郭星華,黃家亮：社會學(xué)視野下法律的現(xiàn)代性與地方性

　　摘要：形式主義法學(xué)家們認(rèn)同的現(xiàn)代性的法律是一個普適的價值體系，并不內(nèi)涵有什么特殊的文化和價值體系，是任何法律發(fā)展的必然方向。法人類學(xué)家們則是從文化相對主義的視角出發(fā)，認(rèn)為法律是一種地方性知識--既然是一種地方性知識，那就不具有普適的品質(zhì)和推廣的價值。這即是法律現(xiàn)代性的悖論。本文從社會學(xué)的視角出發(fā)，分析了這一悖論的邏輯并探討了在實(shí)踐中面對這一悖論的思路。根據(jù)法律價值體系的來源，將法律體系劃分為三種類型：內(nèi)生型、植入型和混合型，指出當(dāng)代中國的法律體系是混合型的，建構(gòu)了我國法律現(xiàn)代性與地方性互動的關(guān)系框架，分析了現(xiàn)代性與地方性沖突的邏輯，最后提出了解決沖突的策略。

　　關(guān)鍵詞：法律的現(xiàn)代性 法律的地方性 法律移植 法社會學(xué)

　　如果從清末修律算起的話，中國的法制現(xiàn)代化的歷程已經(jīng)走過一個多世紀(jì)了。這一個多世紀(jì)中，中國法律變革的主旋律一直是法律的移植，即從國外引進(jìn)成型的法律。從晚清政府到北洋政府到國民黨政府，一直到新中國成立之后概莫如此。

　　然而，在這一個多世紀(jì)中，對于究竟是要全盤移植西方法律還是要延續(xù)中國幾千年流傳的法律文化傳統(tǒng)，爭論一直不絕于耳，觀點(diǎn)甚至水火不容。且不說滿清保守派"祖宗之法不可變"、洋務(wù)派的"中體西用"與維新派的"西化"之爭，單單是知識分子內(nèi)部的爭論就從來沒有停止過。比較著名的有新文化運(yùn)動時期《新青年》派與《東方》派的爭論，"五四"后二十年代的東西文化之爭，30年代的"本位"與"西化"之爭，以及上世紀(jì)末"法律移植"派與"本土資源"派的爭論。這種爭論本身盡管難有勝負(fù)之分，因為誰都難讓對方心悅臣服。但是從社會的立法實(shí)踐上來看，法律移植的大潮似乎從來沒有退卻。

　　這種爭論背后的邏輯究竟是什么？法律的移植與本土的文化究竟是一個什么樣關(guān)系？我們在實(shí)踐中究竟應(yīng)該怎樣處理這種種矛盾和沖突？本文試圖從法社會學(xué)的視角來梳理和理解這些關(guān)系。

　　一、法律現(xiàn)代性：邏輯、反動及其悖論

　　以上爭論用西方學(xué)術(shù)的話語來看，實(shí)質(zhì)上就是法律的普適性和地方性之間孰是孰非的問題。

　�。ㄒ唬┓�律現(xiàn)代性的邏輯

　　按照馬克斯.韋伯的邏輯，西方現(xiàn)代法律體系的形成過程就是一個經(jīng)由"祛魅"而逐漸理性化的過程，所謂法律的現(xiàn)代性也就是法律的形式合理性、程序嚴(yán)密性和技術(shù)的精確化。他在《法律與社會》中對于西方法律的發(fā)展過程做了如下的概括：

　　在這當(dāng)中（指他前文中描述的法律的發(fā)展過程中--筆者注），法的形式的品質(zhì)從原始法律過程中的受魔法制約的形式主義和受默視制約的非理性的結(jié)合體發(fā)展起來，可能是經(jīng)由受神權(quán)政治或世襲制度制約的、實(shí)質(zhì)的和無形式的目的理性的曲折道路，發(fā)展為愈來愈專業(yè)化的、法學(xué)的即邏輯的理性和系統(tǒng)性，而這樣一來--首先純粹從外表觀察--就發(fā)展為法的日益合乎邏輯的升華和歸納的嚴(yán)謹(jǐn)，以及法律過程的愈來愈合理的技術(shù)。1

　　韋伯對西方現(xiàn)代法的這種概括是與法律的"古典正統(tǒng)"對法律的普適性、絕對性、科學(xué)性的強(qiáng)調(diào)是一致的2。對"古典正統(tǒng)"的代表人Langdell來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)（Euclidean geometry）一樣，從有數(shù)的幾個公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），爾后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的事實(shí)情況。

