高一飛：質(zhì)疑現(xiàn)行檢察制度只是回歸常識

　　2007年，我國刑事訴訟法學界圍繞檢察制度能否質(zhì)疑，展開了一場空前激烈的論戰(zhàn)。這場論戰(zhàn)源起于最高人民檢察院副檢察長朱孝清在《中國法學》2007年第2期發(fā)表的一篇文章，題為《關(guān)于中國檢察制度的幾個問題》。全文大約有4萬字，分六個部分。其中第六部分的題目是“為什么檢察制度屢受質(zhì)疑”，認為有三個原因：（一）片面的思想方法；
（二）不從中國實際出發(fā)的研究方法；
（三）不端正的動機目的。認為有些學者是“別有用心”，企圖以西方三權(quán)分立理論為依據(jù)否定檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)以取消檢察機關(guān)現(xiàn)有的一些重要職權(quán)。

　　接著，中國人民公安大學崔敏教授寫了一篇與之商榷的文章，題為《為什么檢察制度屢受質(zhì)疑》（《法學》2007年第7期）。這篇文章發(fā)表后，在檢察系統(tǒng)引起強烈反彈，最高人民檢察院研究室副主任王守安先生在《法學》第9期發(fā)表一篇文章。蘇州大學法學院的周永坤教授看到“王文”后，認為它比“朱文”更極端，寫了《追求理性的學術(shù)論辯》一文（《法學》2007年第10期），從學術(shù)論辯應(yīng)當遵循若干規(guī)則入題，對論辯雙方的理論是非和文風優(yōu)劣作了客觀的評論。

　　細看以上的文章，幾乎是按照“屁股決定腦袋”的標準分出了兩派：一派是朱孝清、王守安等檢察官為代表，主張對現(xiàn)行檢察體制予以整體維持的“維持派”，另一派則是以學者崔敏為代表主張現(xiàn)行“中國檢察制度的設(shè)計以及在實際的運行中，確實存在某些不大順通、不大協(xié)調(diào)甚至自相抵牾之處”，需要進行改革的質(zhì)疑派。

　　在爭論中，朱孝清先生認為過去對檢察制度進行質(zhì)疑者可能“與西方敵對勢力串通”、“別有用心”、“惡毒攻擊”的戴帽子的說法，在今天的中國已經(jīng)沒有太多的殺傷力了，因為吸收人類文明的一切優(yōu)秀成果改革政治體制、建設(shè)政治文明是當今中國領(lǐng)導(dǎo)層的共識，一個非常具體的“檢察制度”問題，既無社會性質(zhì)之爭，也無政體之爭，沒有誰會相信質(zhì)疑檢察制度會是“極少數(shù)人竭力宣揚西方的價值觀念、政治制度和司法制度，挑戰(zhàn)馬列主義在我國的指導(dǎo)地位，質(zhì)疑甚至詆毀我國的政治制度、司法制度�！保ㄖ煨⑶澹骸蛾P(guān)于中國檢察制度的幾個問題》，《中國法學》2007年第2期。）太多地去分析和辯白質(zhì)疑派的動機和目的，沒有意義。

　　那么，爭論雙方爭論的焦點問題到底有哪些呢？幾篇直接參與爭論的文章和此前整個法學界對檢察制度問題的爭論一樣牽涉到以下幾大問題：一是檢察機關(guān)的性質(zhì)究竟應(yīng)當是行政機關(guān)（與公安機關(guān)性質(zhì)相同）、司法機關(guān)、兼具司法與行政雙重性質(zhì)的機關(guān)還是“法律監(jiān)督機關(guān)”；
二是檢察機關(guān)該不該有偵查權(quán)；
三是檢察機關(guān)該不該有批準或決定逮捕權(quán)；
四是檢察機關(guān)該不該有對法院的“程序監(jiān)督權(quán)”。第一個問題是抽象的性質(zhì)之爭，后面三個問題是具體的職權(quán)之爭。

　　對第一個問題，我認為只是一個名稱問題，叫什么都可以，既不是決定是否具有社會主義性質(zhì)的標志，也不影響具體職權(quán)的授予，因為叫什么名稱都可以找出適當?shù)睦碛烧撟C某種性質(zhì)決定檢察機關(guān)應(yīng)當具備哪些職權(quán)，世界上兩大法系國家，英美法國家認為檢察機關(guān)是行政機關(guān)、大陸法國家認為其是有司法性質(zhì)的機關(guān)，但檢察機關(guān)的職權(quán)及其行使方式在日趨接近，特別是，這沒有改變兩大法系國家都是資本主義國家的性質(zhì)。所以，關(guān)鍵的問題是，爭論雙方所主張的取消或者保留某些檢察機關(guān)的職權(quán)是否具有邏輯上的合理性、是否符合權(quán)力分配與制衡的規(guī)律。

