高鴻鈞：社會(huì)理論之法與中國語境——與海倫民先生的對(duì)話

　　海倫民(以下簡(jiǎn)稱“海”)：高先生，你好，我們是幾十年的老朋友了，論關(guān)系可以說是親密無間，很久不見，想念你。讀了你們編的《社會(huì)理論之法：解讀與評(píng)析》一書，受益匪淺，但也產(chǎn)生了一些疑問，想就一些問題與你切磋一下，其中主要涉及的是社會(huì)理論之法對(duì)于中國的借鑒意義。

　　高：謝謝你對(duì)這部文集的關(guān)注。這部文集的范圍有限，收集的主要是漢語世界關(guān)于社會(huì)理論之法的重要研究之作。實(shí)際上，社會(huì)理論之法涉及的范圍很廣，人物很多，這部文集只涉及了馬克思、涂爾干、韋伯和哈貝馬斯的理論。我們希望以后逐漸擴(kuò)展范圍，把�？隆⒉嫉隙�、盧曼和托依布納等人社會(huì)理論視域中的政治和法律理論也包括進(jìn)來。關(guān)于社會(huì)理論之法的特點(diǎn)，我在那篇導(dǎo)言中已經(jīng)有所闡釋，但關(guān)于它對(duì)于中國的借鑒意義，我在“序言”中沒有展開，當(dāng)時(shí)擔(dān)心序言寫得過長(zhǎng)會(huì)喧賓奪主之嫌，現(xiàn)在看來這確實(shí)是個(gè)不足。

　　社會(huì)理論之法與中國的相關(guān)性

　　海：在我看來，社會(huì)理論之法的作者都是西方學(xué)者，所針對(duì)是西方社會(huì)的背景，他們的“診斷”和“處方”也都主要針對(duì)西方社會(huì)的問題，請(qǐng)你談?wù)勥@樣的理論對(duì)于中國問題有何相關(guān)性？

　　高：這個(gè)問題提得很好，他們的理論確實(shí)是源自西方并主要是針對(duì)西方社會(huì)的問題，但是，社會(huì)理論之法所關(guān)注的一個(gè)核心問題是“法的現(xiàn)代性”問題，也就是法律與現(xiàn)代社會(huì)的關(guān)系問題。如果中國還停留在傳統(tǒng)社會(huì)階段，可以說社會(huì)理論之法完全是對(duì)“他者故事”的言說，與中國毫不相關(guān)。但是，自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國被卷入了現(xiàn)代化的過程。我們都會(huì)承認(rèn)，中國的現(xiàn)代化面臨著許多與西方社會(huì)共同的問題，西方的社會(huì)理論以及法律理論，總結(jié)了西方現(xiàn)代化過程中政治和法律的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，它們對(duì)中國這樣的現(xiàn)代化后發(fā)國家具有重要的參考價(jià)值。我們都知道，伴隨著社會(huì)的現(xiàn)代化過程，科學(xué)和理性逐漸得勢(shì)，由此而出現(xiàn)的“祛魅”使得神治失去了依據(jù)。現(xiàn)代化打破了傳統(tǒng)的血緣和特權(quán)制身份關(guān)系，并以契約關(guān)系取而代之；
傳統(tǒng)的、封閉的熟人社會(huì)趨于解體，取而代之的是流動(dòng)的、開放的陌生人社會(huì)，由此借助于熟人情面和輿論壓力的道德之治便顯得蒼白無力。因而在現(xiàn)代社會(huì)，無論主張徳治的理想多么高遠(yuǎn)，最終都會(huì)事與愿違，缺乏行動(dòng)的力量，都會(huì)在社會(huì)治理方面成為美麗的無果之花�，F(xiàn)代社會(huì)日趨分化和日漸復(fù)雜，各種風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，在社會(huì)管理上一旦出現(xiàn)了決策失誤，就會(huì)危及全局，帶來難以挽回的巨大損失和災(zāi)難，憑靠人治是將國家的前途、社會(huì)的安危和人們的命運(yùn)交給某一個(gè)人和某幾個(gè)人，等同于放縱風(fēng)險(xiǎn)和鋌而走險(xiǎn)，所留下的慘痛的教訓(xùn)觸目驚心，因而人治失去了信用。凡此種種都表明，現(xiàn)代社會(huì)治理的合法性不可能建立在神靈、道德、習(xí)俗或“克里斯瑪”（即精英人格）的基礎(chǔ)之上，憑靠槍桿子之類的武力來維持權(quán)威本身就缺乏合法性，統(tǒng)治難以維持久遠(yuǎn)，因此，現(xiàn)代社會(huì)權(quán)力的合法性只能建立在法治的基礎(chǔ)之上。涂爾干、韋伯和哈貝馬斯的社會(huì)理論及其法學(xué)理論，都從不同角度闡釋了上述發(fā)展趨勢(shì)，并指出了為何現(xiàn)代社會(huì)都不期然而然地選擇了法治之路。哈貝馬斯尤其強(qiáng)調(diào)法治的民主基礎(chǔ)，認(rèn)為法治只有真正建立在民主的基礎(chǔ)上，才具有正當(dāng)性，由此現(xiàn)代社會(huì)才能得到根本的整合。中國的現(xiàn)代化經(jīng)歷了種種磨難，外喪主權(quán)，內(nèi)亂不已，1949年新中國的建立擺脫了長(zhǎng)達(dá)100年的混亂局面。然而，由于奉行“以俄為師”的僵化教條和傳統(tǒng)專制主義政治文化陰魂不散，中國不知不覺地又陷入了人治的泥沼，以致釀成“文革”的歷史悲劇，使得中國經(jīng)濟(jì)倒退，政治專制，社會(huì)失序，文化凋敝。“文革”結(jié)束后，中國才痛定思痛，走向正路，逐漸從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從自我封閉轉(zhuǎn)向?qū)ν忾_放，從人治轉(zhuǎn)向法治。如果我們?cè)缇湍軌蛘J(rèn)真對(duì)待社會(huì)理論及其法學(xué)理論，本可以更清醒地認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢(shì)，更理性地選擇社會(huì)的治理模式，更及時(shí)地實(shí)現(xiàn)民主和法治，從而避免曲折和彎路。當(dāng)然，我們現(xiàn)在認(rèn)識(shí)到這一切雖略顯“悔之晚矣”，但猶可“亡羊補(bǔ)牢”，認(rèn)清當(dāng)下和今后的努力方向。

