龍衛(wèi)球：自然人人格權(quán)及其當代進路考察——兼論民法實證主義與憲法秩序

　　一、前言

　　人格權(quán)概念，被用來概括自然人就其人格受尊重的權(quán)利，屬于排除權(quán)和絕對權(quán)范疇，從倫理立場言，不應(yīng)具有支配權(quán)性質(zhì)（拉倫茨語）。十六世紀的法學(xué)家登厄魯斯（Donellus,1527-1591）認為，屬于我們的東西，可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種就是我們所負擔義務(wù)的東西。*2 登厄魯斯所謂的本來就屬于我們的東西，最基本的部分就是我們所說的人格。自然人之人格，是指自然人處于獨立狀態(tài)下應(yīng)具有的精神的和物質(zhì)的內(nèi)容，但在法律上是指被認識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等。*1

　　人格權(quán)制度是民法中與人類思想方式聯(lián)系最為密切的制度之一，是突現(xiàn)法律實證與法律價值關(guān)系的焦點制度，也是最富有發(fā)展性的一個私法制度。當代由于人權(quán)思想的深入，關(guān)于自然人人格權(quán)的法律觀念發(fā)生了巨大變化，并且作為一種制度化的力量，推動了人格權(quán)制度的急劇發(fā)展，由于這種急劇性，自然人人格權(quán)發(fā)展問題成為當前法學(xué)界關(guān)于法律發(fā)展的方法和原則爭論的一個焦點范例。因為，對這種發(fā)展的性質(zhì)，易于使人產(chǎn)生疑問：人格權(quán)制度的這種急劇發(fā)展，是否已經(jīng)根本挑戰(zhàn)了私法發(fā)展或法律發(fā)展的自我邏輯性？

　　法律發(fā)展的自我邏輯性，是指法律發(fā)展是以既有體系進行邏輯推導(dǎo)的，沒有特殊條件不能進行非邏輯的發(fā)展（即法律變革）。*3 法律發(fā)展的自我邏輯性是憲政的基礎(chǔ)之一。近代以來憲政確立的法治基礎(chǔ)，非常重要的一個內(nèi)在條件，是法律的穩(wěn)定性或者說人們對于法律的可信賴性和可預(yù)期性，這就是說，法治社會里，人們生活在一種可預(yù)期的并且穩(wěn)定的規(guī)則體系之下。*4 社會是不斷更新的，法律是需要發(fā)展的，如果法律發(fā)展沒有自我邏輯和可預(yù)期原則的約束，就會在發(fā)展同時，有可能使人們喪失對法律的信賴，破壞法治基礎(chǔ)。因此，如果要保持法治生活的基礎(chǔ)，就要妥善處理法律的發(fā)展問題。

　　通過以下的考察和分析，本文希望達成以下認識：以采取法定主義立場的國家為例，其傳統(tǒng)私法上的自然人人格權(quán)制度在當代所經(jīng)歷急劇發(fā)展，包括其觀念轉(zhuǎn)型，仍然遵循了法律發(fā)展自我邏輯性原則，但是這種法律邏輯受到了憲法秩序的鼓舞，在很大程度上被放大了。不過，這個放大在現(xiàn)代社會看來是適當?shù)�，而且，自然人人格�?quán)發(fā)展沒有逾越憲政體系，因此仍然遵守了法定主義的邏輯結(jié)構(gòu)，并沒有轉(zhuǎn)向非法定主義或者是不可捉摸的立場。

　　二、自然人人格權(quán)的兩種制度體例

　　（一）自然權(quán)利論與概括人格權(quán)體例

　　從1804年《法國民法典》中，人們不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)人格的措辭，更沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。后世一些學(xué)者因此批判《法國民法典》多注重財產(chǎn)權(quán)和契約自由的保護，而漠視人格之保護。*5

　　這種認識其實是從法定權(quán)利的角度曲解了《法國民法典》對待自然人人格的態(tài)度。德國法學(xué)家薩維尼在觀察法國的實踐時，就注意到，法國實務(wù)一向以保護人格利益的態(tài)度執(zhí)行著《法國民法典》的體系。薩維尼發(fā)現(xiàn)，法國判例實際上一直保護著個人的各種人格利益不受他人侵犯，其范圍涉及生命、身體、名譽、貞操、姓名、肖像、信用等幾乎所有的權(quán)利。*6

　　實際上，《法國民法典》并不是忽略自然人人格保護，而只是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在對近代法國立法有影響的自然人法論者中，相當多的人就已經(jīng)承認自然人對自身有高于法律權(quán)利的支配權(quán)。*7 1789年法國大革命，將個人主義推向法律思想的頂峰，個人被認為先于法律而存在，作為個人據(jù)以獨立存在和維護人身自由的主體性內(nèi)容——人格，因與人的不可分割性，被視為與生俱來的東西，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在，而是作為法律中當然的權(quán)利而存在。法國以1791年憲法與其他法律文件，如《人權(quán)宣言》，將人格權(quán)明確彰示為一種自然權(quán)利。為了與憲法文件的宣示相銜接，體現(xiàn)天賦人權(quán)的立法思想，《法國民法典》因而也對人格權(quán)保持自然權(quán)利的立法態(tài)度，即人格之被承認和受尊重，勿庸規(guī)定，民法上承認了自然人的主體地位，就意味著同時承認了保護自然人人格。

　　《法國民法典》雖不是以權(quán)利的觀念來看待人格，但從更高的自然地位看待人格。法律雖然不能在法定權(quán)利的意義上規(guī)定人格權(quán)，但是要比保護法定權(quán)利還更高地維護人格。《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使人受損害時，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負賠償?shù)呢熑��！痹摋l規(guī)定有意使用了寬泛的語言，沒有將法律保護或侵權(quán)賠償限于對法定權(quán)利的侵害，凡是法律保護的利益都在考慮之內(nèi)。*8 這里所謂使人受損害，既包括權(quán)利受損，也包括其他法律利益受損，既包括財產(chǎn)利益受損，也包括人格利益受損。而且，《法國民法典》還拋棄了列舉具體行為類型(如羅馬法上的盜竊、毆打等類型規(guī)定)的侵權(quán)行為制度，采取了一般概括性的侵權(quán)行為制度，對任何過失致?lián)p情形均予救濟，不受不法行為類型限制，更體現(xiàn)了保護的廣延性。

　　《法國民法典》對人格權(quán)不僅不作法定，在觀念上還采取了一種整體的不可分割的態(tài)度：人格權(quán)和人格標的統(tǒng)一不可分，承認自然人人格權(quán)就意味著承認了一個不可分割人格之權(quán)。不過，《法國民法典》初期人們對于人格的范疇，是一個歷史觀念的范疇，并不具有今天這樣的寬度和深度。早期法國法的觀念和此觀念下支配的人格保護的實踐，只是限于自然人的物質(zhì)范疇和某些重要的精神范疇，還沒有涉及到自然人的隱私和個人生活等范疇。*9

　　《瑞士民法典》制定時原則上承襲了法國法，將人格視為統(tǒng)一不可分，并且不作出正面規(guī)定，但是一定程度上也接受了實證主義法學(xué)的影響，第27、28條等條文有保護“人格”的措辭*10 ，其保護方法包括侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和排除侵害請求權(quán)；
另外還在第29條和第30條將姓名權(quán)作為一種具體人格權(quán)予以立法，觀念上別于其他人格權(quán)。

　　（二）法定權(quán)利論和具體人格權(quán)體例

　　古代羅馬法時代，個人受家族、身份關(guān)系束縛*11 ，很難普遍享有獨立人格權(quán)，但是隨著法律對個人主體性承認，人格權(quán)制度逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展，呈現(xiàn)了逐個地法定承認保護具體人格的特點。羅馬法通過訴權(quán)制度和具體侵權(quán)類型的發(fā)展，確立了法定人格權(quán)，具體受保護的人格要素有身體、生命、名譽、貞操等人格權(quán)利。*12 對部分人格內(nèi)容，如自由，則納入主體條件而加以規(guī)定。

　　后世國家多在民法上繼受了這種人格權(quán)法定以及具體人格權(quán)列舉模式，即使英美國家也不例外。我國《民法通則》亦然。

　　1900年《德國民法典》保留了法律發(fā)展的歷史特點，奉行權(quán)利法定，成為人格權(quán)法定和具體化體例的典型代表�！兜聡�民法典》采取了人格權(quán)法定主義立場，并正式創(chuàng)造使用了人格權(quán)（Personelichkeitsrechte）概念。盡管德國法學(xué)家在薩維尼的影響下，將權(quán)利作“原權(quán)”與“取得的權(quán)利”的劃分，并將人格權(quán)視為原權(quán)，但是，觀念上仍然將包括人格權(quán)在內(nèi)的各種原權(quán)視為一種法律權(quán)利而不是所謂自然權(quán)利(不過在取得上承認其原始性而已)。*13 《德國民法典》時代正值德國統(tǒng)一之后，國家主義需要法律的統(tǒng)一和世俗權(quán)威，這可能是其觀念上容易接受人格權(quán)利法定的一個特殊原因。

　　《德國民法典》同時采取了具體人格權(quán)列舉模式，從法律技術(shù)上將人格分割成一個個要素，擇其主要者予以保護，形成一個個具體的人格權(quán)，構(gòu)成今天看來比較狹窄的所謂具體或特殊人格權(quán)制度（einzelne Persoenlichkeitserecht）。*14 《德國民法典》 第823條、824條規(guī)定了受到保護的具體人格要素，有生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操。（拉倫茨稱之為生活權(quán)益，認為它們在受侵犯時與權(quán)利完全處于平等地位，參見拉倫茨《德國民法通論》第169頁）。另外，《德國民法典》第12條正面規(guī)定了自然人姓名權(quán)(保護上可適用除去侵害之請求權(quán)及停止侵害請求權(quán)的保護方法)。德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》(Kunsturhebergesetz)正面承認了一項關(guān)于肖像的特別人格權(quán)，可禁止其傳播與公開展覽。肖像是指自然人的照片和圖像。肖像可以成為著作權(quán)人的藝術(shù)品，但根據(jù)《藝術(shù)品著作權(quán)法》第22條規(guī)定，肖像權(quán)人有權(quán)決定是否允許其肖像傳播或者公開展示。在肖像權(quán)人死亡以后的10年內(nèi)，只有征得其近親屬的同意，才能傳播或公開展示死者的肖像。*15 梅迪庫斯認為，德國《著作權(quán)法》中的著作權(quán)也包含有特別人格權(quán)。*16 近年來有認為個人數(shù)據(jù)保護也有發(fā)展為特別人格權(quán)趨勢的，依據(jù)是1977年1月27日《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》，但實踐還持保留態(tài)度。*17

　　三、自然人人格權(quán)制度的當代發(fā)展

　�。ㄒ唬┤烁駲�(quán)優(yōu)先地位的確立

　　當代法在努力提高人的“人格地位”上，所表現(xiàn)出來的廣度和深度是顯而易見的*18 ，尤其是二戰(zhàn)以來，由于受“人權(quán)運動”影響，各國尤其關(guān)注人格權(quán)的地位規(guī)定和保護。在美國，沃倫法院時期接受了人身權(quán)優(yōu)先地位說，不僅擴大了具體人格權(quán)利本身的實體內(nèi)容，還將人權(quán)法案保障的權(quán)利約束力擴及各州。*19 在大陸法系國家，立法司法逐漸擴大和加強對人格權(quán)的維護，出現(xiàn)了所謂的“人格性正在向財產(chǎn)奪回桂冠”*20 的現(xiàn)象。

　　（二）人格權(quán)及其保護范圍的擴張

　　1、擴張的一般趨勢

　　持自然權(quán)利論的國家，過去雖然把人格放在自然權(quán)利的位置，但是其一般觀念對于人格的范圍的理解還是受到時代限制的，沒有重視現(xiàn)代人所非常關(guān)注的私生活范疇。自20世紀以來，隨著要求擴展人格保護的呼聲高漲，這些國家都及時采取了擴張保護的態(tài)度。例如，法國基于實務(wù)與學(xué)界的呼聲，1970年修正《法國民法典》，在民法上添入了“私生活權(quán)利”的條款，追加保護私生活范圍即廣義上的隱私，以更正過去觀念或?qū)嵺`對隱私保護的忽略。*21 不過，對自然人人格問題，法律發(fā)展的態(tài)度，總體上仍然維持過去的自然權(quán)利體例。受德國法律實證主義學(xué)說影響，并在部分學(xué)者的支持下，法國一度出現(xiàn)對人格采取法定權(quán)利態(tài)度的法典修正草案，但是這種修法企圖最后遭到失敗，除增設(shè)了保護私生活條款，《法國民法典》關(guān)于人格權(quán)的舊有體例得到維護。*22 《瑞士民法典》也通過后來的修正，大量增加對于人格的保護條款。僅第一章第一節(jié)人格法就由以前主要的4個條文，即第27-30條，增加到現(xiàn)在的第27、28、28a、28b、28c、28d、28e、28f、28g、28h、28i、28j、28k、28l、29、30條計16個條文。

　　采取法定主義立場的國家，則采取了累積發(fā)展的辦法，發(fā)展人格權(quán)制度。

　　英美國家，主要依判例逐個增加了多項具體人格權(quán)及相應(yīng)的具體類型的侵權(quán)救濟，例如，隱私權(quán)、福利權(quán)、居住環(huán)境權(quán)等。*23 美國學(xué)者施瓦茨指出，20世紀下半葉以來美國擴充的權(quán)利中，第一類權(quán)利中，最主要的恐怕要數(shù)婦女和依賴公共救濟為生的人們的權(quán)利了。除此之外，美國法律也開始確認適用于全體公民的具體人格權(quán)，其中最主要的是個人穩(wěn)私權(quán)。但是，“比穩(wěn)私權(quán)影響更廣泛的是，在本世紀后期法律著手維護居住環(huán)境權(quán)……1969年，國會將公眾的環(huán)境利益提高到法定權(quán)利的地位”，“不滿于周圍環(huán)境的公民和團體現(xiàn)在被允許提出訴訟。公眾的環(huán)境資源利益成為一種法律保護的權(quán)利。哪些對公眾負責的代表作為原告的地位被確認了”。

　　日本立法20世紀50年代開始也逐漸以個別增加的方式發(fā)展人格權(quán)制度。*24 一些學(xué)者主張承認“一般人格權(quán)”概念*25 ，但是實務(wù)采取了擴張解釋日本民法第709條“權(quán)利的侵害”的態(tài)度，認為它與法國民法第1382條同樣包含了廣泛的各種“法律上應(yīng)受保護的利益的侵害”，因此不存在有將認定損害賠償?shù)那疤醿H限于具體人格權(quán)的必要。*26