　　他們之所以對法律的形式如此推崇，是與西方現(xiàn)代法確立初期所秉承的法律形式主義密切相關(guān)的。法律形式主義將法律看成是一個完全自主和封閉的體系，其發(fā)展只有通過其"內(nèi)在的動力"才可以理解；
法律思想和法律行為具有絕對的自主性，完全不帶有任何社會決定的色彩。這種法學(xué)理路的代表即是誕生于19世紀(jì)下半頁并深受社會學(xué)家孔德的實(shí)證主義直接影響的分析實(shí)證主義法學(xué)派。"法律實(shí)證主義試圖將價值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律的范圍之內(nèi)"，主要關(guān)注的是"分析法律術(shù)語，探究法律命題內(nèi)在邏輯上的相互關(guān)系。" 3。如該學(xué)派的奠基人約翰?奧斯丁（John Austin）認(rèn)為法理學(xué)乃是一種獨(dú)立而自足的關(guān)于實(shí)在法的理論，"所關(guān)注的乃是實(shí)在法或嚴(yán)格意義上的法理，而不考慮這些法律的善與惡" 4。凱爾森（Hans Kelsen）更是極端地把法律視作"在一個封閉且密封的容器中一般"，甚至主張建立一種"法律的純粹理論"，只關(guān)注法律的形式和結(jié)構(gòu)，而不管它的道德內(nèi)容和社會內(nèi)容；
只考察法律制度，而不考慮其間的法律規(guī)范是否正義；
力圖盡可能徹底地把法哲學(xué)同其他學(xué)科，如心理學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科區(qū)分開來。5

　　從西方國家的歷史來看，法律的發(fā)展是一個法律現(xiàn)代性逐漸成長的過程。正因為法律現(xiàn)代性意味著法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以現(xiàn)代法律具有了普適的可能--法律無非是一些形式化的規(guī)則體系，而這些規(guī)則體系是無需用文化和價值去衡量的，或其本身是不包涵文化和價值的因素的，因此，其不光在其發(fā)源地能夠發(fā)揮其功能，搬到任何地方都是同樣的效果。19世紀(jì)末開始，非西方國家相繼將現(xiàn)代化作為本國追求的目標(biāo)，以至現(xiàn)代化成為了一種新的意識形態(tài)6，而法律現(xiàn)代化--即法治化--又是現(xiàn)代化最為核心的內(nèi)容之一。在這樣一種語境下，而法律的現(xiàn)代化就是這種法律的現(xiàn)代性逐漸由法治國家向其他國際擴(kuò)算的過程。這樣，法律的移植就不僅僅取得了正當(dāng)性，成為可能，而且還成了后發(fā)國家法律發(fā)展的必然選擇。這正是法律移植的背后的理論邏輯。

　　但是，假如我們跳出這種思維的游戲，從實(shí)踐出發(fā)來審視我們法律移植的實(shí)際效果，就不難發(fā)現(xiàn)這種推理的"烏托邦"性。從中國的實(shí)踐來看，在過去的上百年中，在不同的階段，我們分別移植了日、德、美、蘇等國的法律體系，但結(jié)果是幾乎無一達(dá)到了我們的理想預(yù)期7。這就不得不促使我們對這一法律現(xiàn)代性的邏輯甚至整個現(xiàn)代性的邏輯本身進(jìn)行反思了。

　�。ǘ�）對法律現(xiàn)代性的反叛

　　實(shí)際上，隨著思想領(lǐng)域后現(xiàn)代主義的興起，各個學(xué)科對現(xiàn)代性的反思已經(jīng)不罕見了。對于法律現(xiàn)代性最為有力的反駁當(dāng)數(shù)法人類學(xué)家吉爾茨了。針對這種法律現(xiàn)代性霸權(quán)的盛行，他旗幟鮮明地提出："法律和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治、詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的運(yùn)作憑靠的乃是地方性的知識。"8[8]吉爾茨認(rèn)為法律是作為共同體社會生活事實(shí)的提煉而成的規(guī)則和制度，是帶有語境化的社會生活方式和共同體組織形式。任何一種法律都只是當(dāng)?shù)匚幕�的產(chǎn)物，離開了其得以產(chǎn)生的"地方"，也就失去了其價值。

