阮思余：法治運(yùn)轉(zhuǎn)的六大要素

　　就最基本的意義而言，法治僅僅意味著崇尚法律和秩序，反對無政府狀態(tài)和各種沖突。那什么是法律呢？法律被界定為“公民必須遵守和服從、接受制裁和合法結(jié)果的東西”。在西方政治哲學(xué)的傳統(tǒng)中，基于自然法高于人定法，因此，我們的法律體系的淵源也就有了可追溯之處，自然法賦予人定法以合法性�！霸煳镏髻x予我們生命、自由以及追求快樂、擁有財(cái)產(chǎn)和享受自己勞動果實(shí)的權(quán)利，任何政府不可以剝奪這種權(quán)利�！睆闹贫仍O(shè)計(jì)來說，法治是人類的一種政治理想，這種政治理想的實(shí)現(xiàn)有賴于恰當(dāng)?shù)膽椪�安排和制度架�?gòu)。

　　一、關(guān)于法治的經(jīng)典性定義

　　戴西的法治觀

　　關(guān)于法治的定義紛繁復(fù)雜。經(jīng)典的政治學(xué)辭典多引用著名憲法學(xué)者戴西在《英憲精義》（1885年）中的觀點(diǎn)。戴西視法治為英國憲政的一個極為重要、且與眾不同的特質(zhì)而著力闡釋。其關(guān)于法治的經(jīng)典論述也成為后世論者們在關(guān)于法治的討論時必須的“引經(jīng)據(jù)典”之一。

　　“首先，它意味著正常的法律保障有絕對的至高無上或壓倒一切的地位，與專制權(quán)力的影響相對立，并且排斥專制的存在、特權(quán)的存在、乃至政府之自由裁量權(quán)的存在。其次，它意味著法律面前的平等，或者說意味著所有階級平等地服從由普通法庭實(shí)施的國家普通法……最后，它可以被當(dāng)作表達(dá)一個事實(shí)的公式，即對于我們來說，憲法的法律，那些在外國當(dāng)然屬于憲法法典組成部分的法規(guī)，在由法庭加以界定并實(shí)施時，它們不是個人權(quán)利的淵源而是其結(jié)果……因此，憲法斯國家普通法的結(jié)果。”

　　具體而言，戴西關(guān)于法治的觀點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下三個方面。首先，強(qiáng)調(diào)法治的最基本的意義在于，其是對專制、特權(quán)、政府自由裁量權(quán)的拒斥。換言之，只要存在專制、特權(quán)和政府自由裁量權(quán)，就不符合法治的條件，或者說沒有達(dá)到法治的水準(zhǔn)。其言下之意還在于，公民除非違法，否則不能受到任何責(zé)罰。官員的任何特權(quán)或者自由擅權(quán)都是對法治的極大侮辱與不敬，都是對法治的極大傷害與背離。

　　其次，它意味著法律面前的人人平等。如上所述，這里的“人人”，主要指的是官員和普通公民。不僅普通公民在法律面前要人人平等，更主要的是普通公民與大小官員在法律面前必須人人平等。如果只有前者的平等，而沒有后者的平等，這樣就沒有完全實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。其實(shí)質(zhì)意義在于，法律面前人人平等，排斥任何政府官員或者政府行為享有任何性質(zhì)的特殊豁免權(quán)。

　　最后，在上述兩個前提之下，我們還要強(qiáng)調(diào)，法治不是作為個人權(quán)利的淵源，而是作為個人權(quán)利的結(jié)果而存在。法治既然拒斥專制特權(quán)，主張法律面前人人平等，其自然的結(jié)果就是，法治是個人權(quán)利的表現(xiàn)和結(jié)果。而不是相反。當(dāng)你擁有個人權(quán)利的時候，你也就同時享有法治對你的保障，并接受法治對你的規(guī)制。這就真正使法治作為與個體緊密聯(lián)系的存在而存在。

