龍衛(wèi)球：民法秩序的主體性基礎(chǔ)及其超越

　　時間：2002年11月2月

　　地點：中南財經(jīng)政法大學(xué)

　　報告人：龍衛(wèi)球（中國政法大學(xué)教授）

　　評議人：
徐滌宇、高麗紅、張家勇、周佳念、李中原、梅夏英、彭誠信、葛云松、謝鴻飛等

　　謝謝中南財經(jīng)政法大學(xué)的邀請。我很高興今天有這樣一個機(jī)會，就“民法秩序的主體性的基礎(chǔ)及其超越”這個論題發(fā)表一些粗略的見解。這個論題也可看作是我4年前完成的博士論文的延伸。我的博士論文主要涉及到一個這樣的思考：民法中的概念是否體系化了的，如果是，究竟是什么貫徹了整個民法的概念體系。我的研究結(jié)論是：至少大陸法系民法在歷史的形成中確實是有意識地進(jìn)行體系化了的，而其中主體概念是預(yù)設(shè)的第一概念，其他概念由此而展開（具體的內(nèi)容大家可以網(wǎng)上參考我發(fā)表出來的《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析》一文）。

　　我今天的發(fā)言，本來準(zhǔn)備有7個部分，由于時間關(guān)系，今天只允許我做半個小時主題發(fā)言，所以只好集中為三個問題。其一，就提出“主體預(yù)設(shè)論”的方法基礎(chǔ)和論證過程做個交待。其二，簡要評估對民法的以法律主體為中心概念的結(jié)構(gòu)特點的認(rèn)識意義。其三，我打算反思一下這種法律主體的結(jié)構(gòu)思想在當(dāng)下的局限性，談?wù)勥@種主體性民法結(jié)構(gòu)模式超越的必要性和可能性。

　　一、“法律主體預(yù)設(shè)論”的方法基礎(chǔ)和論證過程

　　我個人傾向于相信，觀察和描述實在法的比較可靠的方法，是分析法學(xué)家們使用的分析方法。分析法學(xué)家的方法雖然各異，但我以為法律分析的二重性，在今天的法學(xué)研究尤其是對實證法研究中是非常關(guān)鍵的方法論前提。我贊同德維金關(guān)于法學(xué)一般理論的觀點，即“法律的一般理論必須既是規(guī)范性的，又是概念的�！狈�律分析一重是技術(shù)的或規(guī)范性的，法律是一種規(guī)范性要求。法律的技術(shù)性或規(guī)范性的方面要求我們首先應(yīng)當(dāng)完成法律的規(guī)范性分析，否則便無法區(qū)分法律與道德、規(guī)則與普通的觀念主張的界限。這也是形式合法性問題。但僅回答形式合法性不等于完整的分析了法律。法律分析的另一重是概念性的，法律是通過概念的表達(dá)，概念是法律的實體部分，法律旨在完成對于現(xiàn)實世界的規(guī)范意義，因而需要表達(dá)出具體的內(nèi)容要求，這些法律具體內(nèi)容要求通過概念而表達(dá)出來。

　　我的研究主要集中在對法律概念的考察上，試圖通過對民法上相應(yīng)概念的結(jié)構(gòu)分析，進(jìn)而較完整地揭示出民法規(guī)定的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，并提出一種解讀全部民法的實際法律結(jié)構(gòu)的有效模式。過去許多法學(xué)家都直接或不直接地做過這樣的工作。比如 “權(quán)利本位”的理論，就是大陸法系許多學(xué)者關(guān)于民法制度結(jié)構(gòu)的一種比較有歷史淵源的解釋模式。顯然，我對既有的一些成型理論并不十分滿意。當(dāng)然，嘗試一下如何使用分析工具也是我進(jìn)行這項研究的一個興趣所在。分析工作可能是枯燥的，但我覺得對于我今后的研究來說是必補(bǔ)的一課。

　　我接受了這樣一種前提：民法是具結(jié)構(gòu)性的制度系統(tǒng)，換言之，民法秩序呈現(xiàn)統(tǒng)一性的特點。若民法是一個松散的規(guī)則集合，則其中不會有結(jié)構(gòu)概念的存在，那么我以下的結(jié)構(gòu)分析就失去了著點。目前看來，無論從實證形式上還是在價值功能上，我們對民法秩序的統(tǒng)一性問題還是可以作出肯定回答的。在實證形式上，可由凱爾森的研究來支持，凱爾森雖然反對動輒將法律規(guī)則做價值思考，但至少他贊成法律在實證范圍是統(tǒng)一的，他認(rèn)為“法律具有統(tǒng)一性，其法律在性質(zhì)上是由部分聯(lián)結(jié)的結(jié)構(gòu)，并存在于一定基礎(chǔ)之上�！痹诜ǖ膬r值功能方面，可由耶林的觀點來支持，對此他說“目的是全部法律的創(chuàng)造者”、“法律統(tǒng)一的基礎(chǔ)不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意識決定的�！痹诤竺娴木唧w的關(guān)于結(jié)構(gòu)概念的實證分析中，我實際上也同時論證了這種結(jié)構(gòu)性觀點。至少在大陸法系的民法歷史形成之中，法學(xué)或者立法者的結(jié)構(gòu)意識的確起到了決定性的作用。