　　法律是一種地方性知識這一命題體現(xiàn)了法律和法治理論的典范轉(zhuǎn)移，同時也是反思自古希臘歷經(jīng)古典自然法學(xué)派對法律普適性和正義終極性追求的一種現(xiàn)代性反動。其實(shí)早在二十世紀(jì)初，德國民俗社會學(xué)家薩維尼就提出了類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，法律是深深地植根與一個民族地歷史當(dāng)中，是民族精神的最重要的體現(xiàn)方式之一，它"就像語言一樣，不是任意的、故意的意志的產(chǎn)物，而是緩慢的、有機(jī)的發(fā)展結(jié)果"，是民族精神中無意識的、無名的、逐漸的、非理性的力量的發(fā)散。因此，立法者應(yīng)該做民族精神的真正代表，而不應(yīng)該通過立法來改變社會規(guī)則的自然演進(jìn)過程。9跟他同時代的另一個民俗學(xué)家薩姆納則更是明確提出，法律是建立在民俗的基礎(chǔ)上的，他的一個重要命題就是：國家立法不能改變民俗（stateways can not change folkways）.他說一個社會中的某種社會風(fēng)尚（mores）能夠得到普遍遵守，它就會發(fā)展成為正式的法律。因此，立法條例源于社會風(fēng)尚，立法必須在現(xiàn)存的社會風(fēng)尚中尋求立足之地，立法如果要做到難以破壞，就必須與社會風(fēng)尚相一致。10

　　無疑，吉爾茨等人的理論對于我們反思今天中國的法治狀況是有警示意義的。如同我們前面提到的那樣，近百年中國的法律發(fā)展史就是不斷地移植西方地法律，特別是近三十年更是到達(dá)了無以復(fù)加的地步，但是又有多少法律真正地深入了人心、得到了認(rèn)同？正因為這樣，上世紀(jì)九十年代出現(xiàn)了以梁治平為代表的"法律文化學(xué)派"和以朱蘇力為代表的"本土資源學(xué)派"，他們吸取了吉爾茨等人的思想資源，認(rèn)為西方的法律并非普適的，"中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。"11

　�。ㄈ�）法律現(xiàn)代性的悖論

　　分析至此，似乎表明吉爾茨等人的觀點(diǎn)更具有邏輯和現(xiàn)實(shí)方面的說服力。但是如果我們僅僅停留在法律是一種地方性知識的認(rèn)識的話，那又如何解釋現(xiàn)實(shí)中那么多的法律移植現(xiàn)象呢？如果真如吉爾茨所言，不同地方的法律完全是不可通約的，甚至只能通過"從當(dāng)?shù)厝说难酃獬霭l(fā)"（from the native"s point of view）12去 "深描（deep description）"13[13]其細(xì)微之處才能達(dá)成理解的話，那么法律移植又如何可能？再則，如果法律真是一個自洽的地方性的文化體系，那又有什么移植的必要？

　　很明顯，我們陷入了一個兩難的困境：一方面，形式主義的法學(xué)家們14[14]認(rèn)同的現(xiàn)代性的法律是一個普適的價值體系，并不內(nèi)涵有什么特殊的文化和價值體系，是任何法律發(fā)展的必然方向。如果說這種類型的法律最初出現(xiàn)在西方，那也只是某種程度的偶然。在法律現(xiàn)代性這個問題上爭論的實(shí)質(zhì)是古今之爭，而非中西之爭。只有現(xiàn)代性的法律和前現(xiàn)代性的法律之分，而沒有這些法律是中國的還是西方的之分。如果這種特質(zhì)的法律碰巧首先產(chǎn)生于中國，那么其他不具該特質(zhì)的國家同樣要存在一個目前中國所經(jīng)歷的法律移植的過程。15因此，法律發(fā)展的一個必然趨勢就是法律現(xiàn)代性的擴(kuò)散，即非法治國家通過法律移植形成現(xiàn)代性的法律。另一方面，法人類學(xué)家們則是從文化相對主義的視角認(rèn)為法律是一種地方性知識。既然是一種地方性知識，那就不具有普適的品質(zhì)和推廣的價值。循著這一理路，任何法律的移植都是荒唐的。

　　前者無法解釋為什么移植而來的法律要在本國得到認(rèn)同是那么的困難？而后者則無法解釋為什么法律具有移植的必要和可能？

　　我們認(rèn)為之所以形成這一解釋上的鴻溝，原因在于其各自的解釋視角：形式主義法學(xué)家們沉溺于法律內(nèi)在的概念結(jié)構(gòu)，而無視法律得以生存的外在環(huán)境。而人類學(xué)們則是沉溺于文化的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，文化是長期形成的，不同文化的內(nèi)在結(jié)構(gòu)自然也是全然不同的，因此不同文化下產(chǎn)生的法律也只能是地方性的。其實(shí)，二者都是從內(nèi)在的視角來分析法律現(xiàn)象，一個是從法律的內(nèi)在視角出發(fā)，一個從文化的內(nèi)在視角出發(fā)，因此都無法克服法律現(xiàn)代性的邏輯悖論。