　　《德里宣言》的法治觀

　　1959年國際法學(xué)家大會通過的《德里宣言》對法治的重新界定，逐漸獲得更廣泛的共識。（1）根據(jù)“法治”原則，立法機(jī)關(guān)的職能在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)得以使每個人保持“人類尊嚴(yán)”的各種條件。（2）法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)的生活條件。也就是說，要為個人謀福利，諸如通過保健法、社會安全法等社會立法。（3）司法獨(dú)立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則的必不可少的條件。必須使每個法律工作者做到能毫無顧慮地“為顧客辦案”，不怕國家的干涉，不怕金錢、名譽(yù)和地位的損失。

　　將人類的尊嚴(yán)視為法律的第一要素，這就從根本上回答了法治不是簡簡單單的法律問題，而是涉及到一個復(fù)雜的政治哲學(xué)問題。法治不僅僅限權(quán)，同時，也也要充分授權(quán)。僅僅是限權(quán)的話，政府的效能感將難免受到限制，甚至大打折扣。這與現(xiàn)代社會人們對政府日益高漲的積極、主動、勤政、廉政、高效的作為要求明顯不對稱。從這一意義上來說，法治的要害也就是要在限權(quán)與授權(quán)之間保持一個平衡。就具體操作而言，一個獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)被視為維持法治的最后原則。否則，尊嚴(yán)原則和限權(quán)與授權(quán)原則很難落到實(shí)處，甚至有化為泡沫之可能。

　　經(jīng)典政治學(xué)教科書的法治觀

　　二戰(zhàn)以來，美國政治學(xué)的經(jīng)典教科書將法治最有名的原則概括如下：（1）各級政府在行使職權(quán)時必須遵守憲法，按照憲法規(guī)定的程序進(jìn)行；
（2）任何一州的法律或法律中的內(nèi)容都不得違背聯(lián)邦憲法，否則視為非法；
（3）一個公民即使遭到控告，在未經(jīng)公開和公平的審判之前，不得認(rèn)定其有罪；
（4）法官在審判過程中應(yīng)保持獨(dú)立判案，不得屈從于任何外在的壓力。

　　概而言之，上述關(guān)于法治的概括主要是：政府必須守法，下位法必須服從上位法；
無罪推定原則；
法官獨(dú)立辦案權(quán)。就政府必須守法而言，其實(shí)在上述戴西的思想中已經(jīng)涉及到，這就是法律面前人人平等的原則。一旦政府不守法，或者政府公然違法，它破壞的就是法律面前人人平等這一神圣的法治原則。無罪推定的原則也是為了更好地貫徹落實(shí)法治是作為公民權(quán)利的結(jié)果而不是公民權(quán)利的淵源這一法治理念。下位法與上位法的關(guān)系問題則是較為具體的法治程序問題，法官獨(dú)立判案權(quán)的問題則是將法律與政治、行政、社會主義國家的黨委等區(qū)獨(dú)立開來，以避免后者侵害前者。

　　綜上所述，不管是關(guān)于法治的何種界定，其主要的思想主要是，法治不僅要維護(hù)人人平等這一最基本的“人類尊嚴(yán)”思想，而且要限制和反對少數(shù)人的特權(quán)和專制，因?yàn)楹笳呤菍η罢叩那治g和毀滅。法治不僅要限制政府的權(quán)力，同時也要保障政府的效能，因?yàn)閮H僅有限權(quán)而沒有授權(quán)，這樣的政府是一個低效的、無能的、不會受到公民歡迎的政府，勢必難免會被拋棄。法治不僅要求公民和政府守法，而且要有一個獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)楹笳呤遣脹Q前者守法與否的獨(dú)立裁判者。這幾個方面，是我們在把握法治概念時首先必須掌握和明了之處。