　　接下來是對民法第一概念的求證。即，民法的統(tǒng)一性的基礎(chǔ)在哪兒呢？或者說，民法中最為基礎(chǔ)的概念是什么呢？前面提到，傳統(tǒng)理論對此有過一些很流行的理論認(rèn)識。自羅馬人以來，大陸法系學(xué)說在觀念上一度有“權(quán)利本位”之說，例如拉德布魯赫說：“在法律領(lǐng)域中，一個人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為原由，權(quán)利概念而非義務(wù)概念是法律思想的起點”。權(quán)利本位說，可能實際只是在比較權(quán)利和義務(wù)概念的基礎(chǔ)上提出的，但是人們似乎更愿意把它當(dāng)作民法全部結(jié)構(gòu)的表達(dá)，認(rèn)為民法的最基礎(chǔ)概念就是權(quán)利概念。權(quán)利概念因此構(gòu)成了許多大陸法系民法學(xué)者的法律概念的核心。英美法國家法學(xué)理論在此方面存在重大分歧。有義務(wù)預(yù)定理論和權(quán)利預(yù)定理論的對立。義務(wù)概念理論，是由早期的分析法學(xué)家奧斯汀、凱爾森等堅持的，德維金將之稱為英美法律傳統(tǒng)中一度占支配地位的理論。該理論將法律看作是規(guī)則的集合體，一條規(guī)則便是一個命令，在一特定場景出現(xiàn)時，該命令要求我們以一定特定的方式做出反映。所以，居于法律或命令核心的是義務(wù)概念，法律最一般的概念就是“法定義務(wù)”。奧斯汀說，法律是主權(quán)者的命令。凱爾森亦大致繼承了這種敘述方式。當(dāng)代英美法學(xué)對義務(wù)概念理論做了激烈反思與批評，最終確立了權(quán)利概念理論。較早闡發(fā)權(quán)利概念重要性的一個學(xué)者來自分析法學(xué)內(nèi)部，哈特在《法律的概念》一書認(rèn)為，法律具有多重性，至少可分為公、私法，公法以義務(wù)概念為基礎(chǔ)，而私法以權(quán)利概念為基礎(chǔ)，奧斯汀對法律的定義根本不能覆蓋法律的復(fù)雜內(nèi)涵。他認(rèn)為，早期法律實證主義的義務(wù)概念是從其對法律的定義中機(jī)械地制造出來的，而非對法律內(nèi)容的考查中得出出來的。德沃金在其《認(rèn)真對待權(quán)利》一著進(jìn)一步尖銳地批評了義務(wù)概念理論，他認(rèn)為，義務(wù)概念理論是錯誤的，但同時也不贊成哈特的區(qū)分法，而是認(rèn)為權(quán)利概念是整個法律體系的【惟一】中心概念。當(dāng)然，德沃金不完全是著眼現(xiàn)實分析，他特別強(qiáng)調(diào)法律的道德性，認(rèn)為權(quán)利給法律正當(dāng)?shù)男拍睢?/p>

　　我重點對上述兩個理論進(jìn)行了審視。審視的方法基礎(chǔ)是歷史的實證的。我認(rèn)為，若要證明義務(wù)或權(quán)利的基礎(chǔ)性，則要證明實證法中其他概念都是由義務(wù)或權(quán)利推導(dǎo)的。通過對諸法律概念、主體、權(quán)利、義務(wù)、能力、履行、不履行、責(zé)任、救濟(jì)、赦免等主體概念的結(jié)構(gòu)關(guān)系的詳細(xì)分析，以及對有關(guān)立法明確的或可推知的實在意圖的歷史解讀（法律概念分析無法脫離對概念形成本身的分析），我得出了以下結(jié)論：權(quán)利概念雖然比義務(wù)概念更接近當(dāng)代法律結(jié)構(gòu)的真實，但是在權(quán)利概念的背后，主體概念才更具有基礎(chǔ)性，主體概念才是全部法律概念體系的預(yù)設(shè)起點。主體不僅不是權(quán)利的輔助概念，而且實際更處核心地位。相對于權(quán)利而言，主體是目的概念，權(quán)利本位說不能成立。法律主體在民法上不是由法律引入社會生活中的強(qiáng)制控制要素之上的簡單的添加要素，相反它是經(jīng)立法者授權(quán)的法律生活的主導(dǎo)者。法律的真正目的不在于到權(quán)利為止而在于到被授予權(quán)利者那里為止�！笆谟杷饺藱�(quán)利的規(guī)則要得到理解的話，必須從行使這些權(quán)利的人的角度來考查”；
“情況之所以如此，乃是因為只有這些法律權(quán)利使私人公民成為私人立法者。若不存在這種規(guī)則，人將僅僅只是一個責(zé)任的承擔(dān)者，也就不稱之為公民。”所以，相對義務(wù)而言，民法是權(quán)利之法律，但相對其全部概念體系而言，民法更是法律主體之法，我稱之為“法律主體預(yù)定論”。

　　二、認(rèn)識民法主體性結(jié)構(gòu)的特殊意義

　　法律主體概念的中心化，使得民法完成了理性法的奠基問題，表達(dá)了一種主體意向十分顯明的法律結(jié)構(gòu)，因此也凸現(xiàn)了民法實踐實際成為一種法律主體的實踐。民法以法律主體為中心結(jié)構(gòu)，意味著關(guān)于民法秩序的解釋應(yīng)該是：在民法秩序中，法律主體是主動者或者說秩序的發(fā)動者、導(dǎo)向者，而權(quán)利、義務(wù)、法律行為、責(zé)任等等都是法律主體的屬性，是形成秩序的手段或者方式�？梢赃@么說，整個民法只有在法律主體這個支點上才能被正確解釋出來。在傳統(tǒng)的實證民法上，法律關(guān)系是由“法律主體”架構(gòu)起來的法律關(guān)系，法律行為是由“法律主體”發(fā)動的法律行為。在所有權(quán)或者物權(quán)那里，是支配物的關(guān)系意志歸于法律主體；
在合同債權(quán)那里，是法律主體的意志得到尊重；
在侵權(quán)救濟(jì)那里，是首先著眼被維護(hù)的法律主體的利益；
在人身權(quán)那里，是人格利益依附于作為生命人載體的法律主體而存在；
在法律行為那里，是對法律主體的私法意志的法律尊重。