　　海：你談到現(xiàn)代社會(huì)與法治的關(guān)系，其中一些思考對(duì)于理解中國的法治現(xiàn)代化不無啟發(fā)意義。但是，世界的現(xiàn)代化進(jìn)程并不一致，發(fā)生的原因和情境也大不相同，因而模式也多種多樣，例如哈貝馬斯就認(rèn)為，西方的現(xiàn)代化就有兩種模式，一種是法國大革命開啟的模式，另一種是美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后創(chuàng)造的模式。中國的現(xiàn)代化模式無疑不同于這兩種模式，而不同的現(xiàn)代化模式對(duì)于政治和法律的模式具有直接的影響。我的問題是，對(duì)于不同現(xiàn)代化模式及其民主和法治模式是否應(yīng)具體思考和分析，而不應(yīng)用一般的社會(huì)理論和法律現(xiàn)代化理論加以解釋？

　　高：我基本同意你的觀點(diǎn)，實(shí)際上，縱觀迄今為止的世界現(xiàn)代化進(jìn)程，基本模式并不限于兩種，至少有五種。一是英國的“光榮革命”模式，即通過改良實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)變，這是哈貝馬斯所忽略的一種類型，日本的現(xiàn)代化也屬于這種類型；
二是法國大革命模式，它的特點(diǎn)是通過暴力革命打破舊制度，從而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，直接催生的是具有共和主義氣質(zhì)的雅各賓專政；
三是美國獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)模式，其特色是在既存的自由主義傳統(tǒng)基礎(chǔ)上建構(gòu)現(xiàn)代國家；
四是蘇俄“十月革命”模式，其特色是在推翻帝制之后，經(jīng)過曲折的探索，建立了社會(huì)主義的國家，中國的現(xiàn)代化大體屬于這個(gè)類型；
五是通過西方的殖民化過程而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，其典型的例子是印度和中國的香港地區(qū)。當(dāng)然，還可能有其他模式，但上述五種模式大體涵蓋了世界現(xiàn)代化的主要類型。我們回頭分析一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們大體上有三種價(jià)值取向，即自由主義、共和主義和社會(huì)主義。法國雖然最初選擇了共和主義，但在后來的發(fā)展中趨向了自由主義，不過，相對(duì)英美而言，法國等歐陸國家的理念于制度仍然具有共和主義的遺跡。自由主義國家的政治和法律以個(gè)人為本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和權(quán)利，主張國家與社會(huì)相分離，并重視以人權(quán)為基礎(chǔ)的憲政和國家體制的建構(gòu)，旨在把國家“擋出去”，以確保個(gè)人的私人自主。共和主義試圖通過人民主權(quán)和公共自主把國家“圈進(jìn)來”，使之不再凌駕于社會(huì)之上。除了指導(dǎo)思想、所有制和執(zhí)政黨的地位等方面之外，社會(huì)主義與共和主義頗多共同之處，它們都強(qiáng)調(diào)合作而反對(duì)博弈，強(qiáng)調(diào)集體優(yōu)于個(gè)人，主權(quán)高于人權(quán)。它們都主張人民主權(quán)，反對(duì)個(gè)人人權(quán)；
強(qiáng)調(diào)議行合一，反對(duì)分權(quán)制衡，司法獨(dú)立；
強(qiáng)調(diào)個(gè)人、社會(huì)和國家一體化，反對(duì)這三者相互分離。我們從對(duì)于“人民”話語的重視和“人民”意象的流行上，可以發(fā)現(xiàn)共和主義國家與社會(huì)主義國家之間的許多共同之處。社會(huì)理論的大師們從不同角度對(duì)現(xiàn)代化的上述模式進(jìn)行了深刻分析，其洞見十分值得我們借鑒。例如，哈貝馬斯提出的交往行為理論和民主商談理論，就致力于將自由主義、共和主義和社會(huì)主義整合起來，通過揚(yáng)長(zhǎng)避短而實(shí)現(xiàn)政治和法律現(xiàn)代化的超越。

　　普遍主義與相對(duì)主義

　　海：按照你上述的說法，似乎不同的現(xiàn)代化模式并無優(yōu)劣之分，這是否一種相對(duì)主義的態(tài)度？據(jù)我所知，哈貝馬斯反對(duì)相對(duì)主義的立場(chǎng)，而你在許多場(chǎng)合都說贊同哈貝馬斯重建普遍主義的進(jìn)路，這又如何解釋？