　　二、法治運(yùn)轉(zhuǎn)的六大要素

　　上述我們已經(jīng)對法治的概念做了相對清晰的闡釋。不管人們關(guān)于法治的理解發(fā)生怎樣的變化，如果從法治運(yùn)轉(zhuǎn)的過程來看，法治所包含的要素?zé)o非是以下幾個方面：立法、執(zhí)法、釋法、修法、守法和治法。這幾個方面的要素都是圍繞著上述法治概念的核心內(nèi)容而展開的，或者說是其具體表現(xiàn)。這就是為什么我們在討論法治的六大要素之前，首先必須厘清法治這一概念的內(nèi)涵的緣故所在。

　　立法。法治的第一步也是最為關(guān)鍵的一步就是立法。其實(shí)所謂良法與惡法之說，就涉及到法律本身的問題。這就是亞里士多德所謂的法治的第一要素，即法制本身是良法還是惡法的問題。這一又涉及到我們選擇什么樣的法律的問題。因此，所謂立法，實(shí)質(zhì)上是法律的建構(gòu)與法律的選擇問題。從這一意義上來說，立法就是擇法，立法過程也就是擇法的過程。

　　托克維爾當(dāng)年在考察美國的地方政治的時候，指出，美國在立法的時候，曾經(jīng)付出過巨大的、也是難得的努力來克服人性的弱點(diǎn)，同時糾正民主的固有缺陷。

　　“在我看來，美國的各種各樣地方性法律，就是把公民的永久無法滿足的野心限制在一個狹小的范圍內(nèi)，使同樣的一些可能破壞國家的民主激情轉(zhuǎn)化為對地方造福的激情。我認(rèn)為，美國的立法者在以權(quán)利觀反對忌妒感上，在以宗教道德的固定不變對抗政界的經(jīng)常變動上，在以人們的經(jīng)驗(yàn)彌補(bǔ)他們的理論無知上，在以人們處事的熟練習(xí)慣抵消欲望的急切上，并不是沒有取得成功�！�

　　如何看待立法在現(xiàn)代政治中的作用？正如伍德羅·威爾遜指出，“立法只不過是政治的潤滑油，對政治的各個渠道，起著潤滑作用，加速政治車輪的運(yùn)轉(zhuǎn)。它能減少磨擦力，使運(yùn)作更為靈活。如果我將立法喻為居于政治力量之上的領(lǐng)班，可能更為貼切。它發(fā)好施令，別人得服從。它只是指揮，發(fā)出告誡，卻不做繁重的、管理國家的具體工作�！�

　　現(xiàn)代世界的立法往往是一個利益博弈、利益較量和利益權(quán)衡的過程。無論是議會或者國會里的議員，還是代議制中的人民代表，都會受到利益集團(tuán)或者特殊分利集團(tuán)的影響。在利益集團(tuán)發(fā)達(dá)的國家，利益集團(tuán)是影響立法過程的一個極為重要的因素。在特殊分利集團(tuán)（不同于一般意義上的利益集團(tuán)）存在的國家，這些特殊分利集團(tuán)也是影響立法過程的重要變量。二者的區(qū)別在于，前者更多的是一種合法、公開的行動與追求，后者則更多的是一種游離于法律的邊緣，大多數(shù)時候的作為是非法的。他們的行為多數(shù)情形不是公開的，而是暗箱操作和赤裸裸的金錢交易。

　　執(zhí)法。法律制定好了以后，最重要的就是執(zhí)行。制定一部良好的法律固然不容易，然而，哪怕是一部良好的法律已經(jīng)順利誕生，且得到社會絕大多數(shù)成員的支持和認(rèn)同，問題依然存在，這就是執(zhí)法的問題。哪怕是再優(yōu)良的法律，如果得不到有效的執(zhí)行，和一張廢紙毫無差異。從這一意義而言，精到的立法過程固然重要，然而，法律的不偏不倚、不折不扣地執(zhí)行更為重要。如果優(yōu)良的法律得不到忠實(shí)執(zhí)行和兌現(xiàn)，其傷害的不僅是立法者和人民本身，而且是法治精神本身。