　　我國民法理論對法律主體的中心地位注意不夠，相反，經(jīng)常過分夸張“權(quán)利本位”、“意思自治”的效用，把本是法律主體概念的屬性的東西――權(quán)利、法律行為，錯看成全部實證民法體系的本位概念。事實上，通過法律主體概念的正位，我們發(fā)現(xiàn)過去十分看重的法律關(guān)系、法律行為再重要，也不過是私法的重要工具罷了，相對于主體概念來說，它們是意義的實現(xiàn)工具而非意義設(shè)定本身。由于過重強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系或者權(quán)利概念的基礎(chǔ)性，或者過于強(qiáng)調(diào)“法律行為”概念的基礎(chǔ)性，在解讀或理解私法的時候，便容易陷入一種比較孤立的、機(jī)械化的認(rèn)識，而忽略了整個實證民法的靈魂的真實所在。換言之，這種本末倒置的解釋模式，導(dǎo)致了對民法整體功能的視而不見。

　　在法律主體的中心結(jié)構(gòu)下，傳統(tǒng)民法的整體功能是這樣體現(xiàn)的：通過各種私法手段落實主體利益――這些私法手段，可以是授權(quán)式樣，例如通過允許法律主體以通過法律行為或其他理由取得權(quán)利或者法律關(guān)系的方式來自主決定是否實現(xiàn)主體利益，這一部分屬于一般私法工具，屬于私法中的任意法，也可以是強(qiáng)制性的，通過其他直接的安排來落實主體利益，這一部分屬于特殊的私法工具，屬于私法中的強(qiáng)制法。烏爾比安把私法看作是維護(hù)私人利益的法而不只是權(quán)利法，正是此理。民法不完全只是通過私法主體的自主方式發(fā)動和組織私性生活，盡管這是主要的方式。

　　在權(quán)利本位觀或者意思自治觀之下，人們并不能很好理解民法為什么還承認(rèn)那么多強(qiáng)制義務(wù)、附隨義務(wù)，為什么限制甚至否定部分人的行為能力，但是放在法律主體秩序的整個框架下，這個就不難理解了，它們盡管是強(qiáng)制法，但仍然與私法主體利益有關(guān)。在權(quán)利本位觀或者意思自治觀之下，人們并不能很好認(rèn)識國家所有權(quán)、國家作為私法主體從事法律行為時的實際功能是什么，但是如果站在法律主體――國家這個利益原點去觀察，就會看到即使國家在形式上作為平等者進(jìn)入民事生活，但是由于它的追求國家功能的本性，這些工具無節(jié)制的使用，恰恰是強(qiáng)化了國家對個人的統(tǒng)治力量。所以，我國的國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、事業(yè)單位法人等等所謂民法制度，從主體的私性功能看，它們實際缺乏真正的私法制度的屬性。

　　對民法的私性功能，溫德夏特曾做了規(guī)劃，他說，私法的任務(wù)應(yīng)該是“劃定共同生活的個人的意志統(tǒng)治的界線”。在他之前，薩維尼也說：“所有的法律都為道德的、內(nèi)在于每個人的自由而存在”，法律關(guān)系的本質(zhì)是“私人意志獨立統(tǒng)治的領(lǐng)域”。但是我們后人的理解往往只強(qiáng)調(diào)具體方式上的自由，而忽視了在傳統(tǒng)民法，主要著眼強(qiáng)調(diào)在共同生活中主體享有的自由地位。從法律主體這一結(jié)構(gòu)中心出發(fā)，我們可以完整地理解法國民法“人法――物法”的二分結(jié)構(gòu)。這個結(jié)構(gòu)正是首先強(qiáng)調(diào)“人”的主體性和自由地位，主體法顯然比物法更具有優(yōu)先性，屬于更高的規(guī)范位階，屬于整個民法的精神部分。

　　其次，應(yīng)當(dāng)注意到，法律主體概念不等于生命人，民法通過締造這個充滿意識形態(tài)意義的法律概念，還表達(dá)了特有的規(guī)范的意識形態(tài)的功能。立法者通過這個概念切斷了民法和實際生活的對應(yīng)關(guān)系，他們鍛造出主體身份，承載立法者意圖，改造現(xiàn)實中的個人和其他實體。換句話說，法律主體是人為的主體，是立法者把自己關(guān)于應(yīng)然生活秩序中心的理解賦予給某些實體。所以我們要認(rèn)識主體秩序的實際意義，首先便要理清透過該主體身份所表達(dá)的立法者的實際意圖。

　　以法國民法為例，其人法，即關(guān)于民法上主體的地位以及主體最一般屬性的規(guī)范部分，便深受自然人人格自然生成論的影響。法國民法通過將主體角色幾乎惟一地授予現(xiàn)實中的作為個人存在的生命人，表達(dá)了這種毫無掩飾的個人主義高于一切的法學(xué)立場。根據(jù)這種體例，不過，法國民法的“人”還是經(jīng)過立法者剪輯了的，首先它是一般化了的（每個具體的個人都通過自然人概念獲得了平等對待），其次是抽取了情感的，法國的自然人是理性人的化身。