　　以德國為代表的一些法定主義立場國家，則通過對“一般人格權(quán)”概念的司法的解釋創(chuàng)制，擴張原來民法上的具體人格范圍，站在憲法秩序的高度，開放性地保護那些沒有規(guī)定的但是屬于人的必要屬性。由于這種創(chuàng)制具有相當?shù)膹?fù)雜性，涉及到深刻法理革命，有必要在以下加以詳細介紹。*27

　　2、德國“一般人格權(quán)”的創(chuàng)制：由“民法實證”到由“憲法基本保障”的躍升

　　德國民法典的具體人格權(quán)制度，在經(jīng)歷了若干年之后，也暴露了不能適應(yīng)現(xiàn)代社會個人主義精神的局限性，出現(xiàn)了不能滿足個人人格的法律需要的嚴重缺陷。*28 到了20世紀50年代，德國社會特別提出了在名譽等方面拓寬人格權(quán)的要求。這與對納粹輕視人的強烈反思有關(guān)。*29 這一時期起的法律發(fā)展，不是通過立法完成的，而是由德國實務(wù)界以法律適用中的解釋方法，在已有的法律體系中，采取了更寬闊的邏輯發(fā)展思路，(點擊此處閱讀下一頁)

　　創(chuàng)制了“一般人格權(quán)”(das allgemeine Persoenlichkeitsrecht)概念，從而概括新時期人格擴張保護的需要。*30 根據(jù)這種思維，人格權(quán)的觀念發(fā)生了根本性的革命，由以前的所謂“民法典權(quán)利”一躍而為“由憲法保障的基本權(quán)利”*31 。換言之，人格權(quán)類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典規(guī)范為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持。

　　“一般人格權(quán)”的解釋創(chuàng)制，是通過一系列判例完成的。*32 1954年，德國聯(lián)邦法院在BGHZ 13,334,337f.判決中，首先開始了這種創(chuàng)制。*33 該案的事實為：被告某出版社，在其出版的周報中，刊登了對前第三帝國經(jīng)濟部長沙赫特博士（Dr.Hjalmar Schacht）一篇的批評文章。經(jīng)濟部長的律師（原告）以沙赫特博士的名義要求更正。但是被告斷章取義，僅發(fā)表了這封信件的片段，且置于“ 讀者來信”欄目。前審法院漢堡法院駁回原告要求撤回之訴，認為：“雖然這一刊登方式，導(dǎo)致不正確的印象，使人誤認原告寫了讀者來信。但對于原告的信用與名譽并無影響�！钡�是德國聯(lián)邦法院卻引用西德基本法第1條“人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，是所有國家權(quán)利的義務(wù)”及第2條“在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序規(guī)定范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”二規(guī)定*34 ，認為一般人格權(quán)是“由憲法保障的基本權(quán)利”，由此判決：被告將原告的言論修改后刊登，使他人對原告有錯誤的印象，可以產(chǎn)生“一種不正確的人格形象”，侵害了此種基本權(quán)利。本案創(chuàng)制一般人格權(quán)的基礎(chǔ)是：直接引用憲法規(guī)范，視為廣義人格的法律賦權(quán)規(guī)范，使之具有直接規(guī)范的效力，突破《德國民法典》原有具體人格權(quán)制度有限保護的人格范圍。*35

　　德國聯(lián)邦法院1958年3月14日 “騎士案”(Herrenreiter Urteil)，進一步鞏固了“一般人格權(quán)”創(chuàng)制。*36 該案原告以名譽遭受損害為由，請求精神損害賠償。案件事實為：被告是壯陽藥（Okasa）的生產(chǎn)者，在其銷售廣告中擅自使用原告照片，照片上的原告是騎士裝束，以促銷其產(chǎn)品。原告是富有的啤酒廠股東，依其意愿，被告支付再高的費用，他也絕不會同意為壯陽藥做廣告。從《德國民法典》第253條*37 規(guī)定的反面推論看，此一情形不屬于可請求金錢賠償情形。但是德國聯(lián)邦法院最后依據(jù)波恩基本法第1條及第2條規(guī)定的價值判斷，類推適用《德國民法典》第847條第1項 “妨礙自由”規(guī)定，判給原告10000馬克，作為精神損害賠償。在這一判決，德國聯(lián)邦法院沒有承認憲法條款可以直接作為民事裁判規(guī)范，而是采取了通過以憲法條款支持解釋的辦法，類推適用民法上“自由權(quán)”，達成擴張人格保護的效果。其結(jié)果，實際將民法具體自由權(quán)擴張解釋為一般人格權(quán)。

　　其后，德國聯(lián)邦法院又在1961年9月19日人參案（Ginsen Urteil）判決中，再次鞏固一般人格權(quán)的概念。該案事實為：原告某大學(xué)國際法及教會法教授，曾經(jīng)在一篇學(xué)術(shù)性文章中被誤稱為歐洲研究韓國人參的權(quán)威。被告為某制造含有人參的增強性能力藥物的藥廠，在其廣告中引述某教授的學(xué)術(shù)權(quán)威。該教授認為此項廣告影響其在學(xué)術(shù)上的地位，導(dǎo)致?lián)p害。德國聯(lián)邦法院以基本法第1條及第2條規(guī)定，認為德國民法第253條之規(guī)定，和基本法有不同的價值觀，排除其適用，但是也不再類推適用民法第847條規(guī)定，而是直接引用波恩基本法第1條及第2條規(guī)定，推出一般人格權(quán)，維護了原告主張。*38 這一做法，得到了憲法法院的認可。*39

　　德國聯(lián)邦法院直接引用基本法建立或推導(dǎo)出民法上一般人格權(quán)，擴大具體人格權(quán)制度的范圍和精神損害賠償范圍，在法學(xué)方法上受到傳統(tǒng)陣營學(xué)者的嚴厲批評，如拉倫茨等就曾進行了激烈抨擊。在這些批評意見中，有的學(xué)者認為聯(lián)邦法院超越了法院創(chuàng)造法律的界限；
有的學(xué)者認為如此自由解釋法律，對法律的安定性，殊有影響；
有的學(xué)者認為波恩基本法第1條及第2條是公法的規(guī)定，不具有私法的性質(zhì)，不能直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。*40 不過，德國聯(lián)邦法院認為，加強人格權(quán)保護，既為社會所需要，又為大眾法律意識所支持，所以應(yīng)抱定強化人格權(quán)保護決心，依然我行我素。*41

　　德國憲法法院對于德國聯(lián)邦法院直接引用基本法條款推導(dǎo)或創(chuàng)制一般人格權(quán)的見解，加以了肯定。*42 德國憲法法院在BverfG 34,369一案，甚至列舉了長篇理由，論證依據(jù)憲法承認一般人格權(quán)的合憲性，認為以有效的手段保護憲法體系中的基本價值，并未整個排除德國民法第253條規(guī)定，僅在補充列舉規(guī)定，并沒有恣意造法，不構(gòu)成對言論自由和新聞自由的侵害，從憲法制度言，應(yīng)無可非議。*43 有關(guān)方面還曾經(jīng)作過一般人格權(quán)保護的立法化活動，制定出關(guān)于人格保護的參事官草案（1958年）和關(guān)于人格保護的政府草案，提交聯(lián)邦參議院并得到通過，但是在聯(lián)邦議會上卻被擱置。*44

　　一般人格權(quán)的主要問題在于它的不確定性。法學(xué)家菲肯徹（Fikentscher）將一般人格權(quán)，與營業(yè)權(quán)一樣，稱為框架權(quán)利。*45 德國聯(lián)邦法院特別指出，在對一般人格權(quán)作界定時，“必須在特別的程度上進行利益權(quán)衡”，避免對一個人進行保護，卻以不合理犧牲另一個人的利益為代價。

　　德國聯(lián)邦法院為了細化這個概念，在一般人格權(quán)的概念下，多年來，使人格權(quán)的內(nèi)容擴展于以下案型：?

　�。�1）對于名譽的權(quán)利�！兜聡�民法典》沒有將名譽納入具體人格，過去只能由第826條和第823條第2款結(jié)合刑法典第185條及其后條款提供保護。商業(yè)信譽則以第824條保護。*47 但是，在啟用一般人格權(quán)概念后，德國擴大了民法典對名譽的有限保護。德國法院判例認為，在德國民法第823條第1項范疇內(nèi)，應(yīng)包括對名譽的保護。*48 德國憲法法院也認為，名譽不是抽象的東西，而是個人人格自我決定的表現(xiàn)，應(yīng)受他人之尊重。

　�。�2）對于個人形象的權(quán)利。從一般人格權(quán)概念，法院發(fā)展出個人有權(quán)避免他人通過歪曲方式，在公眾中產(chǎn)生一種錯誤的形象（不一定損害名譽）。對于本人的言論不正確陳述，錯誤地引用其言論，即作不正確變造或斷章取義轉(zhuǎn)述時，可構(gòu)成侵犯一般人格權(quán)*49 ；
通過將某人與某種風牛馬不相及的商品或機構(gòu)發(fā)生聯(lián)系的方式歪曲他人形象，也構(gòu)成侵害一般人格權(quán)*50 ；
知悉自己真實出身的權(quán)利，也應(yīng)屬于一般人格權(quán)范疇。*51

　�。�3）對于談話的權(quán)利（das Recht am gesprochenen Wort）。談話屬于人的自我范疇，不經(jīng)本人同意，不得錄制其談話或以任何方式加以運用。秘密錄音構(gòu)成對一般人格權(quán)侵犯*52 ；
散布未經(jīng)許可的錄音談話，也侵害了談話參與人的一般人格權(quán) 。*53 ?

　　（4）對信件及私人日記的權(quán)利。偷閱或公布他人信件或日記，構(gòu)成侵害一般人格權(quán)。*54 ?

　�。�5）對個人隱私的權(quán)利。即對自我范疇（Eigenspaere）或私人生活范圍的權(quán)利。自我范疇屬于一般人格權(quán)范圍應(yīng)受尊重，不應(yīng)受公眾干擾。例如，未經(jīng)允許散發(fā)他人體檢記錄*55 ，對他人住房安裝觀察設(shè)備*56 ，雇傭人員察探他人隱私等，均構(gòu)成對隱私的侵犯。對個人隱私的保護超出了對肖像權(quán)的保護范圍，例如只要偷偷拍攝他人的照片就可以構(gòu)成侵權(quán)行為。*57 西德藝術(shù)品著作權(quán)法(Kunsturhebergesetz)承認了肖像權(quán)，禁止其傳播與公開展覽，為營利目的公布他人肖像，構(gòu)成侵害人格權(quán)。*58 但不禁止攝影與制作肖像。聯(lián)邦法院判例更進一步禁止攝影與制作肖像，但也允許較高的利益(如具有社會適當性的新聞報道利益)阻卻違法。雇主在雇員招聘失敗后，保留含有雇員隱私的內(nèi)容的問卷，也構(gòu)成侵權(quán)。*59 未經(jīng)相關(guān)人的同意，對其做愛滋病測試的行為，也是非法的。*60 借款人的數(shù)據(jù)，也屬于隱私范疇。*61 德國憲法法院在“人口普查案”中承認，信息自決權(quán)在一般意義上也屬于個人隱私范圍。*62 對個人利益范圍(包括名譽)的保護，學(xué)理認為不應(yīng)以被害人名譽或聲望的減少或妨礙為要件。*63

　　個人隱私可以依其與個人的聯(lián)系，區(qū)分三個領(lǐng)域：①絕對隱私范圍(die Intimsphaere)：指對于親近的人，個人也希望保持秘密的領(lǐng)域。絕對不可侵犯，即使新聞報道也不能將之公開。*64 但自行將其隱私公開，則隨后不能禁止他人特意之觀察。*65 ②一般私人范圍(die Privatsphaere)：享有不受公眾談?wù)摶虿坏眠`反本人意愿被公開的保障，但有些情況下，如有公開性價值（Oettentlichkeitswert）,即對公眾具有重要資訊利益時，則不受禁止公開的保障。除衡量公開性價值外，也權(quán)衡資訊來源是否合法。*66 ③職業(yè)范圍(die Beruflichersphaere)：與職業(yè)有關(guān)的個人范圍，原則上也不得違反本人意愿加以公開或偷窺。*67

　�。�6）抵抗不請自送的廣告的權(quán)利。最近，越來越多的案例將一般人格權(quán)概念適用于抵抗不請自送的廣告。*68

　　（7）積極人格發(fā)展的權(quán)利(Anspruch aut aktive Personlichkeitsentfaltung)。德國關(guān)于一般人格權(quán)的發(fā)展是開放式的。例如，法院還發(fā)展了以下重要案型：病人向醫(yī)生或醫(yī)院請求查閱其自身病歷，應(yīng)得到協(xié)助*69 ；
否認屠殺猶太人的歷史，也是侵害了信奉猶太教人們的一般人格權(quán)的體現(xiàn)*70 ；
甚至情夫?qū)η閶D關(guān)于正在離婚的欺騙，侵害了后者的決定自由，也構(gòu)成一般人格權(quán)的侵害。*71 目前德國法院在積極人格發(fā)展領(lǐng)域，總的說來尚為謹慎。

　�。ㄈ�）人格侵權(quán)之精神損害責任的發(fā)展

　　關(guān)于人格侵權(quán)的精神損害問題，各國在晚近普遍接受人格侵權(quán)損害范圍應(yīng)包括精神損害的觀點，承認精神損害原則上得請求金錢賠償。

　　德國具有代表性。德國民法曾在第253條規(guī)定，關(guān)于非財產(chǎn)損害，僅于法律明定之情形得請求金錢賠償。1900年《德國民法典》所明定可以請求精神損害金錢賠償?shù)�，只有幾種具體人格權(quán)侵害，即第847條規(guī)定：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人對非財產(chǎn)上的損害，也得請求賠償相當?shù)慕疱X。此項請求權(quán)不得讓與或繼承，但已依契約承認或已起訴者，不在此限。對婦女犯有違反道德的犯罪行為或者不法行為，或者以欺詐、脅迫或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(quán)�！惫�，精神損害（非財產(chǎn)損害）保護，當時并不包括后來發(fā)展的名譽、隱私、肖像等在內(nèi)。早期德國反對泛泛承認人格權(quán)以及保護其非財產(chǎn)損害的理由，重要的理由就是反對將人格商業(yè)化以及精神損害金錢賠償有計算上的困難。