　　如果跳出內(nèi)在性的視角，從一個更加開放的16的視野去理解其法律的邏輯，我們就會發(fā)現(xiàn)對于后發(fā)性法制現(xiàn)代化國家來說，其法治的發(fā)展正是現(xiàn)代性與地方性相互建構(gòu)、彼此型塑，最終形成新的法律傳統(tǒng)的過程。這樣的思路很容易走向空洞的折中主義，因此，我們認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于闡明這種相互作用的過程究竟是什么樣的，互構(gòu)的機(jī)制是什么、沖突的邏輯是什么，而在實(shí)踐當(dāng)中，我們又應(yīng)該如何面對其中的沖突、理順其中的關(guān)系。而從這種外在結(jié)構(gòu)論的、實(shí)踐的、互動的視角來分析法律的在社會生活中實(shí)在的運(yùn)行機(jī)制和沖突邏輯，正是本文所講的社會學(xué)的視角。當(dāng)然，我們的分析是基于中國法律的現(xiàn)狀的。與前面我們分析過的兩種內(nèi)在視角相比，這種視角最為明顯的特征就是關(guān)系主義取向，我們是把法律放在一系列的關(guān)系當(dāng)中來考察的。所以，我們的分析從考察中國當(dāng)前法律現(xiàn)代性與地方性發(fā)生關(guān)系的框架開始。

　　二、現(xiàn)代性與地方性互動的關(guān)系框架

　　現(xiàn)代法律體系是隨著各國社會現(xiàn)代化的進(jìn)程而逐漸形成的。法制的現(xiàn)代化也是社會現(xiàn)代化的重要組成部分。

羅榮渠先生通過對現(xiàn)代化實(shí)際歷史進(jìn)程的考察認(rèn)為，根據(jù)起源的不同，通向現(xiàn)代化的多樣化道路大致可以劃分為兩種類型："一類是內(nèi)源的現(xiàn)代化（modernization from within），這是社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新，經(jīng)歷漫長過程的社會變革的道路，又稱內(nèi)源性變遷（endogenous change），其外來影響居于次要地位。一類是外源或外誘的現(xiàn)代化（modernization from without），這是國際環(huán)境影響下，社會受外部沖擊而引起內(nèi)部的思想和政治變革并進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)變革的道路，又稱外誘變遷 (exogenous change)，其內(nèi)部創(chuàng)新居于次要地位。"17這種區(qū)分對法制現(xiàn)代化模式的研究產(chǎn)生了重要的啟發(fā)。呂世倫等人就認(rèn)為："法制現(xiàn)代化也可以作出如是的基本模式的劃分，內(nèi)源的法制現(xiàn)代化是在一國內(nèi)部社會需要基礎(chǔ)上，通過自發(fā)的或自覺的對法律精神、法律制度和法律體系的漸進(jìn)變革所實(shí)現(xiàn)的法制現(xiàn)代化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　由于不存在外部壓力，其動力來源自社會內(nèi)部，因而這是一種主動型或曰積極型法制現(xiàn)代化模式，西歐各國和美國的法制現(xiàn)代化模式可以歸入此種模式。相反，外源現(xiàn)代化，則主要是在一國內(nèi)部社會需求軟弱或不足的情況下，由于外來因素的沖擊和強(qiáng)大壓力，而被迫對法律制度和法律體系所實(shí)行的突破性改革。一般說來，這種法制現(xiàn)代化根本沒有或很少在法律精神（觀念或意識）方面實(shí)現(xiàn)真正的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變，因而是一種被動型或消極型現(xiàn)代化模式，屬于第三世界的各個欠發(fā)達(dá)國家的晚近的法制現(xiàn)代化當(dāng)是其典型，中國清末的修律和日本的明治維新的變革亦可歸入此類。"18