　　也正是從這一充滿擬制色彩的主體結(jié)構(gòu)，我們理解到，德國人通過將“自然人”和“法人”的二元主體的設(shè)計，使其民法完成了一個“雙頭結(jié)構(gòu)”的轉(zhuǎn)向，社團(tuán)、財團(tuán)法人作為徹頭徹尾的擬制人格，表達(dá)了立法者對于社會“有機(jī)體”的特別重視，因為立法者認(rèn)確信組織人格化是當(dāng)今世界交往或交易不可抗拒的需要。

　　再次，法律主體預(yù)定論對于實證法建設(shè)具有方法論的意義。實證主義者害怕法律與意識形態(tài)糾纏不清。而反對實證主義的學(xué)者又害怕機(jī)械的法治會喪失最基本的道德性。(點擊此處閱讀下一頁)

　　大家知道純粹化曾經(jīng)是凱爾森的理想，這樣的純粹法律似乎可以服從法律自身的客觀性，在實踐中遠(yuǎn)離意識形態(tài)和社會評價的干擾�，F(xiàn)在看起來這種理想確實忽視了法律本來就是生自人之手的本質(zhì)，雖然隨心所欲式的“法治”令人恐怖，但是把法律看作是一經(jīng)建成便可以完全脫離人類思想、情感的機(jī)器既不現(xiàn)實也似乎不近情理。不過我還是很欣賞凱爾森的理想，尤其是在我們這個任性慣了的國家，他的憂慮倒是我們的現(xiàn)實憂慮，因為我們?nèi)绻�不能將法律適度地在技術(shù)上與政治與社會生活隔離開來，法治的第一步永遠(yuǎn)不可能啟動。法律主體作為第一概念，正好可以作為價值思考與法律實證的橋梁，價值思考透過主體概念進(jìn)入法律體系，但是法律體系通過主體的預(yù)定又嚴(yán)格限制了價值意識形態(tài)對法律實踐的作用空間－－法律要求和社會實際要求通過主體概念而適度隔離開來。

　　最后，關(guān)于私法主體結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，對于我們觀察和理解全部法律體系的變遷意義也提供了一個有效視角�！八椒ㄉ�活”這種意義最初通過“公法”和“私法”在歷史上得以較徹底的分立而體現(xiàn)。法律一開始以國家或家族為出發(fā)點，呈現(xiàn)為一種以國家或家族利益為原點的形態(tài)。后來因為對私性主體的承認(rèn)，產(chǎn)生了私法，法律發(fā)生了分立，才形成了真正的私法生活。其中，公法以國家為主體而展開，體現(xiàn)國家的命令或利益，私法以自然人、法人為主體展開，體現(xiàn)與國家處于對立關(guān)系的私性主體的利益。公法的實現(xiàn)機(jī)制主要是外在化的，而私法實現(xiàn)機(jī)制主要是內(nèi)在化的。隨著私法主體實踐的發(fā)展，私法生活又產(chǎn)生了新的意義，分立的法律從中逐漸獲得日漸強(qiáng)大的融和力量。一方面，“私法主體”喚醒了我們的人性和人權(quán)意識，從而使公法在與私法對立的關(guān)系中具有了重新融和的可能，因為私法主體在國家生活中的雙重身份并非一定要導(dǎo)致絕對的分裂人格；
另一方面，在現(xiàn)代觀念中，國家和國家主權(quán)逐漸去魅。但是，公法主體和私法主體完全的融合在目前還無跡象，因為我們并沒有把握人權(quán)是否可以覆蓋國家存在的全部目的，國家本身似乎還不能被否定具有某種程度的獨立意義。

　　三、對傳統(tǒng)民法的主體性結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的超越

　　傳統(tǒng)民法將主體性作為其中心，或者凸現(xiàn)作為個體的人的主體價值，或者在德國民法那里稍帶上對團(tuán)體人格的尊重，這些都表明實證民法存在一種極為明確的倫理表達(dá)。而這種倫理的基礎(chǔ)，并非客觀地存在于世界的本性之中，毋寧說存乎于某種在現(xiàn)實中支配民法形成的思想認(rèn)識之中。近現(xiàn)代的民法理論在塑造近現(xiàn)代民法中發(fā)揮了不能低估的作用，傳統(tǒng)民法如此這般地便形成了符合其時代思維的制度。對法國民法來說，啟蒙哲學(xué)和作為啟蒙哲學(xué)后果的民法理論是其基礎(chǔ)；
對德國民法來說，理性法學(xué)和團(tuán)體倫理是其立法思維的基本營養(yǎng)。

　　但歷史中的思想認(rèn)識都不會是永恒的。任何解答問題的可能性，不僅受歷史視野局限，也“受到生活世界自身不斷變化的影響”，“生活世界的這種整體性都既不言而喻又有待確證，同時也是一種陌生的存在”(哈貝馬斯語)。因此作為某種歷史性認(rèn)識的倫理表達(dá)，傳統(tǒng)民法秩序的主體性基礎(chǔ)的意義的有限性也就不難評估。以德國民法為例。顯而易見的一個局限就是從主體形式上過分強(qiáng)調(diào)團(tuán)體人格的有機(jī)性（盡管立法者在立法意見中稱其本質(zhì)問題實際交由學(xué)術(shù)決斷），從而將理性法推進(jìn)到近乎玄學(xué)的階段。此種團(tuán)體人格主義的學(xué)說，在今天看來確實比較極端。例如，當(dāng)代公司組織理論更傾向于從實際生活入手觀察公司的實際結(jié)構(gòu)，他們認(rèn)為更應(yīng)該從合同束的角度去看待公司組織的實際結(jié)構(gòu)，通過區(qū)分各種內(nèi)部外部的交往關(guān)系才能更準(zhǔn)確把握公司組織的實際功能。