　　但是根據(jù)基本法發(fā)展出一般人格權(quán)之后，當代德國聯(lián)邦法院原則上放棄了人格商業(yè)化顧忌，也根據(jù)基本法發(fā)展出一般人格權(quán)的保護應(yīng)突破第253條限制，應(yīng)包括非財產(chǎn)損害并得請求金錢賠償。德國在BGHZ 26， 349騎士案首次肯定一般人格權(quán)得請求非財產(chǎn)損害的金錢賠償。該案判決采取了類推適用民法第847條關(guān)于自由權(quán)的方法。*72 后在BGHZ 35，363 人參案中，德國聯(lián)邦法院又以波恩基本法第1條和第2條為直接依據(jù)，承認了一般人格權(quán)的非財產(chǎn)損害保護和得請求慰撫金。*73 德國聯(lián)邦法院之后又在BverfG 34, 269（伊朗廢后案）陳述了詳細理由，說明以憲法為依據(jù)承認一般人格權(quán)以及對之提供非財產(chǎn)損害保護的慰撫金請求權(quán)的合憲性。*74 不過，目前修正草案上，德國學(xué)者還是主張作一些限制，原則上同意就非財產(chǎn)損害得請求慰撫金，但是為平衡當事人利益，避免加重加害人負擔，凡侵害輕微，或者非財產(chǎn)損害得依恢復(fù)原狀或其他方式補償者，則不得請求慰撫金；
賠償金額應(yīng)依其情況特別是應(yīng)依侵害及過失的程度決定之；
這項請求權(quán)不得讓與和繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在其限。*75

　　瑞士民法在承認人格侵害的非財產(chǎn)損害以及慰撫金賠償方面，一向比較積極，但規(guī)定有重過失的限制，只允許在加害人有重過失和故意情形，才負擔精神損害賠償。瑞士債務(wù)法第49條規(guī)定：“人格關(guān)系被侵害時，于加害人有過失時被害人得請求損害賠償；
侵害及過失特別重大時，得請求給付相當金錢作為慰撫金。”

　　四、我國《民法通則》自然人人格權(quán)制度及其發(fā)展

　　（一）《民法通則》自然人人格權(quán)制度的局限性

　　我國1986年《民法通則》對自然人的人格保護，不僅采取了權(quán)利法定和具體人格的體例，而且采取正面確認的方式，規(guī)定勒包括生命健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、婚姻自主在內(nèi)的幾項具體人格權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　同時通過《民法通則》第106條第2款和第3款納入侵權(quán)保護�！睹穹ㄍ▌t》的具體人格權(quán)體系，與目前有關(guān)國家所建立的人格保護體系比較，其人格保護的范圍比較狹窄，人之獨立為人的一些屬性，例如自由、身體等要素，并不在其明確地受確認和受保護范圍之內(nèi)，至于現(xiàn)代社會觀念中非常重要的隱私等，更不在保護之中。這一體系，明顯還不能適應(yīng)當代中國人有尊嚴地生存與生活的人格需要。

　　1、生命權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第98條規(guī)定：“公民享有生命健康權(quán)�！痹撘�(guī)定確認了我國自然人對自己生命享有受尊重的權(quán)利。生命權(quán)的保護，從該規(guī)定上看，是不作侵害方式限制的，即只要是不法侵害，不問其方式，生命權(quán)均受法律保護。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，造成死亡的，生前傷害醫(yī)療費用和誤工費用應(yīng)予賠償；
并應(yīng)賠償喪葬費和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。這里可以理解死者生前就傷害醫(yī)療費用和誤工費用，喪葬費支付者就喪葬費，生前受扶養(yǎng)者（不限于法定受扶養(yǎng)人）就必要的生活費，以及其他人就其他相應(yīng)損失，產(chǎn)生相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。*76

　　2、健康權(quán)。《民法通則》第98條規(guī)定，同時確認了自然人對自己健康狀況享有不受影響的權(quán)利。所謂“健康”，包括生理健康和精神健康。健康權(quán)的實現(xiàn)，在于正常維持權(quán)利人現(xiàn)有的身體功能。健康被視為人格的內(nèi)在要素之一，也是早期民法以來的傳統(tǒng)。健康權(quán)的保護，在我國民法上也是不受侵害方式限制的。在健康權(quán)受損害時，根據(jù)我國民法通則第119條規(guī)定，受害人可以就醫(yī)療費、誤工費和殘廢者生活補助費等費用產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。

　　3、姓名權(quán)。《民法通則》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒�！绷怼痘橐龇ā返�14條規(guī)定“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利”及第22條規(guī)定“子女可以隨父姓，也可以隨母姓” 。這些規(guī)定確立了自然人對自己姓名享有的權(quán)利，具體包括取名、改名和專屬使用自己姓名的權(quán)利。這種權(quán)利或多或少有一些支配性質(zhì)。姓名是人的自我的一種代號，依其得以與他人外觀區(qū)分。姓名作為自然人的一種人格，觀念上多視為外在人格要素之一，并且具有商業(yè)利用價值。這可能是許多國家于其他人格權(quán)之外而加以單獨規(guī)定的理由。*77 姓名的范圍，主要為正式姓名或本名，在我國為戶籍及身份證上記載的現(xiàn)用名。但也包括有自我代號性能的曾用名、筆名、藝名。我國自然人姓名權(quán)的實現(xiàn)，根據(jù)《民法通則》，在于使個人得自主決定、變更、專享和使用姓名這種自我代號。*78 《民法通則》第99條對姓名權(quán)的保護似乎采取了限制態(tài)度，限于他人以干涉、盜用、假冒受害人的姓名時，法律才禁止這種侵害行為。依據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，自然人姓名權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請求權(quán)（恢復(fù)名譽、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條還規(guī)定，侵害他人的姓名權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當予以收繳。

　　4、肖像權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”即，自然人對自己肖像享有受尊重的權(quán)利。肖像，解釋上指人的外觀形象，主要是五官相貌形象。肖像權(quán)的實現(xiàn)，在于維護個人外觀造型的自我支配性 。肖像直到晚近才被重視，在多數(shù)國家早期民法上并沒有得到承認。該條對肖像權(quán)保護限于禁止營利性侵害行為，即“未經(jīng)本人同意，以營利為目的使用公民的肖像”的侵害行為。對營利性侵害行為，《民通意見》第139條解釋為：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！� 依據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，自然人肖像權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請求權(quán)（恢復(fù)名譽、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請求權(quán)。《民通意見》第151條還規(guī)定，侵害他人肖像權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當予以收繳。

　　5、名譽權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。因此，我國自然人對自己名譽享有受尊重的權(quán)利。名譽，被視為人格的一項重要內(nèi)在要素，指個人對自我的尊嚴感。這種尊嚴感有時可以通過外在社會評價表現(xiàn)，因此有的學(xué)者將名譽解釋為有關(guān)個人的品質(zhì)、才能 、作風等方面的社會評價，嚴格地說，這一解釋過于狹窄。*79 名譽權(quán)的實現(xiàn)，在于使個人的自我尊嚴得到法律尊重。對于名譽權(quán)的保護，我國《民法通則》似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。這些方式都與故意甚至惡意有關(guān)�！睹裢ㄒ庖姟返�140條第1款進一步以結(jié)果上造成一定影響為保護條件：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)利的行為�！辈贿^，1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》雖然作了類似解釋*80 ，但將名譽侵權(quán)擴張到了過失侵害情形。依據(jù)我國《民法通則》第120條規(guī)定，自然人名譽權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請求權(quán)（恢復(fù)名譽、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請求權(quán)。《民通意見》第151條也規(guī)定，侵害他人的名譽權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當予以收繳。

　　6、榮譽權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第102條規(guī)定，公民享有榮譽權(quán)，禁止非法剝奪公民的榮譽稱號，確立自然人對自己榮譽享有受尊重的權(quán)利。榮譽是自然人從特定社會組織獲得的專門性和確定性的積極評價，例如勞模、英雄、優(yōu)秀學(xué)生等。將榮譽單獨作為一項人格的要素，是我國立法的特有觀念。*81 我國學(xué)理上有將榮譽權(quán)視為一種身份權(quán)的，這一觀點值得商榷，民法上的身份，依現(xiàn)代法之解釋應(yīng)限于家庭、婚姻和社團中的身份地位而言。依據(jù)《民法通則》第102條規(guī)定，自然人榮譽權(quán)之保護，限于以剝奪方式之侵害�！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定發(fā)生剝奪侵害榮譽時，可以產(chǎn)生停止侵害請求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請求權(quán)（恢復(fù)名譽、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條另規(guī)定，侵害他人榮譽權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當予以收繳。

　　7、婚姻、合同和遺囑自主權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第103條規(guī)定 ：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為�！薄痘橐龇ā芬苍诘�2條規(guī)定實行婚姻自由，在第3條第1款規(guī)定禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。*82 這些規(guī)定，確立了自然人對婚姻享有自主的權(quán)利，即婚姻自由不受干涉�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循自愿原則。1999年《合同法》第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，一方不得將自己的意志強加給另一方�！�*83 《繼承法》第16條第1款規(guī)定，公民可以立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。這些規(guī)定，在理解上不僅僅是對意思自治原則的宣示，也確立了合同和遺囑在內(nèi)的法律行為的自主權(quán)。但是沒有確立全面的自由權(quán)，尤其是身體自由權(quán)。

　�。ǘ�）我國自然人人格權(quán)制度的進路：突破狹隘的民法實證主義

　　1、憲法基本權(quán)利條款可以作為人格權(quán)的創(chuàng)制基礎(chǔ)

　　我國《民法通則》沒有確立其他國家所明確承認的身體權(quán)和自由權(quán)等，也沒有確立各國于20世紀以來陸續(xù)發(fā)展承認的隱私權(quán)等新型人格權(quán)。《民法通則》的人格權(quán)制度又是采取具體人格權(quán)模式，沒有概括人格權(quán)概念可以被援用。因此，針對現(xiàn)實生活中對于人格保護的需要，我國學(xué)理上也面臨著一個迫切需要解決的重大課題，即在民法未及立法之時，我國司法實踐應(yīng)如何擴張對人格的保護范圍？

　　當我們把目光投向我國憲法時，就會注意到一個事實，我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，遠遠超出實證民法的范疇，換言之，民法與憲法發(fā)生了嚴重的法律間隔。那么我們是否應(yīng)該以適當?shù)姆绞綄�憲法確立的基本權(quán)利化成私法實踐的“維權(quán)”現(xiàn)實呢？傳統(tǒng)民法實證主義往往認為，憲法作為根本法，只是包括民法在內(nèi)的部門法律的立法原則規(guī)定，雖然它也在一些地方規(guī)定公民基本權(quán)利，但是這些憲法規(guī)定應(yīng)僅僅被看作一種原則宣示，是立法的基礎(chǔ)，是為政府權(quán)力而設(shè)定的限制，不得直接被授引用來裁判具體民事案件。換言之，當民法上發(fā)生權(quán)利規(guī)范甚至是自然人人格權(quán)規(guī)范的不足時，絕對不能直接引據(jù)憲法上的公民基本權(quán)利規(guī)范來彌補。

　　20世紀50年代以來，在私法上，特別在自然人人格權(quán)及其保護領(lǐng)域，德國聯(lián)邦法院果斷放棄憲法間接說的實踐，轉(zhuǎn)向直接援引憲法規(guī)定，創(chuàng)制一般人格權(quán)概念，同時深化人格權(quán)領(lǐng)域的精神損害賠償，帶來了一種深刻的法律思想革命。德國實務(wù)對此做出的精彩解釋是，司法雖然應(yīng)受法律（Gesetz）和權(quán)利(Recht)的拘束，但是應(yīng)排除狹隘的法律實證主義，不能將憲法與具體實體法規(guī)范截然分離，法的存在系以憲法秩序為內(nèi)容，具有補充實體法不備的功能。司法的任務(wù)在于從完整的法律體系，而不是只從被稱為民法的形式淵源中發(fā)現(xiàn)私法規(guī)范。*84 總之，在德國人的當代思維中，盡管自然人人格權(quán)不是高于法律的自然權(quán)利，但是它也已經(jīng)不能再是1900年那個時代的狹義民法實證意義上的法定權(quán)利，它應(yīng)該已經(jīng)在現(xiàn)代憲政秩序的關(guān)注下，通過憲法確立為基本權(quán)利，成為“受憲法保障的權(quán)利”。*85

　　德國當代的這種私法實踐，給我們一種非常有益的啟發(fā)：在以憲政秩序為追求的今天，我們不應(yīng)該再局限于民法實證主義或狹窄的法律實證主義思維，來進行民法實踐，而應(yīng)該突破傳統(tǒng)意義的所謂民法規(guī)范視線，從整個憲法秩序中探求私法范疇，應(yīng)通過注視和直接援引憲法中的基本權(quán)利規(guī)范，來拓展私法權(quán)利體系及其保護深度。

　　這一觀點無疑是對的，當今憲法不只是古代羅馬法時代的那個狹窄的公法范疇的東西，它是全部公法與私法的共同的基礎(chǔ)。一方面，它具有維護國家穩(wěn)定的一面，由此確立國體與政體、賦予政府權(quán)力、承諾打擊犯罪等等；
另一方面，它全面以人權(quán)為旗幟，直接確立了包括人格尊嚴在內(nèi)的公民基本權(quán)利，并將之視為憲法的基石。我們?nèi)绻麖娦邪褢椃ㄅc民法，把憲法上公民的基本權(quán)利與民法上自然人的私權(quán)截然分開，將之視為系屬絕對不容的法律層次，并堅持只有經(jīng)私法明確承認的私權(quán)才可以獲得民法保護，那么無疑地，就會容忍民法無視憲法基本權(quán)利而不加規(guī)定的事實，容忍司法以民法未規(guī)定為理由拒絕保護憲法基本權(quán)利的事實，就會容忍以民法不做規(guī)定的方式，把憲法架空，或者說把憲法的基本權(quán)利視為形同虛設(shè)。這些顯然不符合建立憲法秩序的初衷。

　　我國已經(jīng)接受了憲法體制，是一個憲政國家，因此有理由突破《民法通則》或有關(guān)以民法命名的法律法規(guī)，在整個憲法秩序的框架里，探求或證成私權(quán)范圍、類型和保護深度。在《民法通則》等法律明顯不足以維護自然人的人格利益時，應(yīng)果斷轉(zhuǎn)向憲法的基本權(quán)利，通過直接援引，填補所謂“民事法律”應(yīng)加規(guī)定而未加規(guī)定的那些私權(quán)空白。這種通過立足憲法秩序來認識民法規(guī)范體系，通過憲法解釋甚至通過直接引據(jù)憲法規(guī)范創(chuàng)制私權(quán)、拓寬私權(quán)保護范圍的方法，并沒有破壞現(xiàn)代私法結(jié)構(gòu)——憲政范疇下之私法結(jié)構(gòu)。