　　從大的方面將法制現(xiàn)代化區(qū)分為內(nèi)源型法制現(xiàn)代化和外源型法制現(xiàn)代化兩種筆者基本上是贊同的，但這種劃分容易抹去外源型法制現(xiàn)代化這一類型內(nèi)部的差異性，比如說日俄兩國的法制現(xiàn)代化、非洲等原殖民地國家的法制現(xiàn)代化以及中國等原半殖民地國家就有很大的區(qū)別。特別是在考察其法律價值體系的來源的時候，這種區(qū)別就更為顯著了。如非洲等國家的法律價值體系基本上是全盤移植宗主國的；
日俄雖然也屬于外源型現(xiàn)代化國家，但由于它們現(xiàn)代化起步相對較早，因此其法律價值體系基本上內(nèi)生的；
而中國的法律價值體系的來源則更為復(fù)雜，它既有外來文化的因素也有本土傳統(tǒng)的因素還有當(dāng)前復(fù)雜的社會轉(zhuǎn)型所生發(fā)的新的價值因素。

　　根據(jù)法律價值體系的來源，我們將其劃分為三種類型：內(nèi)生型、植入型和混合型19。

　　內(nèi)生型法律價值體系，是指該法制體系中的那些法律價值主要來源于自身的文化當(dāng)中，是本文化傳統(tǒng)自然演變的產(chǎn)物。如美國、西歐、中國清法及以前歷代的法律等屬于典型。

　　植入型法律價值體系，是指該法制體系中的那些法律價值基本來源于自身以外的文化，整個價值體系都是從外界"拷貝"過來的，而與本國的文化傳統(tǒng)基本沒有什么繼受關(guān)系。這種法律價值體系基本上是外文化強(qiáng)加的。如非洲、印度等原殖民地諸國的法律就屬這種。

　　混合型法律價值體系，是指該法制體系中的那些法律價值一方面是來自于外來文化，但另一方面又受到本土文化傳統(tǒng)的影響，而且還受轉(zhuǎn)型時期一些特殊因素的影響。當(dāng)前中國的法律價值體系即屬此類。

　　考察中國當(dāng)前的法治現(xiàn)狀離不開兩個大的背景：第一、現(xiàn)代化，第二、社會轉(zhuǎn)型。當(dāng)然，廣義來說，二者是有相互交叉的關(guān)系的，但我們之所以將其分開表述是因為我們這里是從兩個不同的維度來談的。在當(dāng)下世界格局當(dāng)中，現(xiàn)代化其實(shí)已經(jīng)變成了西方化、甚至美國化的代名詞，因此，我們這里談的現(xiàn)代化實(shí)際上是從中西維度來把握中國法制建設(shè)背景的。而社會轉(zhuǎn)型則更多的是從中國自身過去、現(xiàn)在、將來這樣一個時間的維度來把握中國中國法制建設(shè)背景的。

　　處于這樣兩個大的社會和歷史背景之下的中國法律系統(tǒng)20[20]實(shí)際上是三個因素相互作用的產(chǎn)物：外來法律、本土法律文化、社會現(xiàn)實(shí)。這三個因素構(gòu)成了現(xiàn)代性與地方性互動的框架。

　　法律的發(fā)展和變革首先源于社會現(xiàn)實(shí)的某種較大的變革，我國處于社會轉(zhuǎn)型期，新鮮事物大量涌現(xiàn)，這就需要新的規(guī)則來調(diào)節(jié)各種關(guān)系。如市場經(jīng)濟(jì)就是前所未有的，需要建立一整套與中國傳統(tǒng)社會極為不同的法律價值和法律規(guī)范與之相適應(yīng)。而這樣一個過程往往是通過法律移植來完成的。而這種移植而來的法律體系一旦建立就會對社會現(xiàn)實(shí)有一種規(guī)制的作用。

　　其關(guān)系可以用下圖表示：

　　三、法律現(xiàn)代性與地方性沖突的邏輯

　　當(dāng)然，法律系統(tǒng)的內(nèi)在關(guān)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是上面所描述的良性互動和動態(tài)均衡。在現(xiàn)實(shí)生活中，其內(nèi)部經(jīng)常是存在著非常尖銳的沖突使人們陷入很尷尬的境地。

　　任何類型的法律價值體系內(nèi)部都有矛盾和沖突的時候，這是因為即使同一文化內(nèi)不同法律的價值往往也難以權(quán)衡，如自由與秩序的沖突，何時更強(qiáng)調(diào)自由，何時更強(qiáng)調(diào)秩序往往存在爭論21。但混合型法律價值體系的內(nèi)部矛盾和沖突更為更為復(fù)雜，除了這種同一文化內(nèi)部的價值難以權(quán)衡外，往往還面臨著復(fù)雜的文化沖突，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