　　高：我這里并非主張相對(duì)主義，而是說現(xiàn)代化的模式是特定歷史情境的產(chǎn)物，是多種因素交互作用的結(jié)果，并不是人們精心規(guī)劃的結(jié)果，因而人們只能在特定的模式中進(jìn)行探索。實(shí)踐表明，無論是哪種模式，最終的根本出路都在于加強(qiáng)民主和實(shí)行法治。自由主義的國家模式雖然在“防御”和“抵制”國家侵犯私權(quán)方面基本是成功的，但其放縱競(jìng)爭(zhēng)和激勵(lì)博弈，確實(shí)帶來了許多負(fù)面效應(yīng)，這就是新共和主義何以在美國等自由主義國家受到重視的重要原因。共和主義的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)公共自主和群體合作，但集體的宏觀主體卻把個(gè)人通約了，個(gè)人的私人自主難以維持，這種“統(tǒng)合式民主”只有集中，實(shí)則變相取消了民主，走向了“博弈式民主”的另一個(gè)極端，其結(jié)果難以防止“多數(shù)的暴政”，甚至出現(xiàn)了“少數(shù)的暴政”。關(guān)于“多數(shù)的暴政”不應(yīng)簡(jiǎn)單理解，認(rèn)為凡是多數(shù)的決定都是對(duì)少數(shù)的暴政。這個(gè)隱喻的精義在于以下兩點(diǎn)，一是追問使多數(shù)成為多數(shù)的方式，這種方式比多數(shù)本身更重要；
二是基本人權(quán)具有不可剝奪的性質(zhì)和不可撼動(dòng)的地位，不受多數(shù)的隨意支配。與共和主義類似，社會(huì)主義強(qiáng)調(diào)整體，本意是想把個(gè)人和國家都統(tǒng)合到社會(huì)之中，“半國家”的說法就表明了這種意向。但是，正如哈貝馬斯所言，實(shí)際出現(xiàn)在世界舞臺(tái)的都是國家（主導(dǎo)的）社會(huì)主義。在通過政治權(quán)力整合社會(huì)方面，這種體制具有一定優(yōu)勢(shì)，而這種整合對(duì)于后發(fā)國家來說，在特定階段具有某種必要性。然而，這種體制由于長(zhǎng)期缺乏民主的基礎(chǔ)，缺乏憲政基礎(chǔ)上的權(quán)力制約機(jī)制，缺乏對(duì)于個(gè)人人權(quán)的保障，缺乏獨(dú)立于國家的公民社會(huì)組織，缺乏言論自由的異議表達(dá)渠道，因而難免出現(xiàn)哈貝馬斯所說的政治系統(tǒng)對(duì)“生活世界的殖民化”，最終是整個(gè)體制出現(xiàn)合法性危機(jī)，前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國家極權(quán)體制的解體，雖然原因很多，但主要原因無疑源自這種體制的內(nèi)因。

　　海：按照韋伯的解釋，現(xiàn)代資本主義以新教倫理作為精神動(dòng)力和價(jià)值驅(qū)力；
按照美國學(xué)者伯爾曼的研究，西方的法治以基督教的信仰傳統(tǒng)作為基礎(chǔ)。根據(jù)他們的結(jié)論，有些人認(rèn)為，像中國這樣的非西方國家沒有新教倫理和基督教的信仰傳統(tǒng)，因而無法發(fā)展出來資本主義現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代法治，你如何看待這個(gè)問題？