　　從我國法律體系設(shè)計情況看，將憲法規(guī)范直接作為私法關(guān)系的規(guī)范援引，還有特殊的理由。我國憲法制定時，還沒有成型的民事立法，因此不能推論我國設(shè)計憲法時完全采取了根本法和民法在技術(shù)上截然分離的態(tài)度，相反，可以推論憲法制訂時應(yīng)該具有原則宣示和具體賦權(quán)雙重功能。我國憲法在第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中不少關(guān)于公民人格權(quán)的規(guī)定，不僅僅是一種宣示，也應(yīng)是一種直接賦權(quán)規(guī)范，可以在私法事務(wù)中直接援引。目前我國民法立法仍然遠未完備，《民法通則》僅僅是民事基本法，憲法的雙重功能更不容忽視。

　　突破狹義民法實證主義，轉(zhuǎn)向更高的憲法秩序范圍提取私法裁判規(guī)范，無疑是擴張了法官的通常意義的裁判權(quán)或法律適用權(quán)，但這種法律適用的擴張仍然落在憲法秩序之中，受到憲法的支持，不構(gòu)成違憲。不過，現(xiàn)實中，由于越出狹義的民法實證規(guī)范而裁判，不可避免要引發(fā)是否不當超越了實證民法的爭論，一個這樣的裁判是否真正符合憲法秩序，就會成為一個重要問題。這就是所謂司法合憲性問題。進行審查是有必要的，但這種審查就不再是普通的上訴或再訴程序所可以勝任的了，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些普通法院并無此項審查權(quán)力。在此，德國憲法確立了可靠的確保聯(lián)邦法院不至濫權(quán)的方式，通過引入憲法司法控告機制，允許當事人就聯(lián)邦法院的司法裁判向憲法法院提起違憲意義的“憲法控告”，由憲法法院對合憲性問題加以最終決定。*86

　　在我國，由于憲政體制的確立，目前主要的問題不是人民法院可否突破民法實證范疇接受憲法基本權(quán)利秩序的問題，這個應(yīng)該說不應(yīng)成為爭論，傳統(tǒng)的歷史的法律分層技術(shù)，不應(yīng)該成為理解和實現(xiàn)憲法秩序的障礙。但是，我們在突破實證民法觀念時，面臨的主要的問題將會是：我們是否有合理的憲法控告機制來保障這種超越性司法不至違反憲法？超越民法實證主義，必須以相應(yīng)的憲法保障制度為基礎(chǔ)。從我國目前《憲法》第67條第1項確立由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使“解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施”職權(quán)的規(guī)定看，這個司法違憲機構(gòu)應(yīng)該由全國人民代表大會常務(wù)委員會來承擔，可以下設(shè)一個違憲審查委員會發(fā)揮相當于德國憲法法院的作用。此屬于所謂“憲法司法化”的一個重要范疇。

　　應(yīng)該說明的是，將憲法規(guī)范直接作為私法關(guān)系的規(guī)范援引，應(yīng)該僅限于那些基本權(quán)利條款。憲法基本權(quán)利條款本質(zhì)上不同于憲法上那些非授權(quán)性條款，它因為授權(quán)形式而獲得了可確定的內(nèi)容。憲法的基本權(quán)利條款與民法上的保護條款結(jié)合起來，可以抽取出具有明確法律要件和法律效果的適用規(guī)范來，而在后者，由于該類非授權(quán)性憲法條款缺乏具體授權(quán)內(nèi)容，僅僅是某種抽象理念、價值、目標的宣示，即使與民法上的保護條款結(jié)合，也無法形成有確定法律要件的可適用規(guī)定，難以獲得確定的憲法證成，因此不能直接成為裁判依據(jù)。*87

　　2、依我國憲法規(guī)范創(chuàng)制的重要人格權(quán)：自由權(quán)

　　根據(jù)我國憲法第35條、36條、37條、39條、40條和47條的規(guī)定，可認為我國自然人享有自由權(quán)。這種自由應(yīng)被理解為自然人的重要內(nèi)在人格要素，與人的自我支配有關(guān)，其范圍包括在人身、住宅、通信、文化活動、宗教信仰以及言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。

　�。�1）人身自由。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”， “禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體” 。這一自由既是公法上的人身自由，又是私法上的人身自由。

　�。�2）通信自由。憲法第40條規(guī)定，公民有通信自由。此一領(lǐng)域也具有私法上的自由含義。通信自由的核心，是不受侵入和公開，包括保障“通信秘密”在內(nèi)。

　　（3）住宅自由。我國《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”將住宅范圍納入自由權(quán)，是近現(xiàn)代法的進步。德國根據(jù)德國基本法第13條發(fā)展出寓所權(quán)（das Hausrecht），就是這種私法權(quán)利意義上的住宅自由權(quán)。住宅自由權(quán)，形式上由所有權(quán)發(fā)展而來，但精神上卻是人身自由的延伸，因此在今天被歸入自由權(quán)范圍，與所有權(quán)無關(guān)。例如，投宿于旅館的房間的自然人，就該房間應(yīng)受住宅自由保護。這種住宅自由權(quán)，不以權(quán)利人本身對住宅有任何權(quán)利為前提，即使是違法或無權(quán)占有住宅，亦有此項權(quán)利。*88

　�。�4）關(guān)于言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。憲法第35條規(guī)定，“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由 ”。這一規(guī)定，在公法意義外，同樣具有直接私法規(guī)范的意義，任何人或組織不得侵害或干擾。

　�。�5）宗教信仰自由。憲法第36條規(guī)定，“中華人民共和國公民有宗教信仰自由”，“任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民” 。

　�。�6）關(guān)于文化活動的自由�！稇椃ā返�47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由�！�

　　2001年2月，我國最高人民法院通過了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》。這個司法解釋列舉了自然人在遭受侵害時得請求賠償精神損害的人格權(quán)利，第三項有“人身自由權(quán)”。這表明我國司法實踐目前開始承認人身自由權(quán)，其創(chuàng)制解釋基礎(chǔ)應(yīng)該是上述有關(guān)憲法規(guī)范。*89

　　3、我國憲法規(guī)范創(chuàng)制的其他人格權(quán)

　　除了自由權(quán)之規(guī)范，我國憲法還有其他雙重功能的條款，可以確立以下具體人格權(quán)。

　　（1）勞動權(quán)和勞動者的休息權(quán)

　　《憲法》第42條第1款規(guī)定，“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”�！稇椃ā返�43條規(guī)定：“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度�！�

　　我國《憲法》有關(guān)于勞動保護、改善勞動條件、提高勞動報酬和福利待遇的明文規(guī)定，但措辭上并未將之確立為公民的基本權(quán)利，而似乎是作為國家的義務(wù)來表述的�！稇椃ā返�42條第2款規(guī)定：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇�！彼�以，勞動者在勞動保護等方面，還存在相當程度的不足。

　　我國天津市塘沽區(qū)人民法院審理的“工傷概不負責”案，第一次涉及了在勞動者案件中如何處理勞動保護問題。該案基本情況是，雇主承包拆除廠房工程，因違章施工發(fā)生事故，致雇員受傷，感染敗血癥死亡。死者的親屬要求雇主支付賠償金。被告雇主以招工登記表規(guī)定“工傷概不負責”為抗辯。法院覺得如果采納被告的抗辯似乎有違社會正義，因此請示最高人民法院。最高人民法院對該案件的批復(fù)，一方面，認為“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利”，另一方面，卻并沒有真正在權(quán)利認許這一正面去直接保護雇員，而是通過認定本案被告預(yù)先在招工登記表中規(guī)定“工傷概不負責”，剝奪勞動者依據(jù)憲法所享有的受勞動保護的權(quán)利，已構(gòu)成民法通則第58條所謂“違反法律”的方式，使“工傷概不負責”這樣的免責條款無效，間接維護勞動者的勞動保護利益。按照最高法院的解釋，該條所謂“違反法律”，不僅指“違反全國人大和人大常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，還包括“違反憲法”。*90 在這一案例，最高法院雖然認為勞動者依據(jù)憲法享有受勞動保護的權(quán)利，卻還沒有認許可以直接依據(jù)此項憲法規(guī)范去為民事裁判。*91

　�。�2）受退休保障的權(quán)利�！稇椃ā返�44條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障�！�

　�。�3）社會不幸者受物質(zhì)幫助和受照顧的權(quán)利�！稇椃ā返�45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享有這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。

　�。�4）受教育權(quán)�！稇椃ā返�46條規(guī)定，我國公民有受教育的權(quán)利。”

　　值得一提的是，近期在受教育權(quán)這一領(lǐng)域，我國司法實踐中出現(xiàn)了一個突破狹隘的民法實證主義，以憲法秩序為內(nèi)容去探求法的存在的十分具有影響的案件。原告齊玉苓以被告陳某等侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至山東省滕州市中級人民法院，該院在一審判決僅認可原告姓名權(quán)受侵害，駁回其受教育權(quán)被侵害的主張。原告不服，上訴至二審山東省高級人民法院。*92 二審法院請示最高人民法院，*93 最高人民法院2001年8月13日作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》（法釋[2001]25號），該批復(fù)明確表示：“經(jīng)研究，我們認為，根據(jù)本案事實，陳某等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。” 二審法院根據(jù)此批復(fù)，作出終審判決，其判決書寫道：“這種侵犯姓名權(quán)的行為，其實質(zhì)是侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，各被告人應(yīng)當承擔民事責任”；
“上訴人要求被上訴人承擔侵犯其受教育的權(quán)利的責任，理由正當，應(yīng)予支持。”作為判決的實體法依據(jù)，引用了憲法第46條、教育法第9條、第81條、民法通則第120條、第134條和最高人民法院（2001）25號批復(fù)。*94

　　上述最高人民法院的批復(fù)和二審法院的判決，其創(chuàng)造性在于，突破了只能直接引據(jù)《民法總則》或其他民事法律上的權(quán)利基礎(chǔ)及其保護規(guī)范，而不得直接引用憲法條文作為民事裁判的判決依據(jù)的司法慣例，將憲法上的受教育權(quán)直接作為民事權(quán)利加以保護，在理論和實務(wù)界引起強烈反響，被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”。應(yīng)該說，這種做法在我國民事立法尚不發(fā)達的時代，在現(xiàn)代社會的憲政框架下，非常值得肯定。為實踐憲法基本人權(quán)的價值體系，在私法上承認具體人格權(quán)制度的不足，直接從憲法規(guī)范創(chuàng)制或抽取民事權(quán)利，應(yīng)與憲法秩序尚無違背。*95 我國學(xué)者普遍認為，我國憲法雖然規(guī)定了不少公民的基本權(quán)利，然而，我們注意到，時至今日，只有部分基本權(quán)利制定了具體的法律加以保障，其余則長期停留在憲法字面上，缺少成為實踐中的權(quán)利的必要渠道。“批復(fù)”寥寥數(shù)語，卻使公民憲法權(quán)利的現(xiàn)實化問題再度浮出水面，引起社會的廣泛關(guān)注，這也可以說是“批復(fù)”中蘊含的巨大價值之所在。最高人民法院針對此案作出的這一司法解釋，不僅給了齊玉苓挽回個人尊嚴和受教育權(quán)的法律武器，而且有力加速和推動了我國憲政的完善，也為今后我國公民基本權(quán)利的維護開啟了諸多有價值的思考。*96

　　4、隱私的憲法規(guī)范基礎(chǔ)問題

　　《民法通則》沒有將隱私作為獨立具體人格。最高人民法院在有關(guān)司法解釋中，雖注意到隱私問題，但只是在涉及損害名譽時才考慮保護，即，對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理。*97 《民法通則》沒有規(guī)定隱私權(quán)，但是我國憲法是否存在關(guān)于隱私權(quán)的直接規(guī)范基礎(chǔ)呢？從字面上看，憲法上的確沒有直接關(guān)于保護私人生活或隱私的規(guī)定，也沒有其他國家的可據(jù)以作廣義解釋以包容隱私范疇的自由權(quán)概念。我國憲法只有像身體自由、住宅自由這樣的具體自由權(quán)概念。有學(xué)者主張通過對憲法第38條中“公民人格尊嚴不受侵犯”的表述，突破僅理解為名譽權(quán)的限制，廣義解釋成創(chuàng)制了一般人格權(quán)，從而將隱私權(quán)包容進來。*98 本人贊成之。我國最高人民法院上述《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，所列舉的得請求賠償精神損害的自然人的人格權(quán)利，第三項中還有“人格尊嚴權(quán)“，并在同項承認隱私和其他人格利益也受保護。這表明我國司法實踐目前也開始創(chuàng)制性承認隱私權(quán)以及廣泛的一般人格權(quán)（人格尊嚴權(quán)）。

　　（三）我國人格保護與精神損害責任問題

　　1、精神損害責任的范圍

　　《民法通則》沒有關(guān)于精神損害責任的明確措辭。對于自然人人格的保護范圍，是否包含精神損害，學(xué)理存有激烈爭論。其實，從有關(guān)國家（如德國）關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉寗?chuàng)制的路線看，我國可以通過憲法有關(guān)規(guī)定，例如依憲法第38條“公民人格尊嚴不受侵犯”之規(guī)定，擴張解釋《民法通則》有關(guān)自然人人格權(quán)侵權(quán)之責任范圍（例如第119條規(guī)定），承認精神損害，并允許以之請求金錢賠償，這是合乎法律體系邏輯的做法。

　　我國學(xué)理以前一般作狹窄理解。《民法通則》第120條第1款規(guī)定，自然人的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響和賠禮道歉，并可以要求賠償損失。我國學(xué)理通常認為，這里所謂侵害，應(yīng)包括精神損害，甚至主要是指精神損害。但就其他人格權(quán)之侵害，受害人是否得就精神損害請求救濟，尤其是否得請求金錢賠償，我國學(xué)理趨向否定。我國以往的司法實踐，對于精神損害責任問題，也多限于《民法通則》自身的邏輯解釋范圍，往往以法律不夠明確為由，拒絕考慮廣泛承認精神損害責任。承認精神損害責任的場合，對于得否請求金錢賠償，也往往十分謹慎。即使允許金錢賠償，考慮的數(shù)額通常都較低。

