jīng)逐漸用國家正式法律以及"法律話語"的強大武器把自己武裝起來；
但與此同時，他們?yōu)楣�眾提供的法律咨詢意見也變得越來越抽象，有時甚至顯得太過于專業(yè)化和技術(shù)化，以至于使一般讀者無法理解。

　　中國自1979年以來的法律改革創(chuàng)造了一個龐大而具有自我維系性的國家正式法律系統(tǒng)，一個迅速專業(yè)化的法律職業(yè)，以及一種冷漠而刻板的日常法律工作方式。在這一改革的初期，律師并沒有太多的法律法規(guī)可以運用，但他們卻十分努力地使其咨詢意見能夠與民眾所處的政治、社會、文化語境相適應(yīng)；
而當(dāng)這個法律系統(tǒng)生長得更為龐大和成熟之后，處于其中的律師給民眾提供的法律咨詢卻常常變成完全脫離日常社會生活的冷冰冰的"自動售貨機".于是，當(dāng)代中國社會民眾對法律的態(tài)度也就由"身邊之法"逐漸轉(zhuǎn)向了"面前之法"與"身外之法"，使法律專業(yè)化程度相對較高的律師和缺乏法律知識的普通民眾之間的溝通陷入一種困難而尷尬的境地�！�26」

　　這一律師與民眾之間的溝通困境對當(dāng)代中國的日常法律工作產(chǎn)生了重要的后果。由于律師的社會功能在法律改革的過程中變得越來越狹窄，其工作往往無法充分回應(yīng)普通民眾對解決糾紛和追求社會正義的需求，在法律系統(tǒng)與日常社會生活之間的巨大縫隙里就不可避免地出現(xiàn)了一些其它類型的法律服務(wù)提供者，例如在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法律服務(wù)所里工作的基層法律工作者，在農(nóng)村自學(xué)成才為農(nóng)民們代理訴訟的"赤腳律師"，等等�！�27」這些從事法律服務(wù)的主體雖然不具備律師資格，卻在很多時候比知識、語言和思維方式都顯得更為專業(yè)化的律師們更容易和當(dāng)?shù)孛癖姕贤�，于是他們在面向普通民眾的基層法律服�?wù)市場上也就占據(jù)了舉足輕重的地位。如果說這樣一種本地化的溝通方式也是一種"本土資源"的話，那么作為法律系統(tǒng)的"看門人"的律師，在工作中能否利用這些"本土資源"來更有效地回應(yīng)來自社會的日常法律需求，就成為這個深受西方影響的新興職業(yè)能否真正扎根中國社會的關(guān)鍵。

　　當(dāng)代中國法律人普遍認(rèn)同的法律文化大體上是舶來的和現(xiàn)代的，而普通民眾認(rèn)同的法律文化則是偏向傳統(tǒng)的，這一現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間的張力是造成目前法律改革諸多困境的一個潛在原因。

　　在這個意義上，當(dāng)代中國法律改革的最大悖謬在于：當(dāng)法律人的身邊沒有什么法律的時候，法律似乎就在普通民眾的日常生活里，看得見也摸得著；
而經(jīng)過20多年的不懈努力之后，法律人的身邊終于遍布了各種法律和制度，普通民眾卻再也觸不到它們，只能在無盡的仰視中發(fā)出一聲嘆息。

　　注釋：

　　「1」蔡定劍：《歷史與變革——新中國法制建設(shè)的歷程》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第163頁。

　　「2」Ethan Michelson ，Unhooking from the State：Chinese Lawyersin Transition.Ph.D.diss.，Department of Sociology ，University ofChicago ，2003.

　　「3」劉思達：《江湖、衙門與砍柴刀：淺談中國法律服務(wù)市場的競爭與規(guī)范》，《視角》2005年第4期。

　　「4」賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年；
賀衛(wèi)方：《運送正義的方式》，上海三聯(lián)書店，(點擊此處閱讀下一頁)

　　2003年；
Ethan Michelson ，GlobalInstitutions，Indigenous Meaning：Appropriation and Indigenization inthe Chinese Legal System.Unpublished manuscript，2005；
劉思達：《法律移植與合法性沖突：現(xiàn)代性語境下的中國基層司法》，《社會學(xué)研究》2005年第3期；
方樂：《法袍、法槌：符號化改革的實際效果》，蘇力主編《法律和社會科學(xué)》第1卷，法律出版社，2006年。

　　「5」Ethan Michelson ，The Practice of Law as an Obstacle to Justice：Chinese Lawyers at Work.Law Society Review ，vol.40，2006，pp .1-38；
Mary E.Gallagher ，Mobilizing the Law in China ："Informed Disenchantment"andthe Development of Legal Consciousness.L aw S ociet y Review ，vol.40，2006，pp .783-816；
賀欣：《運作不良的基層法院？》，《法律和社會科學(xué)》第1卷。

　　「6」于建嶸：《當(dāng)前農(nóng)民維權(quán)活動的一個解釋框架》，《社會學(xué)研究》2004年第2期；
Kevin OpBrien and Lianjiang Li，Rightful Resistance in RuralChina.Cambridge：Cambridge University Press，2006；
Ethan Michelson ，Justice from Above or Justice from Below？Popular Strategies for ResolvingGrievances in Rural China.The China Quarterl y ，in press.