　　高：韋伯和伯爾曼關(guān)于西方資本主義和法治產(chǎn)生于發(fā)展的解釋具有獨(dú)到之處，對(duì)于我們思考有關(guān)問題頗有啟示。但韋伯夸大了宗教改革對(duì)于資本主義的推動(dòng)作用�，F(xiàn)代資本主義的產(chǎn)生除了在宗教改革后出現(xiàn)的新教倫理，還有文藝復(fù)興和理性啟蒙運(yùn)動(dòng)，文藝復(fù)興的發(fā)源地主要是在天主教的中心意大利，啟蒙運(yùn)動(dòng)在作為天主教國家的法國，比在其他新教國家更具有影響力。因此，把資本主義的產(chǎn)生和發(fā)展完全歸之于新教倫理則未免偏頗，實(shí)際上，在沒有新教倫理背景的許多天主教國家，資本主義也得以產(chǎn)生和迅速發(fā)展，例如葡萄牙和西班牙的資本主義出現(xiàn)的就很早。關(guān)于伯爾曼的觀點(diǎn)，我們也不應(yīng)簡(jiǎn)單化。毫無疑問，基督教及其教會(huì)法對(duì)于中世紀(jì)后期西方的法律和法學(xué)發(fā)展具有重要的影響，他的研究對(duì)于重新認(rèn)識(shí)法律與宗教的關(guān)系，思考西方法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治的關(guān)系，提供了一種新的視角。但是，他夸大了西方法律與宗教的聯(lián)系，夸大了現(xiàn)代西方法治的傳統(tǒng)宗教背景，夸大了現(xiàn)代法律信仰的宗教基礎(chǔ)。如果我們廣泛閱讀有關(guān)中世紀(jì)西方的政治和法律作品就會(huì)發(fā)現(xiàn)，只有教會(huì)法才與基督教的信仰密不可分，而世俗法律體系，如封建法、王室法、莊園法、城市法和商人法，雖然與宗教存有聯(lián)系，但并非都以宗教信仰為基礎(chǔ)，其中的城市法和商人法已經(jīng)具備了現(xiàn)代憲政和商法的雛形，在很大程度擺脫了宗教信仰的控制。如果我們把韋伯和伯爾曼的觀點(diǎn)奉為圭臬，那么就會(huì)產(chǎn)生一種悲觀主義情緒，認(rèn)為在非西方國家無法發(fā)展資本主義和實(shí)行現(xiàn)代法治，甚至認(rèn)為中國這樣的非西方國家，要建構(gòu)現(xiàn)代法治首先需要具備基督教的信仰基礎(chǔ)。但無數(shù)的事實(shí)表明，在許多非西方國家，既沒有新教倫理也沒有基督教的信仰，資本主義和現(xiàn)代法治卻取得了迅速發(fā)展和驚人成功。我們必須澄清的一點(diǎn)是，現(xiàn)代化本身就是放逐神靈的過程。美國學(xué)者弗里德曼的研究表明，在當(dāng)今的美國等西方國家，憲政之維的信仰自由意味著現(xiàn)代政治和法律與宗教相分離，宗教信仰已經(jīng)變成了個(gè)人化的“精神消費(fèi)品”。如果說現(xiàn)代法治仍然需要對(duì)于法律的信仰，那么這種信仰也不再是傳統(tǒng)意義的宗教信仰，而應(yīng)是“世俗宗教”意義上的信仰，這種“世俗宗教”主要是指基本人權(quán)和憲政原則所體現(xiàn)的價(jià)值，與宗教信仰不同的是，這種信仰需要進(jìn)行理論的論證和實(shí)踐的檢驗(yàn)，并允許人們進(jìn)行反思和批判。具體言之，現(xiàn)代政治和法律文化的核心價(jià)值就可以成為這種信仰，它們主要包括民主、自由、平等、正義以及寬容等。

　　憲政民主與社會(huì)理論之法

海：你的上述分類和分析很有意思，雖然我不完全同意，但認(rèn)為畢竟是一種值得思考的說法。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)我聽說有人說，非西方社會(huì)在現(xiàn)代化過程中，首先要經(jīng)歷從帝國政治向軍國政治的轉(zhuǎn)變，然后是從軍國政治轉(zhuǎn)向黨國政治，最后才能真正轉(zhuǎn)向民國政治，即真正的自由民主共和國。有人甚至認(rèn)為中國的現(xiàn)代化也要經(jīng)歷這幾個(gè)階段，你如何評(píng)價(jià)這種看法？

　　高：我也聽說這種說法，并認(rèn)為這種說法具有一定的解釋力，但并不完全同意這種說法。的確，非西方社會(huì)的現(xiàn)代化不是內(nèi)生的而是外加的，不是主動(dòng)的而是被動(dòng)的，往往是社會(huì)在沒有準(zhǔn)備的情況就匆忙開始從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。帝國解體之后，傳統(tǒng)的社會(huì)組織和價(jià)值體系隨之崩潰，而新的社會(huì)整合機(jī)制尚未形成，因而皇帝退位之后往往是軍閥出場(chǎng)，軍國政治有其必然性。經(jīng)過戰(zhàn)亂之后，某個(gè)具有影響力的政黨脫穎而出，成為政治的組織化力量和社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)核心。在傳統(tǒng)社會(huì)解體之后，為了避免無序和陷入內(nèi)亂，黨國政治在一定階段有其必要性，有助于將處于一盤散沙的社會(huì)“焊接”起來，孫中山當(dāng)年提出黨國政治的初衷也就在于此。但是，黨國政治的權(quán)力過于集中，承受的政治負(fù)荷和社會(huì)壓力過大，只有實(shí)行民主和法治才能解壓，也才能使得通過暴力奪取的權(quán)力獲得正當(dāng)性，從而實(shí)現(xiàn)向民國即現(xiàn)代的自由民主共和國的過渡。如果權(quán)力繃得過緊，不僅可能被政治和社會(huì)壓力壓垮，而且會(huì)因?yàn)檎��?dāng)性缺失而失去國民的支持，甚至走向人民的反面，為人民所拋棄。當(dāng)然，我并不認(rèn)為非西方國家的現(xiàn)代化都一定遵循這種“邏輯”，這也許只是局部的現(xiàn)象，并不具有普遍性，更談不上所謂的“規(guī)律”。

　　海：有人認(rèn)為，民主與法治與資本主義制度密不可分，社會(huì)主義國家的權(quán)力過分集中，民主和法治無法得以發(fā)展起來，你如何評(píng)價(jià)這種觀點(diǎn)？