　　2001年我國最高人民法院為了明確實踐中精神損害的法律適用問題，出臺了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）*99 。這個司法解釋，在第1條至第5條，明確規(guī)定了精神損害責任范圍，極為廣泛，不僅涵蓋到自然人的全部人格利益，還涉及到其他利益，如監(jiān)護利益、特定紀念物品的財產(chǎn)權(quán)等。具體而言，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這個范圍包括：

　�。�1）自然人的一切人格利益。自然人的姓名、肖像、名譽、榮譽權(quán)遭受非法侵害，可以請求精神損害賠償。自然人的生命、健康、身體權(quán)受到侵害，也同樣可以請求精神損害賠償。不僅如此，該解釋在第1條還間接承認了人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)，允許精神損害救濟。此外，受害人就他人違反社會公共利益、社會公德侵害其隱私或者其他人格權(quán)利的，也得請求精神損害賠償。*100

　　（2）監(jiān)護人就他人非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬關(guān)系遭受嚴重損害，也得請求精神損害賠償。*101

　　（3）以特定不法或違反善良風俗的方式侵害死者的某些具體人格或遺體、遺骨的，死者近親屬得請求精神損害賠償。*102 對此，近親屬的請求權(quán)存在順序問題，配偶、父母、子女為第一順序。*103

　　（4）以侵權(quán)行為使他人具有人格象征意義的特定紀念物品發(fā)生永久性滅失或者毀損，受害人得請求精神損害賠償。*104

　　2、精神損害責任的方式

　　從我國《民法通則》和最高人民法院的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》看，發(fā)生精神損害，其責任方式，有停止侵害、恢復(fù)原狀、金錢賠償三類。其中恢復(fù)原狀，具體又包括恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。這些方式可以并用。*105

　　但是根據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條解釋，發(fā)生精神損害，即可請求停止侵害和恢復(fù)原狀，但如請求金錢賠償，則應(yīng)受限制，必須是精神損害已經(jīng)造成嚴重后果。*106

　　對于精神損害責任，應(yīng)適用過失相抵原則�！蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第11條解釋規(guī)定：“受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責任�！�

　　3、精神損害賠償?shù)挠嬎?/p>

　　因精神損害請求賠償（指金錢賠償），這種賠償金在學(xué)理稱撫慰金�！蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條解釋規(guī)定，精神損害撫慰金有三種方式：致人殘疾的，為殘疾賠償金；
致人死亡的，為死亡賠償金；
其他損害情形的，為一般精神撫慰金。

　　我國司法解釋《民通意見》第150條司法解釋曾對精神損害賠償計算，規(guī)定以下原則：“人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)，后果和影響確定其賠償責任�！� 《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條作了更具體的解釋，該條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；
（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；
（三）侵權(quán)行為所造成的后果；
（四）侵權(quán)人的獲利情況；
（五）侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；
（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！�

　　但是上述司法解釋的標準也仍然存在很大的彈性，而且在實際生活中，受害人確實很難通過確定的證據(jù)來證明其應(yīng)獲得的精神損害賠償數(shù)額。從這個角度看，建立法定賠償金制度是有必要的，由立法（可以是地方性立法）確定一種固定的法定賠償額，供受害人選擇。受害人可以決定選擇實際損害賠償，但是這種情況下負有舉證責任，也可以決定選擇直接訴求法定損害賠償，以免除舉證的麻煩或者困難。*107

　　五、自然人死后人格保護問題

　　傳統(tǒng)民法學(xué)理的一般理解是：自然人人格權(quán)與自然人不可分離，存續(xù)于自然人生命期間。與其他權(quán)利不同，自然人人格權(quán)，僅因為人的出生就自動取得，為所謂“原權(quán)”；
同樣，也應(yīng)該在自然人人死亡時終了。換言之，人格權(quán)是依附于自然人生存之權(quán)，死后就不應(yīng)再受法律保護。自然人死亡后，受到他人攻擊或加害，自身不存在保護問題，其遺屬在這種加害同時損害到自己的名譽或其他權(quán)利時，才可以根據(jù)自己的受害而主張保護。*108

　　但是，當代學(xué)理就死者是否有人格權(quán)問題卻發(fā)生了激烈的爭論。在德國，在一些學(xué)者的支持下，德國聯(lián)邦法院承認自然人死后之人格權(quán)保護(Postmortaler Personlichkeitsschutz)，主張部分人格權(quán)并不由于自然人死亡而消滅，例如名譽、隱私、肖像等。這些人格權(quán)的價值，逾越人的生命和權(quán)利能力而存在，仍有存續(xù)理由。聯(lián)邦法院已經(jīng)在一些判例中，禁止對死者公然侮辱或誹謗，其人格權(quán)主體雖消失，其家屬以信托人(Treuh aendler)身份，有權(quán)就死人之事務(wù)當作自己的權(quán)利處理。*109 不過這種立場受到了來自德國憲法法院和其他一些學(xué)者的反對。德國憲法法院堅持自然人因死亡其權(quán)利能力和人格權(quán)一并消滅的傳統(tǒng)觀點，否定人格權(quán)可于死后繼續(xù)存在，于人格者死亡后，其遺屬為保護死者之名譽、秘密，只能根據(jù)自己的權(quán)利，以自己人格利益受有侵害提起主張，此權(quán)利在內(nèi)容上為另一新權(quán)利。*110

　　我國法律沒有規(guī)定是否保護自然人的有關(guān)人格權(quán)。我國自從1989年天津“荷花女案”*111 以來，司法解釋對死者生前的人格利益的法律保護問題多有涉及。我國最高人民法院1989年在針對上述“荷花女案”的一封復(fù)函中，認定母親有權(quán)就已死亡的女兒的名譽受侵害，以死者名譽權(quán)和本人名譽權(quán)被侵害為由起訴。*112 這一復(fù)函，承認了死者可以享有名譽權(quán)。最高人民法院1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》稱：“海燈死亡后，其名譽權(quán)應(yīng)依法保護，作為海燈的養(yǎng)子，范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提起訴訟�！� 另，最高人民法院在1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》也解釋認為，死者名譽受到損害的，其近親屬有權(quán)起訴。*113 可見，這些司法解釋承認自然人死后仍應(yīng)受名譽權(quán)保護。對于為何要承認死后名譽權(quán)保護，這些司法解釋沒有提供更進一步的理由。不過，由于受到來自學(xué)界的一些批評，我國最高人民法院不久對于是否承認死者名譽權(quán)和相似人格權(quán)的問題，采取了模糊的立場。最高人民法院2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規(guī)定，自然人死亡后，因他人侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私，或者非法利用、損害或以其他方式侵害死者遺體、遺骨的，其近親屬遭受精神痛苦，得向人民法院起訴請求賠償精神損害。該司法解釋是專門解釋精神損害問題的，所以沒有解釋自然人死后是否得享有一定范圍人格權(quán)。該解釋更未賦予死者精神損害賠償，因為死者不可能感受精神痛苦。但是，不能因此認為該解釋就否定了對死者的人格保護。

　　我國學(xué)者多認為，我國《民法通則》第9條規(guī)定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)”，僅依此為邏輯推理，既然權(quán)利能力消滅了，自然人死亡以后則應(yīng)不再可以享有任何權(quán)利，對死者人格仍然加以保護，不符合法律邏輯。不過，本人認為，這種看法其實也未必就符合法律邏輯。權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個獨立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。自然人權(quán)利能力之消滅，以死亡為根據(jù)，但人格權(quán)雖然因出生而產(chǎn)生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權(quán)利能力消滅，權(quán)利主體不復(fù)存在，但只是使權(quán)利失去主體，并不是消滅了權(quán)利，否則無法解釋財產(chǎn)權(quán)的繼承問題，更無法解釋著作權(quán)明確規(guī)定死后保護作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的事實。*114 有些人格權(quán)利，其存在目的與本人生命有不可分割之關(guān)系，本人死亡則損及其目的，故該權(quán)利應(yīng)隨同消滅，如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，應(yīng)隨同人之死亡而消滅。但有的權(quán)利則并不如此，如名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)，它們的存在目的并不完全依附人的生命，涉及人類的整體尊嚴和善良風俗，故有延后存續(xù)和保護的價值，不宜使之隨同人的生命終止而立即消滅。

　　六、自然人人格權(quán)保護的限制

　�。ㄒ唬┡c自由權(quán)的平衡

　　當代法律在公法和私法上均承認自由原則，這就產(chǎn)生了一個問題，在當事人以言論或有關(guān)行為侵犯或損害到他人名譽、隱私、姓名、肖像和榮譽等具有精神內(nèi)容的人格權(quán)時，能否適用自由原則而否定人格侵權(quán)構(gòu)成呢？

　　按照有關(guān)國家立法和實踐的理解，自由權(quán)行使不是無邊界的，而應(yīng)以自由之行使本身是否正當為界限，應(yīng)尊重名譽等人格權(quán)，即自由應(yīng)當以“不得以有害于他人的權(quán)利方式行使”。正當行使自由，屬于正當言論或正當行為，不發(fā)生人格侵權(quán)；
否則，以有害于他人的方式行使自由，屬于不當行使，可能發(fā)生人格侵權(quán)。所以，當代法律發(fā)展的一般理解是：自由言論作為自由權(quán)的行使的一種方式，在法律上是自由權(quán)人的可為范疇，但是這一活動涉及到他人人格權(quán)時，則受到人格權(quán)保護的限制，即推定：自由是屬于在一般法律規(guī)定、個人名譽權(quán)的保護所定限制下，被許可的范圍內(nèi)。*115

　　例如，德國基本法第5條規(guī)定：“1，人皆有權(quán)將其意見以語言、文字及圖形，自由表達及散布，以及自大眾可接觸的媒介，不受阻擾的接收資訊。新聞自由及廣播與影片報道應(yīng)予保障，不從事檢查。2，此一權(quán)利受一般法律規(guī)定、保護青少年及個人名譽權(quán)之法律規(guī)定的限制�！�

　　以言論為例。就言論而言，何為正當？德國實踐區(qū)分價值判斷（Werturteil）的言論與事實主張（Tatsachenbehauptung）的言論，提出不同判斷標準。價值判斷言論，是言論者對自己思想的表達，應(yīng)享有較寬的表達自由，不管表達人見解有無價值、正確與否，是否感情用事或有理性依據(jù)，只要不是針對被批判人的惡意誹謗，而僅僅是意見之爭，即使涉及人身攻擊字眼，也仍然屬于正當言論。*116 在事實主張言論，則以表達事實為內(nèi)容，因而應(yīng)以正確性與否為判斷標準，不正確的事實主張，不屬于正當言論。換言之，價值判斷是否構(gòu)成侵害人格，以惡意針對被批判人為判斷，事實主張則以表述事實不正確為判斷。

　　美國法院也多堅持正當言論不發(fā)生人格侵權(quán)，對如何為不當，實踐上往往通過考慮言論的真實性成分及侵權(quán)行為的故意性成分予以理清。*117 只有人們不當?shù)剡\用某些事實反映某人不光彩的一面，或者將一個人的私事公布于眾，才可以構(gòu)成人格侵權(quán)。

　　我國最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》第8條解釋，對名譽保護與行使自由的關(guān)系，作了原則解決。該條解釋規(guī)定，對于批評文章，基本內(nèi)容失實才認定侵害名譽權(quán)，基本真實但沒有侮辱情形的，一律不得認定侵害名譽權(quán)；
第9條解釋對于文字作品，也僅將其中描寫真人真事的并有侮辱、誹謗等類似惡意情節(jié)的情形認定為侵害名譽權(quán)。這一解釋，一定程度采取了“自由是屬于在一般法律規(guī)定、個人名譽權(quán)的保護所定限制下，被許可的范圍內(nèi)”的通行理解，不過更側(cè)重對人格保護加以限制。

　�。ǘ�）公共資訊利益和其他更高利益優(yōu)先原則

　　另外，名譽等人格權(quán)所受保護也不是無邊際的。在現(xiàn)代法律上，利益被看成是可以比較權(quán)衡的，有的利益具有更強屬性，具有優(yōu)先性。例如犯罪人不能因為他享有的肖像權(quán)，而禁止傳播使用他肖像的通緝令。*118 所以，名譽等人格權(quán)有時還受到其他更高利益的限制。這些更高利益，有時是相對的，例如針對肖像權(quán)保護，《德國藝術(shù)品著作權(quán)法》專門規(guī)定的所謂“更高的藝術(shù)利益”（第23條第1款第4項），“司法和公共安全方面的宗旨”（第24條）*119 ；
有時可能是絕對的，例如國家主權(quán)利益。

　　公共資訊或公共言論，較名譽和肖像等利益而言，某些場合就是一種更高利益。言論可以區(qū)分為純粹私人言論和公共資訊言論。如果言論者發(fā)表的涉及他人人格的信息或評論的言論不涉及公共利益時，他的言論便屬于純粹私人言論；
反之，如果言論發(fā)表者基于公共發(fā)言人的地位或者其言論內(nèi)容涉及公共利益，則屬于公共資訊言論。法律重視保障公共資訊自由，原則上將基于新聞職責或輿論監(jiān)督評論職責的公共資訊言論，如新聞報道、公共輿論，均視同正當言論，賦予優(yōu)先地位，除非言論人具有明顯惡意或嚴重疏忽。當然，具體確定公共言論，還是非常復(fù)雜的，關(guān)涉公共安全的言論可能問題不大，但是關(guān)涉公共商業(yè)利益的言論，就值得懷疑了。

　　美國在對隱私、肖像和名譽保護上，非常強調(diào)對公共利益言論優(yōu)先性的維護。在公共出版物上，公開名人的真實性情況(包括隱私)不受禁止。*120 法院甚至承認了大眾傳播媒介有過失毀損公共官員或公眾人物名譽的特權(quán)。*121 實踐為了便于確定何為公共利益言論，采取區(qū)分對普通人的言論與對公共官員或名人的言論的做法。對名人的言論，一般視為涉及公眾資訊利益。所謂“名人”，即公眾人物，指那些將其自身形象嵌入公眾視野的人物，或者由于他們無法控制的原因而被卷入公眾視野中的人物。(點擊此處閱讀下一頁)