　　第一、外來文化與傳統(tǒng)文化的沖突。這種沖突主要源于法律移植所帶來的新的法律價值與中國傳統(tǒng)的法律價值大相徑庭。像法社會學(xué)中的經(jīng)典案例"秋菊打官司"和"被告山杠爺"22就反應(yīng)了這一沖突。在中國傳統(tǒng)的法律價值是告狀主要是為了討個"說法"，而新的法律價值則是不認(rèn)可這種看不見摸不著的"說法"的，一切"以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩"，這就導(dǎo)致了秋菊的困惑。又如中國傳統(tǒng)法律文化講究實(shí)質(zhì)正義，在一個村里村長就是"父母官"，其所屬民眾有不孝這種大逆不道的行為時父母官是可以對其制裁的。但是現(xiàn)代法律價值追求的是程序正義，一個人犯了再大的罪也得由國家按程序來制裁，任何私人無權(quán)對其實(shí)施懲罰，作為村長的山杠爺本來好心主持公道懲罰不孝的媳婦卻被法庭以濫用私刑的罪名逮捕。其悲劇正在于這種文化的沖突。

　　第二、新傳統(tǒng)與舊傳統(tǒng)的沖突。這種沖突主要是源于新傳統(tǒng)尚未變成人們的日常習(xí)慣。關(guān)于合同簽約率的例子就能夠反應(yīng)這種沖突。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家制定了《合同法》來調(diào)結(jié)人們之間的交易關(guān)系。但是調(diào)查發(fā)現(xiàn)人們在的私人交易中的合同簽約率并不高。這與我們的習(xí)俗相關(guān)的。因為在傳統(tǒng)社會中人們之間信任關(guān)系的確立基本是靠人際信任的，這種系統(tǒng)信任對他們是不習(xí)慣的。23還有一個典型的例子就是關(guān)于結(jié)婚認(rèn)定的法律規(guī)定。在中國傳統(tǒng)文化中結(jié)婚是以是否操辦喜酒、舉行婚禮為認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)的，而我們的現(xiàn)代婚姻法則規(guī)定只有領(lǐng)取了國家頒發(fā)的結(jié)婚證才算是結(jié)婚，婚姻關(guān)系才能得到法律的保護(hù)。這就導(dǎo)致了上世紀(jì)末那個曾經(jīng)轟動一時的婚內(nèi)強(qiáng)奸案件24。

　　再看我國前幾年曾經(jīng)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的"禁放"令。逢年過節(jié)燃放煙花爆竹是中國的一種古老民俗，人們已經(jīng)習(xí)以為常。但是隨著城市化進(jìn)程的加快，這一習(xí)俗產(chǎn)生了諸如人身傷害、環(huán)境污染、火災(zāi)、浪費(fèi)等一系列社會問題。為此許多城市先后出臺了禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定。但從實(shí)施的效果來看并不理想，大量違反這一規(guī)定的現(xiàn)象使得該法令幾乎無效。結(jié)果是，幾乎所有城市都廢除了這一法令，改"禁放"為"限放"，即在規(guī)定的時段規(guī)定的區(qū)域中允許燃放。

　　第三、基本國情所決定的特有法律價值與傳統(tǒng)文化和外來文化的雙重沖突。最為典型的是我國有關(guān)計劃生育的法律。一些省、自治區(qū)、直轄市制定了計劃生育條例，規(guī)定一對夫婦只能生一個孩子（特殊情況除外）。這是我國基本國策的法律體現(xiàn)。但是對此類規(guī)定的就面臨著嚴(yán)重的價值沖突：首先，其與中國幾千年的傳統(tǒng)文化背道而馳。我們的傳統(tǒng)觀念是多子多福，我們傳統(tǒng)文化極其重視傳宗接代，"不孝有三，無后為大"，而且在我們傳統(tǒng)觀念中只有男孩才是真正的延續(xù)香火的"后"。強(qiáng)行規(guī)定一對夫婦只能生一個孩子實(shí)際上是讓大量的家庭面臨著"斷子絕孫"的尷尬。其次，其與人權(quán)這一國際公認(rèn)的"外來文化"背道而馳。因為生育權(quán)是人的基本權(quán)利，地方權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)什么可以限制人們的此項權(quán)利？但是為了人們的整體利益和長遠(yuǎn)利益，這一法律又不得不執(zhí)行下去。