　　其實(shí)，現(xiàn)實(shí)的“執(zhí)法難”、“執(zhí)行難”就是對此的深刻寫照。不管什么樣的法律，要得到有效執(zhí)行還真不容易。不是有“紅頭文件”出不了北京城么？不是有“上有政策、下有對策”之說么？更何況處于“紅頭文件”、“政策”之下的法律法規(guī)呢？我們總是津津樂道于列舉我們制定了多少多少的法律法規(guī)，可是我們這些法律法規(guī)真的有多少得到了有效、忠實(shí)的執(zhí)行呢？我們在立法上下了這么大的功夫，我們也是否要考慮我們在執(zhí)法上下至少相同、甚至更大的功夫呢？

　　從經(jīng)典共產(chǎn)主義者直到當(dāng)今時代，關(guān)于執(zhí)法的問題，就一直存有爭議。其中，一個特別突出的問題就是關(guān)于法律裁決、司法審判最終必將成為有錢人的游戲和娛樂。

　　共產(chǎn)主義理論家強(qiáng)調(diào)，“資產(chǎn)階級十分自傲，認(rèn)為有了一整套的訴訟審級，就可以保證完全公正的判決和把判決的錯誤減少到最低限度。實(shí)際上案件在經(jīng)過各種訴訟審級審理之后，就會變得對有產(chǎn)階級更加有利，有錢人可以請到大批律師，有充分的可能在更高一級的訴訟機(jī)關(guān)得到對自己有利的判決，而那些貧窮的原告人往往由于需要耗費(fèi)大量的金錢而不得不放棄訴訟。所謂案件通過各種訴訟審級的審理可以保證‘公正的’判決，這只能說是可以保證判決符合剝削集團(tuán)的利益�！边@些問題在今天依然存在，那就是律師制度，在很大程度上是為那些富人、有錢人，而不是窮人、勞苦大眾服務(wù)的。

　　不僅如此，今天很多人批判人類歷史上的分工原則。那就是專業(yè)化的律師制度。認(rèn)為專業(yè)化的律師制度逐漸壟斷了司法的審判權(quán)。絕大部分人被排除在外，哪怕是以從事法學(xué)研究和法律工作的人士也不得不服膺于日益專斷的律師制度。而且，更可怕的是，律師往往吃了原告吃被告。因?yàn)樗麎艛嗔怂痉▽徟械男畔��?quán)。特別是對于司法一無所知或者知之甚少的人來說，更容易成為被坑的對象。

　　這些都是執(zhí)法過程中暴露出來的種種問題。如何解決這些問題？如何讓執(zhí)法變得更為公正、更為大多數(shù)人所認(rèn)可？等等諸如此類的問題依然是擺在我們面前相當(dāng)艱難的問題。

　　釋法。釋法，所指的主要是司法解釋的問題。這里涉及的問題相當(dāng)多，諸如，誰具有司法解釋權(quán)？誰具有最終的司法解釋權(quán)？司法解釋本身是否合法？如何保證司法解釋是公正的釋法？

　　共產(chǎn)主義理論家早就指出，“工人階級并不想永久維持自己的統(tǒng)治，它不需要去搞那種卷帙浩繁的法律條款。工人階級通過各種主要法令表達(dá)自己的意志，它可以委托勞動者選出的人民法官在實(shí)際中去解釋和運(yùn)用這些法令。只是重要的在于，這些法院作出的判決要反映出同資本主義制度的習(xí)俗和心理的徹底決裂，人民法官要根據(jù)無產(chǎn)階級和社會主義的良心，而不是資本主義的良心來處理案件�！�

　　這里所謂的人民法官釋法要反映出社會主義的良心，而不是資本主義的良心，如果說，在革命后社會不久還好區(qū)分的話，在一個日益全球化和趨同化的世界中，能否區(qū)分、如何區(qū)分這種資本主義的良心和社會主義的良心，恐怕本身就是一個問題。