　　德國聯(lián)邦法院在竊聽德國總理柯爾和比登科夫的私人電話談話（Kohl/Biedenkopf案）中，針對隱私保護，確立了公共資訊利益優(yōu)先原則。不過，相對而言，德國對公共資訊利益優(yōu)先性采取了較為節(jié)制的態(tài)度，所以在這一案件，通過有節(jié)制的思考，判定德國《星》(Stern)畫報的發(fā)表不知名者的有關(guān)上述私人電話的竊錄記錄，不屬于對公共資訊利益的公開，因此構(gòu)成侵權(quán)。其理由，不是因為這些資訊來源具有非法性，而是因為這些資訊僅具有私人資訊利益，沒有社會公開價值，即“該資訊之私人性質(zhì)越濃，可公開之容許性因之降低， 不法資訊取得雖也是權(quán)衡考量之因素，但不致產(chǎn)生絕對之使用禁令，或限制其以公共資訊基本利益為基礎(chǔ)的出版權(quán)。”*122 另外，在揭開面紗（Aufmacher Ⅰ und Ⅱ）案件中，德國聯(lián)邦法院也適用了公共資訊利益優(yōu)先原則。在該案，作者（Guenter Wallraff）冒名進入一家編輯部工作，離職后在其書中描繪報社的內(nèi)部情況， 包括其暗中記錄的編輯會議過程，并以批評的方式披露編輯主任的職業(yè)與私人行為。報社執(zhí)行人對作者及該書出版社起訴。德國聯(lián)邦法院駁回了起訴，理由是在衡量報社的內(nèi)部機密利益與憲法保障的言論自由時，公眾對于一家知名報社的內(nèi)部不當發(fā)展的資訊利益，應(yīng)予優(yōu)先考慮。即使不當取得資訊，也不致導(dǎo)致禁止使用該資訊。*123 德國實務(wù)關(guān)于公共資訊優(yōu)先的適用，涉及隱私、名譽、肖像等在內(nèi)的所謂一般人格權(quán)領(lǐng)域。

　　對于公眾資訊利益，我國司法實踐目前也在一定范圍內(nèi)采取了優(yōu)先保護原則，觀念上將新聞報道一般看作是屬于涉及公共利益的言論。最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》第7條第3款解釋：“因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽權(quán)處理�！睋Q言之，真實或一般失實的新聞報道，不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。什么是新聞報道，解釋沒有給出具體標準。至于其他非新聞報道類型的公共資訊言論，是否具有優(yōu)先性，則還是疑問。

　　七、簡單總結(jié)

　　（一）多數(shù)國家私法對于人之所以為人的屬性——人格的承認并不是采取當然而然的態(tài)度，而是體現(xiàn)了法律發(fā)展的歷史特點。沒有個人主義思想的基礎(chǔ)，沒有對個人的關(guān)注，法律對人格的制度就不會發(fā)達起來，人之所以為人，人之所以獨立為人的那些屬性，就不會受到法律的充分尊重。所以，在自然人人格的法律實證事實面前，立法思想之發(fā)達是法律發(fā)展的鑰匙。法國法的自然權(quán)利觀念和人格不可分觀念是激進法律思想的產(chǎn)物，雖然與德國法的法定權(quán)利觀念和具體人格態(tài)度，表現(xiàn)出立法形式上的明顯差別，但是在人格保護的法律技術(shù)上，都采取侵權(quán)救濟等形式，并在實踐中受歷史觀念范圍的限制，沒有超出歷史觀念的實際。

　�。ǘ�）私生活保護、人格權(quán)擴張、精神損害賠償、人格保護與自由保護協(xié)調(diào)、死后人格保護是當代法律關(guān)于自然人人格制度發(fā)展的焦點問題。當代法律和實踐在這些方面的處理，體現(xiàn)了為自然人“奪回尊嚴”的法律發(fā)展方向，屬于人自己的東西越來越被法律承認。

　�。ㄈ�）法律發(fā)展不能突破自我邏輯是近代法治確立的法律發(fā)展的基本原則。法律依自我邏輯發(fā)展是保證法律信用和法律效力的社會心理基礎(chǔ)的前提。當代法治國家在自然人人格權(quán)的制度發(fā)展中，基本堅持了尊重法律發(fā)展自我邏輯的立場。法國法在發(fā)展對私生活的保護時，對之采取了通過增設(shè)私法條款特別作出確認的做法，但是，對傳統(tǒng)人格范疇，沒有突破其舊有法律結(jié)構(gòu)，仍然不放棄原取的自然權(quán)利觀念立場。德國法在發(fā)展人格權(quán)時，發(fā)生了可否將憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)范直接作為民事案件判決依據(jù)的討論，最后其普遍的立場是：突破狹隘的部門法基礎(chǔ)上私法實證主義，采取了廣義法律體系觀點的邏輯理解，立于憲法秩序的立場，理解人格權(quán)本質(zhì)上應(yīng)為“由憲法保障的基本權(quán)利”，于特殊情形，將包括憲法在內(nèi)的全部法律體系整合起來獲取人格權(quán)及其保護規(guī)范，通過判例創(chuàng)制了一般人格權(quán)概念，以適應(yīng)發(fā)展的社會中自然人基本人格維持和發(fā)展的需要。

　�。ㄋ模┯捎谑艿矫袷铝⒎ǖ木窒�，我國民法上確立的自然人人格權(quán)及其保護范圍，還遠不能覆蓋到“人之為人”的那些基本屬性。尤其在涉及人格權(quán)的精神損害賠償、公共資訊利益優(yōu)先、死后人格保護等問題上，我國民法規(guī)定更是明顯不足。因此，我國司法實踐目前迫切需要擴展人格權(quán)范圍并加深其保護。基于現(xiàn)代法治國的法律安定性和可預(yù)期性要求，這種擴展必須尊重法律發(fā)展邏輯，即不能任意突破法律秩序的自我邏輯體系。立于憲政時代，在民法不及立法之際，我國司法實踐應(yīng)樹立憲政觀念，突破狹窄民法實證主義思維，進入廣義法律秩序的邏輯結(jié)構(gòu)，從憲法上具有雙重功能的公民基本權(quán)利條款那里尋求解決，將其視為解決私法人格關(guān)系沖突的直接基礎(chǔ)。*124 當然，同樣基于憲法秩序的思考，應(yīng)該及時建立司法合憲審查機制，從憲法保障的高度應(yīng)對突破民法實證主義所引發(fā)的新課題。

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　　*1，Savatier, Metamorphoses economiques et socials du droit prive daujourdhui, III, n.335([法]薩瓦第埃：《當代私法的社會與經(jīng)濟條件的變化》，第335頁)。轉(zhuǎn)引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》（王闖譯），載《民商法論叢》（梁慧星主編）第8卷，法律出版社1997年12月版，第176頁注4。

　　*2，參見薩瓦第埃：《當代私法的社會與經(jīng)濟條件的變化》，第335頁。

　　*3，法律發(fā)展的自我邏輯性不只是《德國民法典》的立法者所奉行的法律發(fā)展原則，也是近代以來西方國家堅持的原則。

　　*4，法律不溯及既往的原則也是維護社會的法治信賴基礎(chǔ)的重要原則，但它只是在靜態(tài)的方面維護人們的信賴利益。法律發(fā)展的自我邏輯性原則是在動態(tài)的或預(yù)期的角度維護人們的信賴利益。

　　*5，日本學(xué)者星野英一等就持這一觀點，參見星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第176頁。法國學(xué)術(shù)界也存在這種誤解，例如學(xué)者薩瓦第埃就認為，《法國民法典》沒有為自然人提及向他人主張正因為“是人才屬于人”的那些性質(zhì)的權(quán)利的思想，當時的立憲議員從未想過要就人格權(quán)（droit de la personne）提出什么宣言。薩瓦第埃也注意到《法國民法典》莊嚴宣告了相對于國家權(quán)力的人權(quán)，但他認為這還只是到將個人承認為抽象法律人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。參見薩瓦第埃：《當代私法的社會與經(jīng)濟條件的變化》，第336頁。

　　*6，F(xiàn)riedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..（薩維尼：《現(xiàn)代羅馬法體系》，第3卷，第345頁。）

　　*7，參見[日]齊藤博：《人格權(quán)法研究》，一粒社昭和54年版，第10頁以下。

　　*8，星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第177頁：“[法國民法典]第1382條，并不以‘權(quán)利的侵害’為要件，而是通過廣義地規(guī)定‘任何行為使他人遭受損害時，因自己的過失而致使行為發(fā)生之人對該他人負有賠償?shù)呢熑巍�，并在該法典�?條規(guī)定了違反‘公序良俗’的契約無效的措施來進行的�！�

　　*9， Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..

　　*10，根據(jù)瑞士民法典舊法例第27和第28條規(guī)定，瑞士理解的受法律保護的人格范圍很廣，包括權(quán)利能力、行為能力和自由在內(nèi)，是一個廣義的抽象概念。第27條規(guī)定“1，任何人不得全部或部分地放棄權(quán)利能力及行為能力。2，任何人不得讓與其自由，對其自由的限制不得損害法律及善良習俗�！钡�28條規(guī)定：“1，任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害。2，訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下，始得允許。為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人。2，除受害人允許的，或因重要的私利益或公利益或依法律規(guī)定能提供正當理由的情形外，其他侵害行為均為不法的�！�

　　*11，(英)喀萊頓·墾卜·亞倫(Carleton Kemp Allen)為梅因《古代法》所作導(dǎo)言，見《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第18頁：“他(梅因)的結(jié)論是足以表現(xiàn)一條為當今歷史法學(xué)派沒有任何爭執(zhí)的原則——即個人自決原則，把個人從家庭和集團束縛的羅網(wǎng)中分離出來；
或者，用最簡單的語來說，即從集體走向個人的運動”。梅因曾認識到個人的諸多領(lǐng)域在羅馬法時期(至少在早期)是為家庭共同體所吸收的，這個領(lǐng)域?qū)嶋H并無普通意義的法來調(diào)整，但是后來卻發(fā)生了“從身份到契約”的運動。

　　*12， J，4，4。

　　*13，德國自康德以來，思想上尊崇人格尊嚴思想，開始將法律人格和人格權(quán)聯(lián)系起來。依康德思想的本質(zhì)，更普遍的對自己的支配權(quán)不需要法律承認，便可以受到法律保護。受到康德思想影響的由薩維尼開創(chuàng)的歷史法學(xué)派，卻沒有完全接受人格非法定主義：一方面，觀念上承認人格保護應(yīng)具有不需要法律承認的高度，并承認權(quán)利的意思支配的本質(zhì)；
另一方面，又堅持以法定主義規(guī)定自然人人格，設(shè)定了許多具體人格權(quán)，并奇怪地否定了對名譽等人格予以法定保護。對于薩維尼的這類矛盾的揭示，參見星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第177頁。

　　*14，黃立：《民法總則》，1994年10月臺灣初版，自行發(fā)行，第94頁。

　　*15，但是肖像權(quán)有例外，《藝術(shù)作品著作權(quán)法》第23條第1款第1項至第3項規(guī)定，公眾人物或集會上的陪襯人物，不具有禁止其傳播與公開展覽的權(quán)利；
此外，在有“更高的藝術(shù)利益”（第23條第1款第4項）或有“司法以及公共安全方面的宗旨”時，這些具有優(yōu)先于肖像權(quán)的地位。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月第1版，第801頁。

　　*16 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第800頁。

　　*17，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第803頁。

　　*18，薩瓦第埃：《當代私法的社會與經(jīng)濟條件的變化》，第33-355；
[日]五十嵐清、松田昌士：《西德私生活的私法保護》（一），北大法學(xué)會論集，11卷4號，昭和36年，第204頁注1；
星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第182頁。

　　*19伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社1989年版，第245頁。

　　*20Paul Roubier, Preface a Roger Nerson, Les droit extrapatrimoniaux, 1939, p. IX. 轉(zhuǎn)引自星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第182頁。

　　*21《法國民法典》第9條規(guī)定，“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”，“法官在不影響賠償所受損害的情況下，得規(guī)定一切措施，諸如對有爭議的財產(chǎn)保管、扣押以及專為防止或停止侵犯個人私生活的其他措施。在緊急情況下，法官得緊急下令采取以上措施” 。該條文置于第一卷“人”中，區(qū)別于其他權(quán)利， 觀念上仍維護了人格高于權(quán)利的觀念。

　　*22，根據(jù)卡邦尼埃的研究，德國法定人格學(xué)說對法國的影響是從本世紀之后開始的，德國的學(xué)說通過瑞士的羅根（Roguin）而被法國知曉，并由布埃斯特（Boistel）使之與法國的學(xué)說相適應(yīng)，在本世紀初這種變化已經(jīng)實質(zhì)性地反映在惹尼《書信方面的權(quán)利》論文中。不久在學(xué)術(shù)界推動下，民法修正委員會確立的民法典草案（Avant-Projet de Code civil）在第1編第1章以人格權(quán)為標題。這個草案其中第164和第165條直接與人格權(quán)有關(guān)，第164條規(guī)定：“人格權(quán)不能成為交易的對象。基于對人格權(quán)行使的意思的限制，其與公共秩序相違背時無效。”第165條規(guī)定：“對人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔的損害賠償責任�！痹谠摬莅钢�，法國學(xué)術(shù)界受德國學(xué)說影響，打算將人格納入法定權(quán)利，稱為“人格權(quán)”，但觀念上仍然保留了人格不可分的態(tài)度。這個草案中關(guān)于人格權(quán)的部分由于受到傳統(tǒng)觀念的抵抗，終于沒有出臺。不過，學(xué)術(shù)界對待人格的態(tài)度并不完全與非法定主義態(tài)度一致，自從1954年法學(xué)系本科課程的修正以來，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“人格權(quán)”成為教學(xué)的必備內(nèi)容。以上參見星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第178頁。

　　*23，施瓦茨：《美國法律史》，第259—264頁。

　　*24， 鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第116頁�！堆缰�后》案發(fā)展了隱私權(quán)。

　　*25，參見五十嵐清、松田昌士：《西德私生活的私法保護》；
齊藤博：《人格權(quán)法研究》；
三島宗彥：《人格權(quán)的保護》，有斐閣昭和40年版，等。

　　*26，參見星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第181頁。星野英一認為這種實務(wù)方式還不能對如何調(diào)整保護私生活和新聞報道自由的沖突關(guān)系作出解釋，不能解決是否可以將規(guī)定于具體人格權(quán)的排除妨害請求權(quán)（停止請求權(quán)）和預(yù)防妨害請求權(quán)的依據(jù)是否可以適用一般人格權(quán)的問題。

　　*27，我國臺灣“民法”目前不是通過司法創(chuàng)制，而是通過立法的方法，一方面繼續(xù)規(guī)定具體人格，另一方面承認所謂一般人格權(quán)概念，為開放性承認人格權(quán)提供了范例。

　　*28，一些重要學(xué)者在立法完成前就開始在隱私等問題上認識具體人格權(quán)制度的局限性，提出廣泛的人格權(quán)的基礎(chǔ)。薩維尼的弟子普夫塔（Puchta）早就承認對自己的權(quán)利，包括人格權(quán)，其中除了權(quán)利能力范圍外還有名譽權(quán)。19世紀中葉后，基爾克（Gierke）和約瑟夫·庫勒(Joseph Kohler)等論述了根據(jù)實在法中的法律人格產(chǎn)生的作為所有的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)的廣義人格權(quán)。但是在很長時期內(nèi)，這些觀點都不是主流。參見星野英一：《私法中的人-以民法財產(chǎn)法為中心》，第177頁。

　　*29，參見星野英一：《私法中的人-以民法財產(chǎn)法為中心》，第179頁。

　　*30，詳細參見黃立：《民法總則》，第94頁以下；
施啟揚：《從特別人格權(quán)到一般人格權(quán)》，《臺大法學(xué)論叢》，第4卷，第1期，第133頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》第1輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第36頁以下；
王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，載《民法學(xué)說與判例研究》第8輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第98頁以下。德文資料參見Esser, Schuldrecht, II, 1969, S. 401f.; Larenz, Schuldrecht, II, 1965, S. 414f.; Hubman, Das Persoenlichkeitsecht, 1967; von Caemmerer, Der privatrechtliche Persoenlichkeitsrschutz nach deutschem Recht, in: Feschr. Fuer v. Hippel, 1967, S.27f..