　　高：我覺得這種觀點(diǎn)過于簡(jiǎn)單和片面。從西方的歷史來看，11世紀(jì)后，英國的王權(quán)最為強(qiáng)大，但是就是在那里通過漸進(jìn)的博弈，使得王權(quán)漸趨弱化，以致最終通過民主和法治馴服了王權(quán)，率先在西方形成并確立了現(xiàn)代民主和法治。社會(huì)主義本意是強(qiáng)調(diào)人民當(dāng)家作主，由于前蘇聯(lián)模式的社會(huì)主義發(fā)生了扭曲，因而走向了民主和法治的反面。但是，這并非意味著社會(huì)主義與民主和法治水火不容，關(guān)鍵在于如何理解社會(huì)主義的含義。例如，長(zhǎng)期以來，一些教條化的社會(huì)主義理論絕對(duì)排斥市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義水火不容，但是中國的社會(huì)主義市場(chǎng)卻取得了令人矚目的成功。當(dāng)然這并非說中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有問題，但許多問題是發(fā)展中的問題，在資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期也存在，甚至不可避免。所以，對(duì)于社會(huì)主義與民主和法治的關(guān)系不應(yīng)僵化理解。只要我們轉(zhuǎn)變思維方式，繼續(xù)解放思想，如小平所言，不要死扣“姓資”還是“姓社”，而是關(guān)注哪種體制有利于現(xiàn)代社會(huì)的治理和國家的管理，有利于解決中國的問題，使國家強(qiáng)大、社會(huì)協(xié)調(diào)和人民富強(qiáng)。實(shí)際上，在缺乏民主的情況下，資本主義國家也出現(xiàn)過法西斯暴政。我以為，中國的當(dāng)下和未來，關(guān)鍵在于尋找一條現(xiàn)代民主和法治之路，有效地治理社會(huì)，應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的問題和全球化的風(fēng)險(xiǎn)，有效地馴服政治系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，保障個(gè)人的權(quán)利和自由。

　　海：有人認(rèn)為，前蘇聯(lián)和東歐的社會(huì)主義解體表明，社會(huì)主義本身存在不可克服的先天缺陷，因?yàn)榘凑振R克思和恩格斯的設(shè)想，社會(huì)主義應(yīng)出現(xiàn)在高度發(fā)達(dá)的資本主義國家，在那里，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，各種社會(huì)組織也得到了高度發(fā)展，公民的政治覺悟很高，權(quán)利意識(shí)也十分發(fā)達(dá)，因而要求社會(huì)主義的生產(chǎn)關(guān)系與之相適應(yīng)。但是社會(huì)主義卻在生產(chǎn)力比較落后的國家首先涌現(xiàn)出來，它們不是生產(chǎn)力發(fā)展到一定水平的自然結(jié)果，而是運(yùn)用政治權(quán)力和意識(shí)形態(tài)強(qiáng)制推行的產(chǎn)物，因而只有通過不斷強(qiáng)化權(quán)力和意識(shí)形態(tài)來得以維持，很難轉(zhuǎn)到民主和法治的軌道，至少迄今為止尚未有成功的先例。不知你對(duì)此有何看法？

　　高：按照馬恩提出的生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)，后來實(shí)踐的社會(huì)主義確實(shí)有些“先天不足”，但是馬克思也說過，人們只能在既定的時(shí)空和特定的條件下創(chuàng)造歷史，歷史無法假定，也無法“從頭再來”，如果“從頭再來”，涉及的變量和變數(shù)太多，結(jié)果往往難以預(yù)料，例如前蘇聯(lián)和東歐的某些人曾經(jīng)天真地相信，只有他們的國家從社會(huì)主義轉(zhuǎn)向資本主義，就會(huì)發(fā)生奇跡，但實(shí)踐表明，這種奇跡并未發(fā)生，而是帶來了許多意想不到的新的困局。哈貝馬斯是法蘭克福學(xué)派的第二代傳人，他公開承認(rèn)自己是馬克思主義者。他認(rèn)為，資本主義社會(huì)通過福利措施，生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)力的矛盾得到很大程度的緩解，已經(jīng)擺脫了早期的階級(jí)沖突和社會(huì)危機(jī)。他同時(shí)認(rèn)為，無論是資本主義制度還是社會(huì)主義制度，只有實(shí)行民主和民主基礎(chǔ)上的法治，才能獲得統(tǒng)治的正當(dāng)性，才能擺脫社會(huì)整合方面的困境和危機(jī)，才能真正實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安。根據(jù)哈貝馬斯的重構(gòu)理論，我們應(yīng)立足當(dāng)下進(jìn)行改革，通過民主把只具有合法律性的法律（即不是以守法者的同意為基礎(chǔ)而是僅僅訴諸武力強(qiáng)制推行的法律），變成具有正當(dāng)性的法律。對(duì)于中國這樣的現(xiàn)代化后發(fā)國家來說，在獨(dú)得獨(dú)立和建立政權(quán)之后，重要的發(fā)展民主，胡錦濤最近關(guān)于民主是社會(huì)主義的生命的命題，可謂一語中的。實(shí)際上，早在建國前，毛澤東和黃炎培的一次談話中，就明確表示通過民主來擺脫一治一亂和始盛終衰的“歷史周期率”；
鄧小平在總結(jié)“文革”教訓(xùn)時(shí)也反復(fù)告誡實(shí)行民主的重要性。我相信，只要真正實(shí)行民主，中國會(huì)在現(xiàn)代化過程中走出一條新路。

　　海：看來你是漸進(jìn)改革派，主張通過民主解決中國在政治體制上存在的問題，我認(rèn)為不應(yīng)對(duì)民主冀望過多，流動(dòng)的民意本身就不可靠，最近有人提出了“破除民主迷信”的主張。民主有許多維度，泛泛談?wù)撁裰魅狈�可操作性，有些學(xué)者提出了“增量民主”的概念，你能否稍微具體談?wù)勚袊鴮?shí)行民主應(yīng)從哪些方面著手？