　　四、小結(jié)與討論

　　至此，我們可以簡單回答本文開始提出的問題了-- 中國當(dāng)前特殊背景下的法律價值究竟具有什么樣的特點(diǎn)及其面臨的特殊問題是什么。

　　根據(jù)法律價值體系的來源，我們將其分為內(nèi)生型、植入型和混合型三種。中國特殊的法制現(xiàn)代化進(jìn)程以及當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型的大背景，使得中國的法律價值體系既不同于英美等內(nèi)生型法律價值體系，也不同于印度、非洲等前殖民地國家的植入型法律價值體系。正是從這種發(fā)生學(xué)意義上，我們將中國這種特殊的法律價值體系定義為混合型法律價值體系。

　　從來源上看，混合型法律價值體系主要由以下因素構(gòu)成：法律移植而帶來的外來法律價值，中國傳統(tǒng)文化的法律價值，社會轉(zhuǎn)型特別是市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中形成的新的法律傳統(tǒng)和價值，還有中國當(dāng)前特殊的國情決定的一些法律價值取向。

　　這些因素之間有良性互動和動態(tài)均衡的一面，也常常存在著種種沖突，我們將其稱為法律價值體系的內(nèi)在沖突。除了像其他類型法律價值體系一樣具有同一文化內(nèi)部諸價值的沖突外，這種法律價值體系的內(nèi)在沖突更主要的還表現(xiàn)為文化沖突。包括外來文化與傳統(tǒng)文化的沖突、新傳統(tǒng)與舊傳統(tǒng)的沖突、基本國情所決定的特有法律價值與傳統(tǒng)文化和外來文化的雙重沖突等。這些沖突往往使得人們無所適從，也使法律制定者處于一個非常尷尬得境地。這正是混合型法律價值體系帶給我們的難題。

　　接下來的問題是：如何去平衡這種復(fù)雜法律系統(tǒng)的內(nèi)在沖突？我們認(rèn)為對待這個問題應(yīng)該具體問題具體分析。針對不同性質(zhì)的沖突可以分別采取以下策略：

　　策略一、妥協(xié)與兼顧。這是有效平衡法律價值體系內(nèi)在沖突最主要的思路和策略。一方面，我們應(yīng)該尊重人們的傳統(tǒng)觀念、習(xí)俗；
另一方面，我們不得不考慮變化了現(xiàn)實(shí)情況必須對人們的傳統(tǒng)觀念、習(xí)俗進(jìn)行一些新的約束。這就要求我們在二者之間選擇一個平衡。如當(dāng)前對燃放煙花爆竹我們就是采取的這一策略。

　　策略二、大力宣傳新的法律傳統(tǒng)，使其盡快內(nèi)化到人們的日常觀念和行為當(dāng)中去。有些適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型出現(xiàn)的新情況而發(fā)展出的一些新的法律價值和法律規(guī)范，相對于人們過去的觀念，既說不上是一致的也說不上是沖突，而是全新的。對于這些，我們的策略應(yīng)該是加大宣傳力度，使其盡快地內(nèi)化到人們的日常觀念和行為當(dāng)中去。如跟市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)的一些法律價值和法律規(guī)范。

　　策略三、強(qiáng)制推行。對于一些對國家發(fā)展具有戰(zhàn)略性影響的法律，雖然這些法律可能既與中國傳統(tǒng)文化相沖突又與國際公認(rèn)的價值觀念相沖突，還是應(yīng)該強(qiáng)制推行。像計劃生育相關(guān)的法律就屬此列。

　　策略四、放任自流。法律的作用總是有限的，有些領(lǐng)域法律是沒有辦法有效地去調(diào)節(jié)的，應(yīng)該將其讓位于道德、習(xí)俗等軟規(guī)則，這就是所謂的"有所為，有所不為"，法律畢竟不是萬能的。像在公共汽車上主動給"老弱病殘孕"讓座就屬此列。按照合同法的權(quán)利主體之間人人平等的原則，所有買了票的乘客都平等的擁有座位的使用權(quán)，但是我們尊老愛幼的倫理準(zhǔn)則又要求我們主動讓座，這種情況下法律就無法調(diào)節(jié)其內(nèi)在的價值沖突。這時的策略就應(yīng)該是放任自流，讓法律之外的規(guī)范體系去發(fā)揮作用。