　　「7」蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2000年。

　　「8」比如蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年；
王銘銘、王斯福編《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社，1997年；
趙曉力：《通過法律的治理：農(nóng)村基層法院研究》，北京大學(xué)法學(xué)院博士論文，1999年；
趙旭東：《權(quán)利與公正——鄉(xiāng)土社會中的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社，2003年。

　　「9」所謂"日常法律工作"，是指法律人所做的面向普通民眾日常生活的法律工作，而并不包括面向大中型企業(yè)的法律服務(wù)或者法律專業(yè)人士之間的業(yè)務(wù)探討，其具體類型可參見表1.

　　「10」Max Weber ，Economy and Societ y .G.Roth and C.Wittich（eds.）。Berkeley ：University of California Press，1978，pp .654-658.

　　「11」Max Weber ，Max Weber on Law in Economy and Society .Max Rheinstein（ed.）。Cambridge，MA：Harvard University Press，1954，p.354.

　　「12」如盧曼所論述的"符碼化"（coding）與"程序化"（programming ）等等，參見Niklas Luhmann，Law as a Social System.New York：Oxford UniversityPress ，2004.

　　「13」J ürgen Habermas ，Theory of Communicative Action（2vols.），T.McCarthy （t rans.），Boston：Beacon Press，1984，1987.

　　「14」Brian Z.Tamanaha ，A General Juris prudence of Law and Society.New York：Oxford University Press ，2001.

　　「15」Anthony Giddens ，The Consequence of Modernity .Cambridge：Polity Press，1990.

　　「16」Max Weber ，Max Weber on Law in Economy and Society ，pp。307-308.

　　「17」這些"入口處"是"抽象系統(tǒng)具有脆弱性的地點，但同樣也是信任可以被維系或者建立的交匯處"，Anthony Giddens ，The Consequence of Modernity，p.88.

　　「18」Patricia Ewick and Susan Silbey ，The Common Place of Law ：Stories from Every day Life.Chicago：University of Chicago Press ，1998，pp .45-49.本書的一個中譯本已經(jīng)在國內(nèi)出版，可參見尤伊克、西爾貝《法律的公共空間》（商務(wù)印書館，2005年）。

　　「19」Austin Sarat and William L.F.Felstiner，Divorce Lawyers andTheir Clients ：Power and Meaning in the Legal Process .New York ：OxfordUniversity Press，1995.

　　「20」Pierre Bourdieu ，Language and Symbolic Power.Cambridge，MA：Harvard University Press，1991.

　　「21」Elizabeth Mertz ，The Language of Law School：Learning to ThinkLike a Lawyer.New York ：Oxford University Press ，2007；
John M.Conleyand William M.OpBarr ，Just Words：Law ，Language，and Power.Chicago：University of Chicago Press ，1998.

　　「22」Sally ，E.Merry，Getting Justice and Getting Even：Legal Consciousnessamong Working -Class A mericans .Chicago：University of Chicago Press，1990.

　　「23」我在這里雖然借用了哈貝馬斯的"系統(tǒng)-生活世界"的概念和分析框架，但此處的"溝通"并不是哈貝馬斯所謂的對法律問題在公共領(lǐng)域所進行的廣泛討論，而是指在法律系統(tǒng)與生活世界之間的"入口處"所發(fā)生的法律人與民眾的互動過程。

　　[24]這26部法律法規(guī)按引用頻率由高到低分別是《婚姻法》（312次）、《刑法》（275次）、《民法通則》（236次）、《民事訴訟法》（175次）、《刑事訴訟法》（132次）、《憲法》（75次）、《繼承法》（71次）、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（58次）、《合同法》（57次）、《治安管理處罰條例》（57次）、《經(jīng)濟合同法》（48次）、《勞動法》（37次）、《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（30次）、《擔(dān)保法》（27次）、《律師暫行條例》（18次）、《行政訴訟法》（17次）、《道路交通事故處理辦法》（15次）、《國家賠償法》（15次）、《關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法有關(guān)問題的意見》（14次）、《消費者權(quán)益保護法》（13次）、《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（12次）、《著作權(quán)法》（12次）、《人民法院組織法》（11次）、《土地管理法》（11次）、《城市私有房屋管理條例》（10次）、《人民法院訴訟收費辦法》（10次）。

　　[25]本文引用的欄目案例都采取"#19820302"這種形式，其中前六位數(shù)字是該案例所在刊物的年份和期數(shù)，后兩位數(shù)字是該期刊物中案例的編號。

　　「26」關(guān)于中國的法律實踐中律師和民眾之間的溝通困境，還可參見EthanMichelson 與Mary Gallagher等人對北京和上海的律師事務(wù)所和法律援助中心的實證研究，Ethan Michelson ，The Practice of Law as an Obstacle to Justice：Chinese Lawyers at Work ；
Mary E.Gallagher ，Mobilizing the Law inChina ："Informed Disenchantment"and the Development of Legal Consciousness.

　　「27」關(guān)于中國基層法律服務(wù)的狀況，可參見傅郁林《農(nóng)村基層法律服務(wù)研究》（中國政法大學(xué)出版社，2006年）；
王亞新《農(nóng)村法律服務(wù)問題實證研究》（一），《法制與社會發(fā)展》2006年第3期。關(guān)于"赤腳律師"的研究，可參見應(yīng)星《"迎法入鄉(xiāng)"與"接近正義"——對中國鄉(xiāng)村"赤腳律師"的個案研究》，未刊稿。

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