　　高：我認(rèn)為，我們雖然不能迷信民主，但民主還沒有得到充分發(fā)展的情況下就主張所謂的“破除民主迷信”，無異于“瘦人減肥”之舉，對(duì)于中國的政治體制改革有害無益�！霸隽棵裰鳌钡奶岱ㄒ馕吨�中國的民主應(yīng)循序漸進(jìn)，對(duì)此我并無異議。但是，民主僅僅靠所謂的“增量”式演進(jìn)和發(fā)展是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要具有“質(zhì)感”的進(jìn)取。試想中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，如果僅僅靠“增量”式演進(jìn)，無論如何也不能取得今天這么大進(jìn)展。民主的發(fā)展要取得具有“質(zhì)感”的重大進(jìn)展，就需要通過政治體制的改革，為民主的發(fā)展提供基本的架構(gòu)和充足的空間。我以為，民主至少包括體制民主、選舉民主和表達(dá)民主三個(gè)維度。顯然，在缺乏民主體制的條件下，民主的各種機(jī)制無法運(yùn)作，因而民主的憲政基礎(chǔ)必不可少。選舉民主解決的是權(quán)力來源的正當(dāng)性問題，而表達(dá)民主是旨在為民意表達(dá)提供渠道和場(chǎng)域，使民意成為立法的源泉，從而確保法律具有正當(dāng)性。就中國而言，我們應(yīng)通過政治體制改革重建民主的憲政架構(gòu)，從制度上解決權(quán)力的監(jiān)督、制約和制衡問題；
我們應(yīng)通過選舉制度的完善來解決權(quán)力來源問題，應(yīng)通過加強(qiáng)人權(quán)的保護(hù)機(jī)制來確保公民社會(huì)的自主空間和個(gè)人的自由和權(quán)利；
應(yīng)通過發(fā)展公共領(lǐng)域和保護(hù)言論自由，來擴(kuò)大民意的表達(dá)范圍和增強(qiáng)它們對(duì)于立法的實(shí)際影響力。只有這樣，社會(huì)主義體制才能走出一條新路，才能避免重蹈前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國家的覆轍。我以為，社會(huì)理論關(guān)于政治和法律的許多思考，對(duì)于解決中國政治民主化和法律現(xiàn)代化具有一定的參考價(jià)值。

　　海：社會(huì)理論之法除了有助于我們認(rèn)識(shí)和把握“法的現(xiàn)代性”問題，是否具有其他啟示？

　　高：社會(huì)理論之法關(guān)注法律的社會(huì)之維，注重從法律與社會(huì)的關(guān)聯(lián)互動(dòng)上思考法律問題，這對(duì)于我們具有啟發(fā)意義。有鑒于此，我們應(yīng)防止對(duì)于法律的形而上學(xué)的哲學(xué)偏執(zhí)，也應(yīng)防止就法論法的法律實(shí)證主義的狹隘。前者是玄學(xué)進(jìn)路的屠龍之術(shù)，后者則是“律師思維”定位，在很大程度反映了某些法律職業(yè)者“工匠”心態(tài)與專業(yè)自戀情結(jié)。法律無法脫離社會(huì)而成為一個(gè)獨(dú)立、封閉的“自治城堡”，關(guān)鍵在于如何使法律與社會(huì)保持關(guān)聯(lián)互動(dòng)，哈貝馬斯在這方面的思考值得我們借鑒，他主張通過民主渠道使立法與生活世界相聯(lián)通，使各種道德、倫理和實(shí)用向度的民意對(duì)法律產(chǎn)生影響，并經(jīng)過立法機(jī)構(gòu)的慎思明辨之后進(jìn)入法律之中，而執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)則保持獨(dú)立，只對(duì)法律負(fù)責(zé)，不受其他社會(huì)因素的影響。

　　當(dāng)代中國法學(xué)的五大誤區(qū)

　　海：你曾經(jīng)提到社會(huì)理論視域中的法學(xué)理論一個(gè)突出特點(diǎn)是，具有強(qiáng)烈的反思和批判精神。上面我們從實(shí)踐的角度討論了社會(huì)理論之法對(duì)于中國的借鑒意義，現(xiàn)在已經(jīng)把話題轉(zhuǎn)到了理論維度，你能否你從反思和批判的角度，具體談?wù)劗?dāng)代中國法學(xué)的現(xiàn)狀？