　　關(guān)于主張司法解釋和反對司法解釋這二者之間各有其合理性所在。撇開這些爭論不說，不管什么樣的國家和政府，釋法終究是不可回避的事實(shí)。因此，問題只是在于，一個現(xiàn)代國家，如何更好的釋法以因應(yīng)時代的變遷和社會的發(fā)展？

　　這既是一個常規(guī)性的工作，也將是一個非常不容易的工作。因?yàn)樾碌姆�律法�?guī)的出臺，將涉及相關(guān)利益者的利益調(diào)整和利益格局的重新洗牌。如何保證這些相關(guān)利益者不致因?yàn)槔�益的重新整合而加入反政府或者敵視社會的行列，在一個急劇變化的社會里，這一問題將會更加突出。

　　修法。只要存在社會的變遷，所有的法律都面臨著一個共同的問題，法律必須根據(jù)時代的變化和社會的發(fā)展，不斷完善和修正。法律本身不可能是一個經(jīng)世完美的體系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果法律不能適應(yīng)時代的需要，就必然象過時的機(jī)器一樣被淘汰。實(shí)際上，立法本身孕育著新的立法。每一項(xiàng)法規(guī)都是從過去一系列的法規(guī)延續(xù)下來的。

　　共產(chǎn)主義理論家指出，“在摧毀舊社會和建設(shè)新社會的時期，人民法院的任務(wù)是很重大的。蘇維埃的立法工作還跟不上生活的要求。資產(chǎn)階級-地主制度的法律已被廢除；
無產(chǎn)階級國家的法律只是定了一個大的框框，而且永遠(yuǎn)也不會寫全�！边@說明共產(chǎn)主義者承認(rèn)法律的修訂是一個永無止境的過程。

　　正如法律的制定是一個博弈的結(jié)果一樣，法律的修訂也是一個重復(fù)博弈的過程。只是說，最后是什么樣的力量占據(jù)上風(fēng)，正義的還是不正義的，自有的還是保守的，地方性的還是全國性的，等等。

　　修法有一個時間限度問題。法律既不能修改得過于頻繁，也不能長期固守不變。因?yàn)檫^于頻繁的規(guī)則變遷會使規(guī)則的遵守變得不可能，從而削弱規(guī)則的權(quán)威性。而經(jīng)年不變的法律，又不能適應(yīng)快速變化的現(xiàn)代社會，同樣不能使規(guī)則的遵守符合合法性的要求。

　　守法。從廣義上來說，只要有法，只要存在秩序，法治也就實(shí)現(xiàn)了。這里的“法”，不管它是什么性質(zhì)的法，也不管是什么類型的法。這種意義的社會秩序就是建立在守法上面。

　　至于為什么要守法？這里主要是基于被治者的同意，法律有可能被撤銷的途徑，以及對有效的法律的抵制。正因?yàn)槿绱耍�所以就有“必要時服從，可能時抵制，適當(dāng)時推翻之”之說。

　　所謂“徒法不足以自行”，法律的普遍落實(shí)和有效兌現(xiàn)，很大程度上，依賴于全體公民對法律的主動、自覺、有良知、有理性的遵守。沒有這種守法精神，秩序意義上的法治狀態(tài)終究只能是可望而不可即之事。

　　良好的守法理念需要有良好的教育，需要有歷史傳統(tǒng)，需要有內(nèi)在的自我規(guī)約，也需要有監(jiān)管有效的輿論。如果只是希望別人守法，自己可以僥幸不守法，這都無助于普遍守法意識和守法行為的普及。只有守法真正成為自覺的行為之時，法治的實(shí)現(xiàn)才指日可待。