　　我個人是支持“質(zhì)疑派”的，認為檢察機關(guān)的偵查權(quán)、批準或決定逮捕權(quán)、對法院的程序監(jiān)督權(quán)都應(yīng)當取消。爭論雙方引經(jīng)據(jù)典，但是這些問題還可以用通俗的方式加以說明，因為爭論所涉及到的問題，只是法治社會的常識。

　　首先，我國現(xiàn)行體制下，檢察機關(guān)不應(yīng)當有偵查權(quán)。在現(xiàn)行體制之下，檢察機關(guān)擁有對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，但是，它進行的偵查活動中，自始至終只有兩方即檢察機關(guān)一方、犯罪嫌疑人及其法律幫助者一方，沒有第三方的介入，更遑論“中立的第三者”，面對強大的國家機器，一切強制性限制或者剝奪公民權(quán)利的措施都不需要第三方的批準，這樣一種單方、超職權(quán)的偵查權(quán)，在全世界任何法治國家都不可能允許存在，在這樣的前提下要求廢止檢察機關(guān)的偵查權(quán)，還需要太多的理由嗎？當然，如果我國也象英國和美國一樣設(shè)立治安法官、象法國一樣設(shè)立“自由與羈押法官”或者象德國一樣設(shè)立“偵查法官”充當中立的第三者，并由這些法官對重要的強制性措施進行司法審查，那么檢察機關(guān)保留職務(wù)犯罪偵查權(quán)是可以的，如果不顧偵查程序要有一定程度司法化的基本規(guī)律、回避檢察機關(guān)偵查權(quán)也需要監(jiān)督的問題，而把檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)理所當然可以有偵查權(quán)作為理由，那么，怎么能夠回答“誰來監(jiān)督‘監(jiān)督者’”這樣簡單的問題呢？

　　第二，檢察機關(guān)不應(yīng)當有批準或決定逮捕權(quán)。在有些國家，檢察機關(guān)有對輕微強制措施的一定的決定權(quán)，如法國檢察官可以對24小時之內(nèi)的“拘留”進行批準，其他大多數(shù)國家則連這一有限的批準權(quán)也由法官行使。我國對拘留這一“強制到案”措施一直是由進行偵查的機關(guān)自己決定。我國對于逮捕這一更長的“強制候?qū)彙钡拈L期羈押措施的決定有三種方式：一是公安機關(guān)提請、檢察機關(guān)批準；
二是檢察機關(guān)對自己偵查的案件自行決定；
三是法院在審理過程中自行決定。檢察機關(guān)批準或決定逮捕的權(quán)力存在的問題很明顯：當它自己偵查案件時，自偵自捕，完全沒有第三方的介入；
當根據(jù)公安機關(guān)的提請批準逮捕時，檢察機關(guān)雖然是第三方，但是并非中立的第三方，因為檢察機關(guān)雖然具有“客觀義務(wù)”，但畢竟和公安機關(guān)都是追訴方，分別承擔為起訴準備職能和進行起訴的職能，是一個利益共同體，世界各國一般都不允許檢察機關(guān)有這種權(quán)力不是因為“社會性質(zhì)”決定，而是權(quán)力制約的內(nèi)在規(guī)律要求這樣做。