　　傳統(tǒng)民法秩序最大的問題還不是主體的過度抽象化問題，而是整個的民法哲學(xué)基礎(chǔ)的可質(zhì)疑性�？档�、黑格爾路線確立的主體性哲學(xué)是近現(xiàn)代民法的哲學(xué)基礎(chǔ)，這個哲學(xué)基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)自我的孤立，所謂“自我應(yīng)當(dāng)回到作為自我解釋的標(biāo)準(zhǔn)視界，并且具有建構(gòu)世界功能的主體性那里”，“自我通過對自身正確性標(biāo)準(zhǔn)的考察，來為它的存在操心”，如此完全無視主體之間的溝通和視域融和。對于這一點，哈貝馬斯做過反思，他把生活世界更愿意更愿意看作是一個從認(rèn)知到行動中的交往秩序，或者說呈現(xiàn)主體間性語言結(jié)構(gòu)，“作為一個主體，他是在語言互動過程中形成的，并且具有語言能力和行為能力”。米德也認(rèn)為，“沒有社會化就沒有個體化”。而一些后現(xiàn)代哲學(xué)德學(xué)者走得更遠(yuǎn)，他們把主體化歸結(jié)為“強(qiáng)權(quán)哲學(xué)”的毒瘤，他們認(rèn)為人們應(yīng)該這樣思考存在，“承擔(dān)起保護(hù)他者免受侵占（這種侵占將否認(rèn)她的差異和獨特性）的責(zé)任（康奈爾語）。所以超越自我強(qiáng)權(quán)哲學(xué)、理性法特點的民法主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為當(dāng)代思想的要求。

　　傳統(tǒng)民法的主體性思維還有一個致命的瓶頸，即把人性的問題等同于世界性問題。在我們的法律世界，特別是民法秩序之中，人類立法者通過對法律主體的提升，強(qiáng)調(diào)人與物的絕對二分，使得人成為世界萬物的主宰者，從而得以將人子的狂妄通過人法的意志強(qiáng)加于整個世界。從對神和自然的神秘崇拜到人性的發(fā)見無疑是一個進(jìn)步，但過分崇拜人性而將“物性”貶至極端未必不是另一種愚昧。子非魚，安知魚之樂？正是如此，今日世界不僅生物多樣性成為問題，人類與自然的和諧早已受到嚴(yán)重破壞。人為主體，世界其他的一切均為客體的意識，在今天已經(jīng)有所反省。人在為自己立法時，不能把自己膨脹為整個世界的癌細(xì)胞。

　　所以，在今天，以超越理性法為目標(biāo)對私法主體性結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，已經(jīng)是個必要的歷史性超越問題。說到歷史的超越，我覺得盡管我們每天都在倡導(dǎo)改革開放、法制革新，但在這方面真實情況是我們有些過于膽怯。我們正在進(jìn)行的民法典起草明顯暴露出過度的歷史情結(jié)。一方面，可能是由于我們的立法能力嚴(yán)重不夠，根本不能洞悉現(xiàn)實生活世界的要求，所以害怕摸著石頭過河；
另一方面，我們過分推崇法國民法和德國民法的成就而不敢越雷池半步。歷史虛無主義固然要不得。意大利詩人萊奧帕爾迪（1798-1837）說：“沒有什么活著的東西值得你痛苦，而世界不值得一嘆。我們的存在只是痛苦和厭倦，而世界只是泥土—別無他物�！边@種說法確實有些過了。但是歷史決定論更應(yīng)該反思，一個能為真實的生活世界提供有效規(guī)范基礎(chǔ)的私法制度，不能僅僅通過已經(jīng)過去的歷史性來證成。制度進(jìn)步的所在，就是要及時調(diào)整那些失去同時性的制度，當(dāng)然前提必須是我們能夠認(rèn)識到何為歷史的遺留物并且具備足夠的告別歷史的能力。

　　我要特別強(qiáng)調(diào)一下立法中過度歷史依賴的危害，我們當(dāng)前的立法和政治生活中這種保守意識已經(jīng)成為殺傷創(chuàng)造力的毒瘤�？档略缇椭肛�(zé)過歷史之負(fù)擔(dān)及其危害問題�？肆_齊也說，歷史作品唯有當(dāng)其闡揚當(dāng)前實踐才不是死的編年史，才能克服大量的無用知識。對此，尼采說得最精彩，他在《歷史的用途與濫用》中說，“我們必須知道什么時候該拋棄，什么時候該繼承，什么時候該歷史地感覺，什么時候該非歷史地感覺。對于一個人、一個社會和一個文化體系的健康而言，非歷史感覺和歷史的感覺都是同樣重要的。” “一個人，若不能在此刻的門檻之上將自己遺忘并忘記過去，不能像一個勝利女神一樣立于一個單一點而不感到恐懼和暈眩，他就永遠(yuǎn)不會知道幸福為何物；
更糟糕的是，他也永遠(yuǎn)不會使別人快樂。最極端的例子是那種沒有一點遺忘力、注定在各位都看到“演變”的人。這樣的人不再相信自己或相信自身的存在。他看到所有事物都在永恒不斷地飛逝，并在演變之川迷失了自己。最后，就像赫拉棵里特那個有邏輯頭腦的信徒一樣，他連手指頭都不敢舉一下了。不管是對一個人、一個民族、還是一個文化體系而言，若是不睡覺或是其‘歷史感’到了某一程度，就會傷害并最終毀掉這個有生命的東西。”所以，我相信，中國民法典屹立于21世紀(jì)的理想，如果不能建立在對傳統(tǒng)民法的主體性結(jié)構(gòu)有清晰認(rèn)識并且對此作出成功的歷史反思的基礎(chǔ)上，那么肯定實現(xiàn)不了。