　　治法。洛克以來的自由主義主張法治不僅僅是治被治者——普通百姓，更重要的是要治治者——官員及其政府組織。從這一意義而言，自由主義所謂的法治就是對權(quán)力的限制�！耙磺姓�府權(quán)力（立法機(jī)關(guān)除外）須受具體法律的限定。因此，國王或任何其他公職，代表國家或以國家（國王）的名義行事，都必須指出他的權(quán)力的法律根據(jù)�！比绻�以成文憲法去規(guī)制統(tǒng)治者的權(quán)限，這時的法治就是以憲政取代專政。

　　除了限權(quán)，自由主義的法治理念還包括分權(quán)、平等等理念。這里的平等從17、18世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)平等，逐漸發(fā)展到19世紀(jì)的法律平等，政治平等。

　　以法治國的基本內(nèi)容主要有：政府權(quán)力受到限制，即個人享有某些不容侵犯的基本權(quán)利；
政府權(quán)力的行使要遵守法定的程序；
設(shè)置和加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)，使上述原理付諸實(shí)現(xiàn)。法治的實(shí)質(zhì)意義在于，政府的權(quán)力必須受到法律的限制。

　　如果不治法，英國君主查理一世受審時說過的有關(guān)專制王權(quán)的情形就時刻有復(fù)辟的可能�！爸灰�有權(quán)，沒有法律可以造出一條法律來。我不知道在英國有什么人能使他的生命以及任何可稱為他自己的東西安然無恙而不受侵犯�！笨v使在當(dāng)代社會，亦是如此。

　　綜上所述，立法、執(zhí)法、釋法、修法、守法和治法，構(gòu)成一個完整的法治體系。立法是這一過程的開端。執(zhí)法是這一過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。釋法和修法都是這一過程必不可少的修正性環(huán)節(jié)。守法是這一過程的基石。治法則是這一過程的重中之重。只要這一過程有一個環(huán)節(jié)出了問題，法治的天空就會受到變樣。而且就整個環(huán)節(jié)而言，最重要的是大眾的參與，其參與的廣度與深度是法治得以有效實(shí)施的保證。

　　余論：法治既維護(hù)自由，又確保平等

　　與人治思想相對，法治思想是一種古代思想。其核心信念在于，法治保護(hù)每個公民免受他人——哪怕是至高無上的權(quán)威——專斷意志的侵犯。換言之，法治是在治者與被治者之間筑成一道壁壘，以保護(hù)個體免遭掌權(quán)者的惡意敵視或者任何歧視。

　　法治既保障了自由，又維護(hù)了平等。就前者而言，我們遵守的是法律，而不是任何人的意志，因此我們是自由的。而且，“法治使一個自由社會成為可能，在該自由社會中，每個人在尊重規(guī)則對于所有人施加的限制的同時，擁有平等的機(jī)會——就法律所能提供的——去促成他自己的目的。因此，法治服務(wù)于促進(jìn)和保護(hù)合法預(yù)期，同時又為個體的計(jì)劃和行為提供依據(jù)”。

　　僅有此也還只能保證自由，尚無法保證平等。法治如何才能維護(hù)平等呢？只有始終如一地將通常的法律適用于每一個人——當(dāng)然包括政府官員，只要存在沒有明確授權(quán)——時，才能從根本上確保平等的實(shí)現(xiàn)。

因?yàn)橹挥羞@樣才能維護(hù)法律秩序。也因?yàn)橹挥羞@樣，每個人只有在尊重他人自由的前提下，才能夠去爭取和獲得自己的合法利益。這樣的行為也才是自由而平等的。否則自己是自由的，別人就是自由而不平等的�；蛘呦喾�。而這些都是與法治保障自由和和維護(hù)平等的精神相違背的。

　　2007年9月24日零點(diǎn)三十分完稿

　�。ū疚脑�載2007-10-30、2007-11-20《西部時報(bào)》，發(fā)表時略有刪節(jié)。作者授權(quán)天益發(fā)布）

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