　　第三，檢察機關(guān)不應(yīng)當有對法官的程序監(jiān)督權(quán)。正如維持派所稱，這種法律監(jiān)督權(quán)是程序性的權(quán)力，而非實體處分權(quán)。直接作用體現(xiàn)在兩個方面：（1）啟動程序。如對案件提起公訴是啟動一審程序；
提起抗訴則是啟動二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序。（2）提出意見。即當發(fā)現(xiàn)審判活動違法時提出糾正意見。檢察機關(guān)啟動程序后法院怎么判決，提出糾正違法意見后法院是否接受，都由法院自己依法獨立自主地作出決定，檢察機關(guān)無權(quán)要求法院必須怎么判和怎么糾正。（朱孝清：《關(guān)于中國檢察制度的幾個問題》，《中國法學》2007年第2期。）在這兩個方面的“監(jiān)督權(quán)”中，第一方面屬于程序啟動權(quán)，與民事訴訟中的原告地位類似，不能認為這是對法官的程序監(jiān)督。從第二方面來看，檢察機關(guān)承擔著控訴職能，但它同時又以法律監(jiān)督機關(guān)的名義對人民法院的審判程序進行監(jiān)督，與其應(yīng)當服從裁判、尊重法官的地位存在邏輯上的矛盾。其實世界各國為了解決這個矛盾，都有相應(yīng)辦法，那就是，當審判程序存在問題時，讓檢察機關(guān)仍然以類似于“原告”的身份、以違背審判的正當程序為理由提出上訴。但這樣做不是居高臨下的“程序監(jiān)督”，而是實質(zhì)上更加有效、邏輯上更加合理的一種辦法。事實上，在我國已經(jīng)極少有所謂檢察官因為庭審中的程序問題而提出“糾正意見”。

　　當然，上述問題都牽涉到增加了法官的權(quán)力的問題，自然就會想到“誰來監(jiān)督法官”、“怎么能相信法官就是公正、中立的”之類的問題。對此，我們可以這樣來看，“中立的法官”雖然也是國家公務(wù)員，但是它的中立是一種必要的假設(shè)，在這種假設(shè)的前提下，當然要有“中立、公正”的機制，這種機制是通過雙方到庭、法官集中審理、直接言詞審理、公開審判、法官消極聽審等一系列程序機制來實現(xiàn)；
對于法官個人，還應(yīng)當有專門的“法官遴選委員會”、“司法執(zhí)行委員會”等來保障法官裁判獨立、公正。我國目前對法院和法官的制約也即司法受制的制度不完善，不應(yīng)當成為否認強制措施要由中立的第三者裁判的理由。將追訴者的強制措施決定權(quán)分離出來，有利于克服追訴者天然有重打擊犯罪、輕保護人權(quán)傾向的人性弱點。這是人權(quán)公約的要求，也是世界各國總結(jié)出來的對執(zhí)法權(quán)力進行制約的普遍做法。而在這種受到制約的中立的司法權(quán)力確定之后，接受裁判者維護其權(quán)威、不以“糾正違法意見”這種居高臨下的形式進行程序監(jiān)督也是題中應(yīng)有之義。

　　就以上問題質(zhì)疑現(xiàn)行檢察制度，目的是為了讓執(zhí)法和司法機關(guān)的權(quán)力安排更加合理，使檢察機關(guān)的性質(zhì)和職權(quán)更加能夠體現(xiàn)“立檢為公、執(zhí)法為民”的目的，實現(xiàn)刑事訴訟“打擊犯罪、保護人權(quán)”兩重價值的合理平衡與協(xié)調(diào)，談不上“別有用心”。

　　檢察制度是否能夠質(zhì)疑之爭，讓我想起了1995年關(guān)于“免予起訴”的存廢之爭，當時在檢察機關(guān)工作的官員和學者也是極力主張“免予起訴”不能廢除，試圖保留這種全世界絕無僅有的法院以外的機關(guān)有定罪權(quán)的中國特色的制度，在96年刑事訴訟法修改前的最后一次全國訴訟法年會（武漢會議）上，最高檢察院領(lǐng)導(dǎo)還作了“免予起訴不能廢除”的長篇報告。但是，立法機關(guān)最后力排眾議采納了絕大多數(shù)學者的主張，確立了法院統(tǒng)一定罪原則，廢除了“免予起訴”制度，改成了不具備定罪效力的“酌定不起訴”制度。

　　檢察機關(guān)的官員和學者在研究檢察制度時，幾乎用統(tǒng)一的聲音強調(diào)：檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)從而可以監(jiān)督任何其他機關(guān)的至上地位、主張檢察機關(guān)現(xiàn)有一切權(quán)力都是正當?shù)亩�不能分離出來，這樣的立場讓人費解。因為不管檢察機關(guān)有多少職能和權(quán)力，都是人民給的權(quán)力，多和少、增加和取消都是為了實現(xiàn)國家權(quán)力的合理設(shè)置和分布，都不能說提高或者降低了檢察機關(guān)的地位，怎能認為維持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？檢察機關(guān)是國家的執(zhí)法機關(guān)，它不存在自己的“部門利益”，他們在討論檢察制度的理論問題時，首先需要學術(shù)上的“客觀公正”立場。

　　2008-3-22，重慶烈士墓。

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