　　*31， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*32，法哲學(xué)家科因（Coing）奠定了一般人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)，對一般人格權(quán)規(guī)則的承認則主要是由霍布曼（Hubmann）和尼佩戴（Nipperdey）等民法學(xué)者倡導(dǎo)。參見星野英一：《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，第180頁。

　　*33， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第805頁。

　　*34，《波恩基本法》采取新的法哲學(xué)立場，將人的尊嚴（Menschenwurde）和人格自由發(fā)展(freie Entfaltung der Personlichkeit)確立為憲法基礎(chǔ)。

　　*35， BGHZ 13，334，338，339。具體分析參見黃立：《民法總則》，第94—95頁；
并參見Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 5. Aufl. 1992, S.1077f.；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*36，BGHZ 26, 349。具體分析參見黃立：《民法總則》，第95頁，以及王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第45頁；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*37，德國民法第253條規(guī)定：“損害為非物質(zhì)上的損害者，僅以有法律規(guī)定的情形為限，始得請求以金錢賠償之�！�

　　*38，BGHZ 35，363。具體分析參見王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第45頁；
黃立：《民法總則》，第96頁。

　　*39，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*40， Larenz, Das allgemeine Peroenlichkeitsrecht im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, 521. 王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第46頁。

　　*41，王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第46頁。

　　*42，西德憲法法院判例BverfGE 34,269；
35,202,219。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第99頁：在35,202（犯罪記錄片案件）一案，請求人曾參與搶劫德國某地彈藥庫，導(dǎo)致數(shù)警衛(wèi)死亡，被捕后被判徒刑，正在服刑中。某德國電視公司認為這一犯罪案件具有社會教育意義，特拍成記錄片，探討作案的過程、罪犯的背景，包括特別強調(diào)申請人的同性戀傾向。此記錄片顯示請求人的相貌，數(shù)度提到其姓名。申請人即將刑滿獲釋，要求禁止電視公司播放。地方法院和高等法院均駁回禁播請求，其主要理由是請求人已經(jīng)成為公眾人物。德國聯(lián)邦憲法法院廢止前判，以聯(lián)邦基本法第2條第1項與第1條第2項為依據(jù)，命令電視公司停止播放。在長達數(shù)頁的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院再三強調(diào)人的尊嚴是憲法體系的核心。言論自由也屬于憲法保障，但是某種言論是否侵害人格權(quán)，應(yīng)衡量人格權(quán)被侵害的嚴重性及播放犯罪記錄影集所要達到的目的，就個案謹慎加以衡量。在本案，犯罪事實發(fā)生在20年前，請求人即將獲釋，重入社會，開始新的生活，其不受干擾的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于言論自由而受保護。

　　*43，具體評論參見Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，第101頁介紹如下：被告為一知名出版社，在其周刊雜志刊載虛構(gòu)伊朗廢后蘇菲亞訪問記。被害人蘇菲亞公主主張人格權(quán)侵害，訴請1萬5千馬克慰撫金。聯(lián)邦法院判決其勝訴，認為這一關(guān)于個人隱私的不實報道，構(gòu)成對人格權(quán)的侵害，通過刊登更正不足以恢復(fù)原狀，應(yīng)以相當金錢慰撫被害人的精神損害。被告提出憲法抗告，認為這一判決違憲，其理由有三：一為違背權(quán)力分立原則；
二為侵害言論自由和新聞自由；
三為慰撫金的請求以重大侵害人格權(quán)為要求，聯(lián)邦法院自行創(chuàng)設(shè)，猶如刑事判決違背罪刑法定主義。德國憲法法院認為，這一抗告不能成立，理由可以歸納為三點：（1）德國基本法明定人格應(yīng)受尊重，在私法上承認一般人格權(quán)補充現(xiàn)行民法的不足，系為實踐憲法基本人權(quán)的價值體系，與憲法秩序尚無違背。（2）言論自由或新聞自由所以受憲法保護，系因其為公眾提供資訊，形成輿論。為滿足讀者膚淺的娛樂而虛構(gòu)訪問，乃涉及個人私事，無關(guān)公益。就此點而言，隱私的保護應(yīng)優(yōu)先于新聞報道。聯(lián)邦法院的判決多以新聞報業(yè)為對象，但其他與新聞報業(yè)無關(guān)的案件也屬不少，不能認為侵害人格權(quán)中對非財產(chǎn)損害應(yīng)以金錢賠償，是針對新聞報業(yè)而造法。其構(gòu)成要件甚為嚴格，不致影響言論自由和新聞自由。（3）德國基本法第20條第3項規(guī)定，司法應(yīng)受法律（Gesetz）和權(quán)利(Recht)的拘束，立法目的在于排除狹隘的法律實證主義。法的存在系以憲法秩序為內(nèi)容，具有補充實體法不備的功能。司法的任務(wù)，在于發(fā)現(xiàn)寓存于憲法秩序的基本價值理念，以合理的論據(jù)依實踐的理性和根植于社會正義的理念，促進法律進步，關(guān)于此點，基本上沒有爭議。在勞動法方面，立法落后，司法造法明顯特為需要，以適應(yīng)社會變遷的需要�，F(xiàn)行德國民法制定于70年前，法律觀念和社會情況已有重大變遷，德國落后其他西方的法律甚多。對非財產(chǎn)損害予以相當數(shù)額的金錢賠償，是保護人格權(quán)有效的手段�，F(xiàn)行民法將慰撫金請求權(quán)限定若干情形自有其時代背景，如今法律意識和價值觀念已改變，保護人格權(quán)的立法遲未定案，由法院判決補現(xiàn)行法的不足，確有必要。

　　*44， [日] 《人格權(quán)研究專題論文集》（五十嵐清序），比較法研究，第24號，昭和38年，德國部分（五十嵐清執(zhí)筆）第25頁；
齊藤博：《人格權(quán)法研究》，第106頁。

　　*45梅迪庫斯：《德國民法總論》，第808頁。

　　*46， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第807頁。BGHZ 13，334，338；
24，72，80。

　　*47， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第805頁。

　　*48， RGZ 166，156， BGH MDR 1964，136；
BGHZ 39，124，129。

　　*49， BVerfGE 54,148; 54,208,217。Larenz, Allegemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts, 7. Aufl.,1989,S.101f.以下；

Heinz Huebner, Allgemeiner Teil des BGB,1985, §12/111/8。黃立：《民法總則》，第109頁。

　　*50， BGHZ 26，349（騎士案）；
30，7，10（卡達琳娜· 瓦倫特案）；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第808頁。

　　*51， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*52， RGHZ 27,284H, BverfGE 34,238,246。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*53， BGHZ 73,120,123;80,125,142。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*54， BGHZ 13,120,357;15 249,257。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*55， BGHZ 24，72。黃立：《民法總則》，第107頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第45頁注3。

　　*56， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*57， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*58， BGHZ 20,345。黃立：《民法總則》，第107頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第45頁注3。

　　*59，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*60，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*61，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*62，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*63， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht in der Entwicklung durch die Rechtsprechung, JZ 1983,S.690f..黃立：《民法總則》第109頁。

　　*64， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht，S.689-696/690f..參見德國聯(lián)邦法院判決BGH JZ 1981，709=BGH NJW 1981，1366，Der Aufmacher II。黃立：《民法總則》，第108頁。

　　*65，德國BayOLG JZ 1980,580刑案；
觀察交換伴侶的“開放式溫情”。黃立：《民法總則》，第109頁。

　　*66，黃立：《民法總則》，第108頁注81：德國薩爾布魯克高等法院判決OLG Saarbruecken NJW 1978， 2395,在報紙上發(fā)布不正確的訂婚消息，構(gòu)成對私人范圍侵犯。又德國聯(lián)邦法院判決BGHZ 73，120=JZ 1979,349。Kohl /Biedenkopf:認為在兩位政治人物間之私人電話，盡管在電話中涉及政治，仍屬于個人范圍 。

　　*67，但讓步于公眾的重要資訊利益或職業(yè)雇主的財產(chǎn)安全利益。黃立：《民法總則》，第108頁注82：德國OLG Schleswig,JZ 1979,661,可對有侵吞金錢可能的工作予以秘密觀察：在賭場中對計算收入事項的工作人員，設(shè)置秘密錄像機案。

　　*68， BGHZ，106，229等案件；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第810頁。

　　*69， BGH NJW 1983，328，329.

　　*70， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　第810頁；
BGHZ，75，160。

　　*71，漢姆州高等法院1983年的一個判決。梅迪庫斯認為這個判決走得太遠了。梅迪庫斯：《德國民法總論》，第811頁。

　　*72，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第100頁。對該案的評論，參見Larenz, JZ 1958，571；
Coing, JZ 1958, 588。

　　*73，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第101頁。對該案的評論，參見Roetelmann, NJW 1962,736; H. Hubmann, VersR, 1982, 350, 562。

　　*74，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第101-102頁

　　*75， 王澤鑒：《人格權(quán)之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，第55頁。

　　*76，在大陸法系國家或地區(qū)民法上，侵害他人生命權(quán)致使人死亡，對死者和死者以外的他人因此而造成的損害需負責（德民第823條第1款）。其中死者就死亡前健康損害所發(fā)生的財產(chǎn)損失和精神損失可以產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，由繼承人承受行使（死者生前慰撫金部分除已依契約承諾或已起訴外，不得繼承，但是學(xué)者目前已經(jīng)主張修正）。但第三人支付醫(yī)藥費者，就醫(yī)藥費是否直接產(chǎn)生償還請求權(quán)還是因無因管理代位行使損害賠償請求權(quán)，理論上沒有解決。死者就死亡本身是否可以產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，德國通說認為被害人既然已死，權(quán)利能力消滅，應(yīng)無發(fā)生損害賠償?shù)挠嗟�。死者生前法定扶養(yǎng)請求權(quán)人可以就本應(yīng)得扶養(yǎng)費依法直接發(fā)生賠償請求權(quán)（我國臺灣民法第192條第2項）；
被害人遺屬如父母、子女和配偶，可以就因此遭受精神損害直接發(fā)生賠償請求權(quán)（我國臺灣民法第194條）；
第三人支付喪葬費的，依法直接發(fā)生賠償請求權(quán)（我國臺灣民法第192條第1項）。被害人遺屬或第三人還得因此造成的健康或其他損害直接產(chǎn)生請求權(quán)（參照我國臺灣1951年臺上字第1388號判決、1952年臺上字第1067號判決、1954年臺上字第920號判決）。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《侵害生命權(quán)之損害賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》第4輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

　　*77，有關(guān)國家或地區(qū)為什么單獨列舉姓名權(quán)，除了上述價值區(qū)分觀點外，學(xué)者們還有其他認識。如我國臺灣學(xué)者根據(jù)臺灣民法，有從姓名權(quán)保護采無過失責任立論的（黃右昌，洪遜欣，鄭玉波等，但王澤鑒反對可以推出無過失責任），故單獨規(guī)定；
有依恢復(fù)原狀說的（如王伯琦等），認為單獨規(guī)定姓名權(quán)，在于使被害人可以請求恢復(fù)原狀的賠償，但不能請求慰撫金。但一些學(xué)者（胡長清，龍顯銘和李模等）認為區(qū)別規(guī)定姓名權(quán)，實在沒有必要。參見王澤鑒：《民法實例研習-民法總則》，1997年臺灣版，第94-95頁。

　　*78，國外法律上，往往將姓名權(quán)概念限于姓名專用權(quán)范圍，而不包括取名和更名。例如《德國民法典》第12條規(guī)定：“1，有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權(quán)，或因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受損害，得請求除去對此的侵害。2，有繼續(xù)受侵害之虞時，權(quán)利人得提出停止侵害之訴�！眹栏竦卣f，“決定”姓名的自主權(quán)，屬于自由權(quán)范圍，是姓名權(quán)的產(chǎn)生條件，不是本義上的姓名權(quán)的內(nèi)容。

“改變”姓名則是一種特殊的“決定”行為。姓名的決定，俗稱取名，是取得姓名權(quán)的根據(jù)。取名是事實行為，屬有獨立的意思因素的事實行為，設(shè)定姓名的意思因素，與法律效果有目的聯(lián)系，但設(shè)定行為本身不具有表示性質(zhì)，而且其法律效果直接來自法定。但由于需意思因素，因此要準用表示行為規(guī)則，完全行為能力人方可自行取名，欠缺民事行為能力人需由其法定代理人代理或同意取名。由于我國將姓名納入戶籍管理的一項進行行政管理，因此取名受到行政法上的管理限制，姓名(本名)的設(shè)定及變更，應(yīng)依法在戶籍管理部門辦理手續(xù)。

　　*79，我國《憲法》第38條也規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，強調(diào)從人格尊嚴的角度理解名譽。

　　*80，另《憲法》第38條規(guī)定也限于禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。

　　*81，榮譽應(yīng)否視為一項獨立人格要素，殊值爭議，經(jīng)取得的榮譽，本質(zhì)上可被認作為名譽的一項載體，可以整體納入名譽保護之中。另外，榮譽的取得，即特定組織的授予行為，是行政行為或準行政行為，屬于組織法或行政法的范疇，所以，授予者對榮譽稱號的剝奪，嚴格地說，應(yīng)屬于行政法上的問題，不能看成是民法上的侵權(quán)問題。