　　謝謝。

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　　周佳念：你提出要打通自由主義法學(xué)與分析法學(xué)兩者間的鴻溝，而主體就是橋梁。這是你的文章的線索。這里就產(chǎn)生幾個問題：1、 你把民法秩序的基礎(chǔ)歸結(jié)為主體性，而民法秩序是變化的，那么，民法秩序的變化是因為主體性的變化而變化，還是因社會基礎(chǔ)發(fā)生了變化而變化？2、你認(rèn)為，民法上的主體概念的預(yù)設(shè)是歷史性的――是從古羅馬法上的自由人、市民、家父三位一體，到近代民法上的理性經(jīng)濟(jì)人，再到現(xiàn)代民法上加入許多因素――那么主體秩序這一問題如何理解，是主體性存在于社會基礎(chǔ)之上，還是主體性自主產(chǎn)生秩序？

　　高麗紅：我非常贊同自然人是擬制的觀點，自然人不光是擬制的，也是建構(gòu)的，委身于話語系統(tǒng)、制度系統(tǒng)。下面提兩個問題。1，你認(rèn)為法律規(guī)范分析是以技術(shù)性的一面為前提的，不包含價值分析，而概念分析才是包含一定價值分析的，并且也是實證分析的前提。在我看來，分析法學(xué)所進(jìn)行的規(guī)范分析并不能把政治、哲學(xué)層面的東西完全排除在外。政治、哲學(xué)的不確定性會滲透到規(guī)范中。也就是說，在政治、哲學(xué)層面上未完成的問題會留給規(guī)范去完成。這樣，規(guī)范一開始便含有一定的價值。因此，我對在規(guī)范分析時完全排除價值是表示懷疑的，雖然我同意概念分析即是價值的也是規(guī)范的。2、在你的文章中，并未明確把法律意義上的主體和私法意義上的主體區(qū)分開來。它們的表現(xiàn)形式似有區(qū)別，比如說，法律主體還包含國家。那么按一般的提法，法律主體是一個目的性的存在，那么國家是一個目的性的存在嗎？它是否符合主體性的標(biāo)準(zhǔn)？

　　徐滌宇：龍博士似乎有用自己制造出的主體概念攻擊實在法的嫌疑。凱爾森的以義務(wù)為邏輯起點，建立在實在法上的分析方法完全是有效的。在你的文章中出現(xiàn)了兩種性質(zhì)不同的主體性概念：一個是從自然法上談的目的性的概念，另一個是實在法上的功利性概念。你首先上從道德層面做出價值判斷，這時你就做出了主體是第一位的價值判斷，然后再對實在法進(jìn)行攻擊，例如民法胎兒問題，一些國家從目的性角度考察，從價值觀念上判斷，得出應(yīng)該規(guī)定保護(hù)胎兒權(quán)利的結(jié)論，但從實在法學(xué)的角度考慮卻沒有作出這種規(guī)定。龍博士實際上是從自然法的角度攻擊實在法，所以我認(rèn)為你沒有打中要害。

　　李中原：我對龍博士的整個觀點持否定態(tài)度。理由是：首先，我認(rèn)為我們對實在法學(xué)派的批判沒有實際意義，因為作為一個理想的思維模式，必須有一個第一起點。你的第一起點—主體概念―――能夠推導(dǎo)出所有的東西嗎，而在傳統(tǒng)的分析法學(xué)理論中，用權(quán)利本位、義務(wù)本位至少可以推出所有的概念。例如，在民法中，人是權(quán)利的主體，物是權(quán)利的客體，行為是權(quán)利的實現(xiàn)手段，這是很能說明問題的，而你的主體預(yù)定理論可能很難作出如此有效的推導(dǎo)。其次，關(guān)于法律思維的兩種模式。你提到歷史主義的思維模式和批判歷史主義的思維模式，就我的體會而言，龍博士的發(fā)言哲學(xué)味道濃，法律味道弱。如果你觀察一下歷史的話，便會發(fā)現(xiàn)西方的法學(xué)派，無論是大陸法系還是英美法系都有你所批判的保守主義傾向，特別是民法，整個民法的演變過程便是以羅馬法為基礎(chǔ)的不斷修飾的過程，但在我看來，整個民法將延續(xù)著這樣一個演進(jìn)式的發(fā)展路線。龍博士的發(fā)言中很有典型的建構(gòu)理性的色彩。很多哲學(xué)家，比如康德、黑格爾就用哲學(xué)的模式建構(gòu)法律體系，但是民法仍然延續(xù)著它自身的發(fā)展模式，我們在康德、黑格爾的法律體系中發(fā)現(xiàn)有對世權(quán)、對人權(quán)，這仍然是他們在借鑒民法的理論。哲學(xué)家按照自己的思想體系，但是現(xiàn)實的法律永遠(yuǎn)按照自己的邏輯發(fā)展，這個邏輯便是延續(xù)傳統(tǒng)。歷史經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)是經(jīng)驗，理性是最有效的與現(xiàn)實結(jié)合的途徑，我們不可能預(yù)想未來，歷史是我們認(rèn)識的基礎(chǔ)。我們唯一可以認(rèn)清的是歷史，這便是經(jīng)驗的基礎(chǔ)。薩維尼開創(chuàng)的歷史法學(xué)派同時著手發(fā)展概念法學(xué)的體系，因為民法的歷史源流是羅馬法，羅馬法具有強(qiáng)大的經(jīng)驗素材，經(jīng)過抽象積累就是理性主義的發(fā)展模式，因此，我認(rèn)為脫離歷史去談超歷史是要犯錯誤的。