　　高：當(dāng)代中國法學(xué)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展，但也存在一些問題和誤區(qū)，這似乎是套話，但也是實(shí)情。我想把這些問題概括為“五大誤區(qū)”。其一是“踏步走”，主要有兩種表現(xiàn)。一是法律教義學(xué)的進(jìn)路，這種進(jìn)路重在詮釋某些定義、概念和法條的含義，挖空心思地證明它們?nèi)绾握�確、必要與合理，對(duì)于它們所存在的問題不加反思，更無批判可言。二是法律社會(huì)學(xué)的進(jìn)路，某些學(xué)者從社會(huì)學(xué)的角度重視對(duì)“問題”的實(shí)證研究。對(duì)于擺脫假、大、空的教條主義法學(xué)范式來說，這種進(jìn)路甚至是值得鼓勵(lì)的。但是，許多打著“實(shí)證”旗號(hào)的“問題研究”缺乏社會(huì)理論的基礎(chǔ)，缺乏社會(huì)學(xué)方法的訓(xùn)練，缺乏觀察和發(fā)現(xiàn)問題的手眼，缺乏分析和解決問題的能力。他們?nèi)缤�尚不具備醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的新手就急于望聞問切，匆忙診斷開方，其結(jié)果自然可想而知。因此，許多所謂的實(shí)證研究，不過是雞零狗碎材料的流水帳，毫無學(xué)術(shù)價(jià)值。一些學(xué)者雖然受過法社會(huì)學(xué)方面的訓(xùn)練，但是，他們的實(shí)證研究致力于描述“中國問題”的獨(dú)特性和合理性，把一些本來扭曲的現(xiàn)象和亟待改進(jìn)的弊端，也都在理論上予以合理化。在他們看來，凡是存在的都是合理的，都是中國的“國情”和“本土資源”使然。他們通常都奉行相對(duì)主義，認(rèn)為人們把某些現(xiàn)象視為是不合理的和扭曲的，是因?yàn)槿藗冃闹芯哂袧撛诘摹昂侠怼焙汀罢�確”的標(biāo)準(zhǔn)，人們認(rèn)為某些建筑“歪斜”，是因?yàn)槿藗円浴岸苏�”的建筑作為�?biāo)準(zhǔn)，人們認(rèn)為某些組織為黑社會(huì)，就在于是以所謂“正常社會(huì)”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，世間本來就沒有“合理”、“正確”或“正常”的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有絕對(duì)“端正”的建筑，例如比薩斜塔就是斜的，而且斜得合理和富有美感。照此邏輯，世界沒有公理，只有“地方性知識(shí)”；
沒有正義，一切都是相對(duì)的。

　　海：這聽起來很有意思，但相對(duì)主義對(duì)于形而上學(xué)的一元決定論必定是一個(gè)沖擊。那其他幾種法學(xué)研究的誤區(qū)呢？

高：其二是“回頭走”。鑒于中國的現(xiàn)代法治遇到了一些困難和挫折，有些學(xué)者開始產(chǎn)生“傳統(tǒng)思鄉(xiāng)病”，開始美化傳統(tǒng)，甚至謳歌傳統(tǒng)社會(huì)的強(qiáng)權(quán)政治和暴政英雄，“大帝”、“王朝”以及“盛世”之類的意象充斥影視節(jié)目就是明證，法學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ俗钣写�表的回�?yīng)是所謂的“儒學(xué)政治”，論者試圖重續(xù)“半部《論語》治天下”的政治儒學(xué)舊夢(mèng)。實(shí)際上，政治儒學(xué)的理想從來就沒有真正實(shí)現(xiàn)過。退一步講，即便“儒學(xué)政治”在傳統(tǒng)社會(huì)富有成效，但試圖以“先王治法”治當(dāng)今之世，也無異于刻舟求劍之愚。我曾經(jīng)說過，面對(duì)日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，“儒學(xué)政治”的理想不過是在月朦朧鳥朦朧的夜晚，從傳統(tǒng)政治的旮旯里飄出帶來的一簾幽夢(mèng)，夢(mèng)境大致是一頂王冠、兩種戲法（德主刑輔）和三寸金蓮。其三是“向外走”。一些人簡(jiǎn)單地把現(xiàn)代化等同于西方化，并主張中國的法治走西方化之路。對(duì)于具有悠久歷史傳統(tǒng)和復(fù)雜現(xiàn)實(shí)情境的中國來說，簡(jiǎn)單的西化之路顯然是行不通的，其結(jié)果可能出現(xiàn)邯鄲學(xué)步和東施效顰的尷尬�？尚兄�路也許在于立足現(xiàn)實(shí)，在借鑒西方政治和法律的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，通過漸進(jìn)的改革開辟一條具有自己特色的民主和法治之路。其四是“向下走”。近年來，法學(xué)界的一些人開始關(guān)注“民間法”，這對(duì)于超越“國家法”的簡(jiǎn)單思維來說，無疑具有積極的意義。但是，法律現(xiàn)代化的方向不是放縱民間法，任憑其與國家法相對(duì)抗，而是通過民主的立法過程，把民間法的合理要素包容到現(xiàn)代法治的體系中。必須看到，民間法中許多規(guī)則和價(jià)值具有未經(jīng)反思的性質(zhì)，與現(xiàn)代的人權(quán)原則和憲政精神相抵牾。許多民間法存在的合理性，在于中國現(xiàn)代化的不均衡性，官方統(tǒng)一的法律暫時(shí)不適合那里的“地方情境”。實(shí)際上，民間法是從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的一種法律形式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)如果以為現(xiàn)代的法律多元意味著回歸民間法，那就是一種時(shí)代倒錯(cuò)。隨著工商化、城市化和社會(huì)的流動(dòng)化，民間法的村社“堡壘”或族群“孤島”會(huì)紛紛解體�，F(xiàn)代法治的核心是如何使國家法通過民主的過程具有包容性，從而實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一與多元的互動(dòng)。其五是“跨步走”。某些法學(xué)開始關(guān)注西方的后現(xiàn)代主義法學(xué)，這種學(xué)術(shù)旨趣本身無可指責(zé)。我們都知道，后現(xiàn)代主義重在批判現(xiàn)代性和顛覆理性，致力于解構(gòu)而缺乏建設(shè)性方案，深刻之余未免失之偏頗，最終因?yàn)橄萑肓讼鄬?duì)主義而苦無出路，陷入了陰郁、悲觀乃至絕望。令人不解的是，國內(nèi)有些學(xué)者深受這種思潮的影響，甚至把后現(xiàn)代主義的解構(gòu)奉為圭臬，認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)代化是誤入歧途，西方的理性化徹底失敗，中國不應(yīng)落入所謂“現(xiàn)代化的陷阱”。哈貝馬斯等人的研究表明，理性主義啟蒙開辟的現(xiàn)代化過程并沒有失敗，仍然是“一項(xiàng)未竟的事業(yè)”。后現(xiàn)代主義不過是學(xué)界中流行的一種思潮，并不代表西方世界的主流，而他們的解構(gòu)和批判并沒有動(dòng)搖西方政治和法律制度的基礎(chǔ)，更沒有對(duì)人們的生活方式產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。中國處在從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過程中，西方后現(xiàn)代主義的解構(gòu)理論對(duì)于中國來說，無異于“半夜雞叫”，如果有人把這種理論中所包含的危機(jī)意識(shí)和批判精神，當(dāng)作自我得意的理由，從而獲得幸災(zāi)樂禍的心理滿足，就其個(gè)人而言也許是一種獨(dú)特選擇，但是對(duì)于中國法學(xué)和法治的建構(gòu)與發(fā)展則有害無益。