　　*82，我國《憲法》第49條第4款也規(guī)定禁止破壞婚姻自由。

　　*83，另，我國1982年《經(jīng)濟合同法》第5條規(guī)定：訂立經(jīng)濟合同，必須貫徹協(xié)商一致的原則，任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何單位和個人不得非法干預(yù)�！庇袑W(xué)者認為，合同法的這一規(guī)定并不是確立了一項人格權(quán)，而只是確立了一項合同的生效條件而已。違反該項條款簽訂的合同，受到無效制裁，但并不構(gòu)成對什么人格權(quán)的侵害。不過目前大陸法系國家普遍支持存在合同自主權(quán)，將其納入自由權(quán)范圍。

　　*84， Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，第101頁。

　　*85，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*86，本文前面所列舉的德國在引據(jù)憲法基本權(quán)利規(guī)范創(chuàng)制一般人格權(quán)的一些重要判例中，就發(fā)生了憲法控告，并且最后是通過憲法法院對這些憲法控告的判決，完成了對這一創(chuàng)制之合憲性的肯定。

　　*87，正是基于類似的理由，我強烈反對直接依據(jù)實證民法上的基本原則條款或道德原則判案，支持一項民事訴求，因為這些條款不具有最低的確定性，無法推導(dǎo)出具體的授權(quán)規(guī)定。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年4月版，第72-74頁。

　　*88， H.-M. Pawlowski,Allegemeiner Teil des BGB, 4. Aufl., 1993, S.271-272f..黃立：《民法總則》，第113頁。

　　*89， 參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；
（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；
（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理�！�

　　*90，最高人民法院于1988年10月14日作出（1988）民他字第1號批復(fù)：“經(jīng)研究認為，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。被告身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但被告卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責任’，這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認定為無效�！�

　　*91，按照梁慧星教授的理解，最高人民法院在這里只是運用了合憲性解釋方法而已，其“所解釋的對象，是《民法通則》關(guān)于違反法律的民事行為無效的規(guī)定”，即《民法通則》第58條所謂“違反法律”的含義，其所“解釋的根據(jù)，是憲法第42條關(guān)于勞動者享受勞動保護的規(guī)定”。按照《民法通則》第58條的規(guī)定，民事行為違反法律或者社會公共利益的無效，但當時我國《民法通則》及其他法律法規(guī)并未禁止當事人約定“工傷概不負責”這樣的免責條款，因此很難說“工傷概不負責”的約款違反法律。所以，“工傷概不負責”是否為違反社會公共利益，就成為一個關(guān)鍵問題。但通過憲法性解釋，最高人民法院認為，本案被告預(yù)先在招工登記表中規(guī)定“工傷概不負責”，剝奪勞動者依據(jù)憲法所享有的受勞動保護的權(quán)利，已構(gòu)成民法通則第58條所謂“違反法律”。梁教授還指出，這一案例是我國法院采用合憲性解釋方法的第一個判例，我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生在其著作中講解合憲性解釋方法時引用了本案判決，并給予高度評價。參見梁慧星：《最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號批復(fù)評析》，轉(zhuǎn)自中國民商法律網(wǎng)（http://www.civillaw.com.cn ），2002，11，15。

　　*92，齊玉苓原名“齊玉玲”，與被告人之一陳某都是山東省滕州市第八中學(xué)學(xué)生。在1990年的中�？荚囍校�齊玉苓被山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校錄取，陳某預(yù)考被淘汰，但在陳父（原村黨支部書記）的一手策劃下，從滕州市八中領(lǐng)取了濟寧市商業(yè)學(xué)校給齊玉苓的錄取通知書，冒名頂替入學(xué)就讀，畢業(yè)后分配到中國銀行山東省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齊玉苓以侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由，將陳某、濟寧市商業(yè)學(xué)校、滕州市第八中學(xué)和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失16萬元和精神損失40萬元。同年，滕州市中級人民法院一審判決陳某停止對齊玉苓姓名權(quán)的侵害、賠償精神損失費3.5萬元，并認定陳某等侵害齊玉苓受教育權(quán)不能成立。原告不服，向山東省高級人民法院提起上訴。

　　*93，在該案二審期間，圍繞被告陳某等的行為是否侵害了上訴人的受教育權(quán)問題，山東省高級人民法院向最高人民法院遞交了《關(guān)于齊玉苓與陳某、陳某父親、山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會姓名權(quán)糾紛一案的請示》。

　　*94， 2001年8月24日，山東省高級人民法院據(jù)此作出二審判決：陳某停止對齊玉苓姓名權(quán)的侵害；
齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯而獲得經(jīng)濟損失賠償48045元及精神損害賠償5萬元。

　　*95， 不過對這一案件的批復(fù)和二審判決的意義，我國學(xué)術(shù)界仍然存在著巨大的分歧認識。例如，梁慧星教授一方面認為，在走向法治的今天，最高法院能夠不拘泥于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運用侵權(quán)責任這一法律手段保護公民依據(jù)憲法所享有的基本權(quán)利，其對于保護公民權(quán)利之注重和積極創(chuàng)新之精神，值得贊佩。另一方面，他還是嚴格堅守所謂曾經(jīng)“由最高法院解釋文件所確立的、不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據(jù)的司法慣例”的“關(guān)于法律本質(zhì)的理論”，寧愿把這種批復(fù)中的直接援引憲法規(guī)范的認許，當作是憲法性解釋的運用。梁教授特別強調(diào)，“不宜將‘受教育權(quán)’解釋為民事權(quán)利。主要理由是，什么是民事權(quán)利，什么不是民事權(quán)利，應(yīng)當以民事法律的規(guī)定為準。當然首先是以《民法通則》的規(guī)定為準。我國《民法通則》專設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利，更不應(yīng)在民法通則之外輕率地承認所謂‘受教育權(quán)’為民事權(quán)利。至于本案冒名頂替行為導(dǎo)致原告遭受損害，應(yīng)構(gòu)成民事侵權(quán)行為，加害人應(yīng)當承擔損害賠償責任”；
“二審法院判決書雖然提到憲法第46條、教育法第9條和第81條，但實際上所適用的法律規(guī)則是民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的第106條第2款，本案二審判決的‘創(chuàng)造性’體現(xiàn)在判決書對‘加害行為要件’的認定上” ；
“《民法通則》第106條第2款規(guī)定：‘侵害他人財產(chǎn)、人身的’應(yīng)當承擔民事責任。其中所謂‘財產(chǎn)’，指財產(chǎn)權(quán)，所謂‘人身’，指人身權(quán)。嚴格解釋本條，則應(yīng)得出如下解釋意見：只在侵犯民事權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）的情形，才構(gòu)成侵權(quán)行為，才承擔民事責任；
侵犯民事權(quán)利以外的權(quán)利，如憲法上的‘受教育權(quán)’，不構(gòu)成侵權(quán)行為，不承擔民事責任。換言之，作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的‘加害行為’，所侵害的客體，應(yīng)限于民事權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）；
憲法上所謂‘受教育權(quán)’不是作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的‘加害行為’的客體。這里采用的是反對解釋方法。”；
“可見，最高法院認為，作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的‘加害行為’所侵害的客體，不以民事權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）為限，還可包括憲法上的受教育權(quán)。這是用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，解釋《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定。解釋的對象是《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定（第106條第2款），憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，只是作為解釋的根據(jù)。所采用的解釋方法，是合憲性解釋，而與所謂‘憲法的司法化’無關(guān)�！绷航淌谏踔琳J為，惟有國家、社會、學(xué)校和家庭，才是保障公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”的義務(wù)主體；
也惟有國家、社會、學(xué)校和家庭，才可能侵害公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，因此，對于本案，勉強可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　絕不能說被告陳某、陳某父親侵犯了齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。

梁教授還認為，本案陳某在其父策劃下冒齊玉苓之名到濟寧商校上學(xué)，該冒名上學(xué)的侵權(quán)行為所侵犯的客體，不是齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，而是齊玉苓依據(jù)與濟寧商校之間已經(jīng)成立的教育合同所享有的債權(quán)性權(quán)益。參見梁慧星：《最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號批復(fù)評析》，轉(zhuǎn)自中國民商法律網(wǎng)（http://www.civillaw.com.cn ）。顯然，梁教授在此更贊成嚴格意義的民法實證主義。

　　*96，對此一批復(fù)出臺起到?jīng)Q定作用的最高人民法院民一庭庭長黃松有說，在我國的司法實踐中，并沒有將憲法作為直接的法律依據(jù)在法律文書中援引，這使憲法在我國法律適用過程中面臨尷尬處境：一方面它在我國法律體系中居于根本大法地位，具有最高的法律效力；
另一方面，我國公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利有相當一部分在司法實踐中長期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，即在司法實踐中被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明確規(guī)定而又沒有具體化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利。如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實，就不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實現(xiàn)，也不能真正進入法治社會，而該《批復(fù)》首次打破“沉默”，鮮明地指出了公民在憲法上所享有的基本權(quán)利，即使沒有轉(zhuǎn)化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利，在受到侵害時也應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。黃松有同時指出，該司法解釋以憲法名義保護公民所享有的受教育基本權(quán)利，此舉堪稱開創(chuàng)了憲法司法化的先例。所謂憲法司法化，即指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。參見崔麗：《以憲法名義保護受教育權(quán)--冒名官司引出司法解釋》，載《中國青年報》，2001，08，14。本人非常贊成黃松有法官這種認識，不過對于“憲法司法化”的提法略有不同看法。我覺得將這一司法批復(fù)看作是對憲法秩序的肯定或者說對狹窄的民法實證主義的突破似乎更妥，“憲法司法化”這一表述容易使人誤解為“違憲審查”（含立法審查、司法審查）的實踐。

　　*97，參見我國《民通意見》第140條解釋：“以書面、 口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，……損害他人名譽，造成一 定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”另參見1993年最高人民法院審判委員會第579次會議《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條第5款解釋：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他 人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理。”

　　*98，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第106頁。

　　*99，該司法解釋，于2001年2月26日由最高人民法院審判委員會第1161次會議通過，并于2001年3月8日公布，自2001年3月10日起施行。

　　*100，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條。

　　*101，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理�！�

　　*102，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；
（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；
（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”

　　*103，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第7條：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；
沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告�！�

　　*104，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理�！�

　　*105，各國對于人格權(quán)的保護，主要方法有二：一是在他人對人格權(quán)不法侵害時，允許使用法定的自力救濟手段，如防衛(wèi)、避險和其他必要的自力救濟；
二是在不法侵害構(gòu)成侵權(quán)時，由權(quán)利受害人享有救濟權(quán)利，包括除去侵害請求權(quán)以及侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。我國《民法通則》原則上也承認了這兩類保護方法，《民法通則》第109條、128條、129條允許包括受害人對包括人格權(quán)在內(nèi)的一切民事權(quán)利受現(xiàn)時侵害時采取正當防衛(wèi)和緊急避險；
《民法通則》同時以第119條、120條等規(guī)定，對構(gòu)成侵權(quán)的人格權(quán)侵害行為，賦予受害人除去侵害請求權(quán)，如停止侵害，排除妨礙，消除危險等請求權(quán)，以及侵權(quán)損害賠償請求權(quán)， 如返還財產(chǎn)，金錢賠償，恢復(fù)原狀，消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉等請求權(quán)。應(yīng)注意的是，對人格權(quán)的保護，在運用侵權(quán)之損害賠償請求權(quán)時，需以構(gòu)成侵權(quán)為前提。

　　*106，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。”

　　*107， 美國將法定損害賠償金稱為“Statutory Damages”，有其廣泛的適用性，尤其在版權(quán)保護領(lǐng)域。參見美國《版權(quán)法》第504條（c）及眾議院報告（House Report）H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 161-63(1976). Robert A. Gorman/Jane C. Ginsburg, Copyright For The Ninetites: Cases and Materials, 4th ed., The Michie Company, 1993.

　　*108，史尚寬：《民法總論》，臺北1980年第3版，第109頁。

　　*109， BGHZ 15，249，259；
50，133。黃立：《民法總則》，第112頁。

　　*110， BverFGE,173。Lalenz, AT, S.101f.以下；
Huebner, AT, S.12/111/8f..黃立：《民法總則》，第112頁。

　　*111， 參見“陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害已故女兒名譽權(quán)糾紛案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選》，總第3輯，人民法院出版社1993年，第97頁以下。

　　*112，參見最高人民法院1989年4月12日復(fù)天津高級人民法院“關(guān)于死亡人的名譽權(quán)應(yīng)受法律保護的函”：
“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權(quán)應(yīng)依法保護，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟�！�

　　*113，參見1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第5項：“……死者名譽受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女�！�

　　*114， 《著作權(quán)法》第20條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制�！备鶕�(jù)該法第10、19、21條的規(guī)定，發(fā)表權(quán)也是著作人身權(quán)的一種，不能繼承，其保護期為作者終生及其死后50年。

　　*115，參見德國憲法法院判決BverfGE, JZ 1980,721=NJW 1980,2072-Die NDP von Europa。

　　*116，例如在Bverfg JZ 1983,100（指控基督教民主黨CDU是歐洲之國社黨）一案，德國憲法法院認為選舉前后政黨為準備選舉而從事各種意見之爭， 參與人為了輿論形式目的，對于涉及人身攻擊字眼的價值判斷，盡管有傷名譽，不構(gòu)成侵權(quán) 。黃立：《民法總則》，第110頁。

　　*117，邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年第1版，張文顯等譯，第265頁。

　　*118， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第801頁。

　　*119， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第801頁。

　　*120，Cox Broadcasting Corp. v.Cohn,420 U.S.469 (1975)。貝勒斯：《法律的原則》，第266頁。

　　*121， New York Pimes Co.v.Sullivan，376 U.S.254(1964)。

　　*122，黃立：《民法總則》，第111、108頁。

　　*123，德國聯(lián)邦法院判決BGH JZ 19 81,709=BGH NJW 1981,1366,以及1981,765=NJW 1981,1089。黃立：《民法總則》，第111頁。

　　*124，在拙著《民法總論》第一版，我曾認為，“不過，從嚴格的法律邏輯原理看，這種現(xiàn)象不應(yīng)長期不加以解決，因為法律的信用是以規(guī)范嚴密性和明確性為條件的，靠憲法擴張解釋甚至以憲法規(guī)范為直接依據(jù)的方法，不能精確反映部門法時代法律分類的法律技術(shù)精神�！钡�是，現(xiàn)在我明顯察覺到我的這一“保留”或多或少具有狹隘的民法實證主義的印記，在此予以特別刪除。

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