　　彭誠信：第一，我贊同龍博士的結(jié)論，但是認(rèn)為不應(yīng)該把主體當(dāng)作一個基礎(chǔ)性概念而不是當(dāng)作本位概念。就龍博士的文章來看，“基礎(chǔ)性”似乎就是本位。我認(rèn)為，基礎(chǔ)性可以有很多點，但本位卻只能有一個。第二，從概念產(chǎn)生來看，是具體的概念產(chǎn)生在前還是抽象的概念產(chǎn)生在前，若是抽象的概念產(chǎn)生在前，那無具體概念，但如此抽象概念又如何能夠抽象？第三，關(guān)于歷史問題，我贊同李中原博士的看法。在中國民法典的制定過程中，學(xué)者都認(rèn)為我國民法屬德國民法的傳統(tǒng)，這包括梁慧星、王利明老師在內(nèi)的許多老師的文章里，都采取這一種觀點。你認(rèn)為，中國的歷史和外國的歷史相加起來構(gòu)成了中國民法發(fā)展很重的包袱，我覺得歷史不應(yīng)該是個包袱，傳統(tǒng)是歷史地形成的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　張家勇：首先，我贊成關(guān)于民法的主體性結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，自從人類法律歷史把神法、人法區(qū)分開以后，人的主體地位就確立了，主體性成為世俗法律的基礎(chǔ)。其次，我理解民法可劃分為兩種：應(yīng)用民法和理論民法。剛才是從應(yīng)用民法的角度上講的，而龍博士做的文章是理論民法方面的，從制度方面來看，理論似乎很難溝通。其三，民法秩序變化的原因是多方面的，不能從某個方面來談原因，我想龍博士無法解決周博士的問題。第四，現(xiàn)代的民法必須把人當(dāng)人，正如徐國棟老師所提倡的“新人文主義”所主張。所謂的主體性的歷史超越是指不要過分地為了張揚人的主體地位而帶來許多問題，我想中南財經(jīng)政法大學(xué)的“綠色民法典”正是超越了歷史主義而并非其他。

　　×××（聽眾）：我提幾個問題：1，法律上的主體制度的變遷與其他制度的變遷關(guān)系很大，但我不清楚主體制度變遷是原因還是結(jié)果？對我而言，這是一個先有雞還是先有蛋的問題，拋開主體制度來研究部門法是不可能有深刻的認(rèn)識的。就您的認(rèn)識來看，主體制度與現(xiàn)代民法制度的變遷的關(guān)系是什么？2，民法中不停地強(qiáng)調(diào)主體平等，但法律又規(guī)定了主體差別待遇，我們又如何理解呢？3，將來是不可知的，歷史卻不是不可知的。每個人對歷史對歷史都會有不同的看法，那歷史會不會成為包袱是不是也不得而知呢？

　　梅夏英：我談三點看法：1，龍老師的文章實際上是對民法上的概念的確認(rèn)的問題，我覺得龍老師所講的是一種法學(xué)價值判斷，是一個理論法學(xué)的問題，因為在純粹分析法學(xué)上的權(quán)利主體都是無操作性的，用概念法學(xué)的方法利用邏輯學(xué)關(guān)系將權(quán)利與主體的關(guān)系理請，便得出這樣的結(jié)果。2，價值判斷與規(guī)范分析是不能分開的。純粹的規(guī)范分析解釋不了這樣一個問題。你提出的問題本身就是一個價值判斷。義務(wù)本位這一提法是一種價值判斷，權(quán)利本位也是一種價值判斷。權(quán)利需要類型論，而義務(wù)不需要，因此，權(quán)利義務(wù)的外延并不重合。3，民法上推出的主體這一概念是否有必要？我認(rèn)為這是理性法學(xué)神化的表現(xiàn)，主體概念對于理解民法的合法性有很大的意義，但我認(rèn)為它的意義很值得商榷。

　　彭誠信：1，無論任何的分析方法都有一個基點，這個基點本身也存在價值判斷。最典型的例子就是龍教授認(rèn)為自然人是一種權(quán)利主體，而這本身就是一種價值判斷。2，我贊同龍博士“法律主體與權(quán)利概念相比較更有其基礎(chǔ)性”這一觀點，主體概念確實可以和任何法律概念以作為結(jié)構(gòu)中心的方式聯(lián)系起來，例如主體是權(quán)利的享有者，是義務(wù)的承擔(dān)者。主體化設(shè)計也更符合制度上的價值取舍目標(biāo)。就民法體系而言，民法的一個基本原則就是保護(hù)善意主體，懲戒惡意主體。