　　中國法學(xué)的多元與共識(shí)

　　海：對(duì)于你上述的評(píng)論，有些我表示同意，但有些則持有不同意見。我以為，中國法學(xué)有不同的進(jìn)路在很大程度表明了法學(xué)走向多元，只有多元才能帶來繁榮。另外，你認(rèn)為是“誤區(qū)”的每種進(jìn)路也都各有可取之處，不應(yīng)對(duì)它們予以完全否定。既然它們都是“誤區(qū)”，那你認(rèn)為什么樣的研究路徑才是正確的選擇呢？

　　高：說它們是誤區(qū)，當(dāng)然是我個(gè)人的看法，指出它們的弊端并非意味著它們毫無可取之處。由于篇幅，我無法展開，具體論述它們各自的得失。如果從純學(xué)術(shù)旨趣而言，各種學(xué)術(shù)進(jìn)路都有其存在的價(jià)值，本無可厚非。法學(xué)之多元范式相對(duì)于一元獨(dú)尊無疑是一個(gè)進(jìn)步，但多元并不等于混亂，而是在多種聲音的合奏中具有主流的聲音，當(dāng)然，這種主流的聲音應(yīng)建立在學(xué)者的交流和溝通所達(dá)成的共識(shí)基礎(chǔ)上，而不是源于官方定調(diào)和受到學(xué)者霸權(quán)話語的操控。在中國的轉(zhuǎn)型期，既定的價(jià)值解體，而新的價(jià)值尚未建立起來，人們陷入了價(jià)值迷茫和失去了方向感，當(dāng)此社會(huì)轉(zhuǎn)型之際之際，在中國民主和法治發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，學(xué)界的共識(shí)尤其顯得重要，而法學(xué)界應(yīng)有更強(qiáng)的社會(huì)責(zé)任感，更多地有所擔(dān)當(dāng)。我以為，雖然中國的現(xiàn)代化過程十分復(fù)雜，但是當(dāng)下和未來的總體方向還是比較清楚的，那就是以法治為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、以人權(quán)和憲政為基礎(chǔ)的民主政治和具有現(xiàn)代適應(yīng)性的民族倫理生活。我把它稱作“三駕馬車”，就法治而言，第一駕馬車涉及的是法律的倫理和實(shí)用之維，重在解決民生問題；
第二駕馬車涉及的是法律的道德和倫理之維，重在解決民權(quán)問題；
第三駕馬車涉及的是法律的倫理之維，重在解決民心和生活方式問題。按照哈貝馬斯的商談?wù)�，法律的道德之維具有普遍性，可以包容法律的倫理之維，因?yàn)檫@些道德之維的法律體現(xiàn)正義、自由、民主、平等和寬容精神，它們是現(xiàn)代社會(huì)政治和法律文化的核心要素。如果我們認(rèn)為這種定位有一定道理，那么，我們的學(xué)術(shù)努力就具有了明確的方向，法學(xué)界如果能夠就此達(dá)成基本的共識(shí)，就會(huì)對(duì)于中國民主和法治的發(fā)展產(chǎn)生富有建設(shè)性的積極影響。至于這種定位是否正確和可行，則可以進(jìn)行具體的論證和協(xié)商，在我們圍繞這樣的主體進(jìn)行探討時(shí)，即便不能找到正確的方向，也可以在一定程度上避免相對(duì)主義的混亂和浪漫主義的自言自語，從而為防止現(xiàn)代化過程誤入歧途盡學(xué)者的綿薄之力。

　　海：你的“三駕馬車”的提法我已經(jīng)注意到了，雖然有獨(dú)到之處，但需要具體論證，否則就可能成為一種口號(hào)�？磥砦覀冃枰�討論的問題太多、太復(fù)雜，許多問題一時(shí)難以說清楚，至少我們誰也說服不了誰。這次我們就討論到這里吧。

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