　　（原載于《中國人民大學(xué)學(xué)報》2007年第5期）

　　注釋：

　　1韋伯，《法律與社會》下卷，第201頁，商務(wù)印書館2004年版。

　　2黃宗智，《中國法律的現(xiàn)代性？》，載于"清華法學(xué)"第10輯。

　　3博登海默，《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第116－117頁。

　　4同上，第118頁。

　　5同上，第125頁。

　　6（美）雷訊馬，《作為意識形態(tài)的現(xiàn)代化--社會科學(xué)與美國對第三世界政策》，中央編譯出版社2003年版。雷訊馬在該書中指出："現(xiàn)代化理論往往遠(yuǎn)不只是一套被用來產(chǎn)生特定結(jié)果的分析性和操作性工具。他也是一種在各種相互強(qiáng)化的觀念之間建立聯(lián)系的意識形態(tài)。"見該書第113頁。

　　7參見公丕祥，《中國法制現(xiàn)代化的歷程》，中國人民公安大學(xué)出版社，1991年版

　　8（美），吉爾茨，《地方性知識：事實(shí)和法律的比較透視》，三聯(lián)書店，1998年版

　　9（英）羅杰�？铺鼐S爾著，潘大松等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，第24頁，華夏出版社，1989年版。

　　10See Cf.A. Javier.Trevino, The Sociology of Law: Classical and Contemporary Perspectives, New York:St.Martin Press,1996,pp.30-33,50-54.

　　11蘇力，《法治及其本土資源》，第6頁，中國政法大學(xué)出版社，1996年版。

　　12Clifford Geertz, "From the Native"s Point of View":on the Nature of Anthropological Understanding... Local Knowledge:Further Essays in Intertive Anthropology. A division of HarperCollinsPublishers.

　　13吉爾茨，"深描--邁向文化解釋學(xué)理論"，載于《國外社會學(xué)》1996年1、2合期。

　　14當(dāng)然我們這里所說的法學(xué)家以及接下來所說的人類學(xué)家都是從群體意義上來說的，是為了表述的方便，并不代表所有的法學(xué)家都持這種觀點(diǎn)，也不代表所有的人類學(xué)家都持那樣的觀點(diǎn)。而且對他們觀點(diǎn)的概括就像所有的知識分類一樣，只是韋伯所說的"理想類型"的劃分。理想類型對于知識劃分的重要性參見韋伯著，《社會科學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年。

　　15高鴻鈞，"無話可說與有話可說之間--評張偉仁先生的《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》"，載于《政法論壇》2006年第5期。

　　16這種開放主要是指我們不要沉溺于概念的想象和建構(gòu)，更多地將法律看作是嵌入在社會之中地一個"活"的規(guī)則體系；
不要受太多的固有的思維模式的桎梏，特別是文化絕對主義、法律形式主義等所謂"主義"的制約，而要從社會生活的實(shí)踐出發(fā)洞察法律運(yùn)作的內(nèi)在機(jī)理。這樣，我們就會發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)社會中，法律的發(fā)展并非是嚴(yán)格按照哪一各固有的目標(biāo)直線前進(jìn)的，更多的是一種復(fù)雜的沖突與互動過程。

　　17羅榮渠，《現(xiàn)代化新論》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第123頁。

　　18呂世倫、姚建宗，"略論法制現(xiàn)代化的概念、模式和類型"，載于南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》第1卷，南京師范大學(xué)出版社1995年版，第13頁。

　　19當(dāng)然這里的概括就像所有的知識分類一樣，只是韋伯所說的"理想類型"的劃分。理想類型對于知識劃分的重要性參見韋伯著，《社會科學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年。

　　20我們這里使用"法律系統(tǒng)"這個詞，是表明我們的分析不光是宥于法律成文的制度層面的。

　　21陳福大，"法律價值中自由與秩序的沖突"，載于《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。

　　22蘇力對這兩個案例體現(xiàn)的法律價值體系的沖突有過精彩的分析，見"秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?，載于《法制及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第23－40頁。

　　23鄭也夫，《信任論》，中國廣播電視大學(xué)出版社，2001年版，第170頁。

　　24對該案的介紹和分析參見黃家亮，"社會轉(zhuǎn)型視野下國家法與民間法的沖突與互動--對一起鄉(xiāng)村婚姻糾紛的法社會學(xué)考察"，載于

　　郭星華（1957—），男，中國人民大學(xué)社會學(xué)理論與方法研究中心教授，研究方向：法社會學(xué)、社會控制。

　　黃家亮（1980—），男，中國人民大學(xué)社會學(xué)系博士，研究方向：社會學(xué)理論、法社會學(xué)、鄉(xiāng)村社會學(xué)。

相關(guān)熱詞搜索：現(xiàn)代性 地方性 社會學(xué) 視野 法律