　　葛云松：首先，我認(rèn)為龍老師整篇文章的出發(fā)點是民法秩序的統(tǒng)一性，他論證了統(tǒng)一性的基礎(chǔ)是什么，最后談到了主體理論。但我認(rèn)為民法秩序的統(tǒng)一性恐怕是一個更值得關(guān)注的問題。我認(rèn)為凱爾森的觀點所表明的是法律的各種規(guī)定之間是和諧的，不矛盾的。統(tǒng)一性問題更多的是一個價值問題，而非邏輯問題。我認(rèn)為義務(wù)概念理論、權(quán)利概念理論與此問題無關(guān)，奧斯丁所談的義務(wù)概念理論實質(zhì)上是想找一個概念使法律變得簡潔；
權(quán)利概念的提出在法律上是一個飛躍。其次，我對主體是民法統(tǒng)一的問題仍有疑問，龍博士的文章的起點對主體性問題可能沒有什么幫助，它可能對民法秩序所體現(xiàn)出的價值有幫助。再次，我基本上同意李博士關(guān)于法律上的經(jīng)驗主義、歷史主義的觀點，由于不斷被人檢驗著，所以經(jīng)驗是可靠的，若無特殊的理由推翻經(jīng)驗時，我們總是依賴著經(jīng)驗。經(jīng)驗可能出錯，但它是我們向前邁進(jìn)的基礎(chǔ)，民法本身是強(qiáng)烈的以實踐為基礎(chǔ)的，所以盡管可能不可靠，但它卻是當(dāng)前我們唯一可依靠的基礎(chǔ)。

　　謝鴻飛：1，民法學(xué)中的觀念是研究方法上的問題，民法上使用哲學(xué)的方法是一種比流行的方式。哲學(xué)大體可以分為三個部分，認(rèn)識論、本體論、生存論。對前兩部分，民法根本提不出什么有價值的東西，對于第三部分而言，民法可以作出很大的貢獻(xiàn)，在生存論的指導(dǎo)下研究法律如何影響我們生活比較有價值。2，關(guān)于歷史主義的問題，我認(rèn)為李博士在歷史主義這個問題上對龍老師的批判有些不公正，在中國一直存在一種非歷史主義的思潮，在法律上把它簡單地定位為反對歷史主義的思潮是不公允的�；舨妓拐f過：“我們要了解一個事物的現(xiàn)在，就必須了解它的過去和未來。”歷史主義對我們的思維，寫作產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我們必須認(rèn)清這是誰的歷史，就像我們一談交易，就先談羅馬法，再談日耳曼法，為什么不談中國歷史上的土地交易，我們談歷史不僅是一種美感，更多的是一種慣性，很難改變。3，龍老師把法律關(guān)系都回歸到主體上，主要是受維也納凱爾森學(xué)派的影響，而且還有點受理性學(xué)派的影響，這似乎有點危險，維也納的凱爾森、梅爾特都認(rèn)為法律是一個由上而下的穩(wěn)定體系，至于它是如何產(chǎn)生的似乎不太關(guān)心。

　　龍衛(wèi)球：很高興有這么多精辟的質(zhì)疑和評議。由于時間關(guān)系，問題也很多，我就不逐一回應(yīng)，只挑其中比較尖銳的進(jìn)行回應(yīng)。首先，我要解釋法律主體概念并不是我杜撰出來的，它是民法的實證概念，所以我的主體概念研究顯然受到實證范疇的支持。其次，我實際上也沒有游離于實證民法之外求證主體概念。我主要是從實證法的規(guī)范體系使用概念的結(jié)構(gòu)分析中分析得出主體法結(jié)論的。盡管涉及到對一些概念、規(guī)則的立法意圖的解讀，我也是盡力不超出一般性解釋的范圍。再次，我確實不回避主體概念與價值問題存在密切的關(guān)系，在我的觀點里，所有的法律概念分析都不可避免要觸及價值分析問題。主體概念既然是民法最基礎(chǔ)的概念，當(dāng)然直接指向民法的最基礎(chǔ)的價值所在。但是這種概念的價值分析不等于我們通常說的法律之外的價值思考。所以，我特別強(qiáng)調(diào)了主體概念的橋梁作用，這意味著主體概念的價值內(nèi)涵是立法者在實證法中進(jìn)行了基本預(yù)定的，在實證法的實踐框架里，主體的價值是比較確定的。第四，主體法不是我接受理性法學(xué)的結(jié)果，而是它已經(jīng)是理性法學(xué)的結(jié)果。理性法學(xué)已經(jīng)實際貫徹到了傳統(tǒng)民法之中，所以才有了傳統(tǒng)民法的主體法結(jié)構(gòu)。對于這種理性法的“傳統(tǒng)私法成就”，一方面我有積極的肯定，但是我也從批判主體性哲學(xué)的角度做了反思，所以我談了主體歷史的超越問題。最后，關(guān)于歷史性思維的問題。我并沒有否定歷史、經(jīng)驗的意義，但是我認(rèn)為今天我們確實面臨過度的歷史依賴和“爬行經(jīng)驗主義”（謝懷栻語）的困擾，在我看來，歷史無論如何豐富，對于現(xiàn)在和未來的生活世界的希望來說總是極為有限的。歷史經(jīng)驗僅僅是我們可以藉助的思考自身和世界的現(xiàn)實問題一部分有益知識而已。所以，我不僅贊成要有反思?xì)v史的精神，還更要有超越唯歷史論的精神和能力。

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