李政：中國(guó)近代民事訴訟法探源

　　【摘要】從知識(shí)傳統(tǒng)的角度來(lái)看，我國(guó)民事訴訟法基本的概念、術(shù)語(yǔ)、原則、制度與理論框架主要淵源于西方的法典類型。它在我國(guó)新型法律體系以及在大學(xué)學(xué)科課程中的地位，是在本世紀(jì)最初十余年間以挽回法權(quán)為主旨的立憲修律活動(dòng)的直接推動(dòng)下，通過(guò)日本法律顧問(wèn)的講授和留日法科學(xué)生的譯釋等途徑，迅速確立起來(lái)的，并由此為中國(guó)民事訴訟法近代傳統(tǒng)的形成奠定了基礎(chǔ)。

　　【關(guān)鍵詞】民事訴訟法；
法律移植；
清末修律

　　中國(guó)古代以“諸法合體”的律典編纂方式為基本的法律形式，并無(wú)獨(dú)立的民事法典，也無(wú)獨(dú)立的民事訴訟法典。[1]近代意義上的民事訴訟法是19 世紀(jì)后期隨著西方法學(xué)的輸入，特別是在20 世紀(jì)初期開(kāi)始的近代法典編纂運(yùn)動(dòng)的歷史背景下出現(xiàn)的。多年來(lái)，法學(xué)界一般認(rèn)為中國(guó)近現(xiàn)代的民事訴訟法是清末移植和吸收大陸法系國(guó)家民訴法典模式的產(chǎn)物，但對(duì)與此有關(guān)的進(jìn)一步的問(wèn)題，如西方民訴法的知識(shí)理論體系最初如何——是誰(shuí)又是通過(guò)什么方式引進(jìn)到中國(guó)來(lái)的；
作為法律教育的一門學(xué)科，它又是如何在我國(guó)建立和發(fā)展起來(lái)的；
以及與此密切相關(guān)的我國(guó)民訴法典編纂的最初情形等等，還都缺乏專門、系統(tǒng)的梳理（如在柴發(fā)邦主編的《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》、劉家興主編的《民事訴訟法學(xué)教程》等流行的教科書(shū)中，對(duì)于中國(guó)近代民事訴訟法的歷史發(fā)展都是一筆帶過(guò)，或語(yǔ)焉不詳。此外有關(guān)的專門論述也極為少見(jiàn)。）。本文依據(jù)現(xiàn)有的一些材料，對(duì)上述問(wèn)題作初步的考察。

　　一、西方民訴法的最早傳入：《法國(guó)律例•民律指掌》

　　從目前可見(jiàn)到的文獻(xiàn)史料來(lái)看，西方國(guó)家的民事訴訟法最早傳入中國(guó)，并不始于晚清修律之際，而是在此之前的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，即19 世紀(jì)80 年代翻譯成中文的法國(guó)民事訴訟法。

　　清光緒六年(1880) 秋，時(shí)任京師同文館文化教習(xí)的法國(guó)人畢利干(Anatot. AdrienBillequin，1837-1894) 在北京譯成《法國(guó)律例》一書(shū)（該書(shū)的翻譯工作實(shí)際上是由畢利干口譯，同文館館生石雨化筆述共同完成的。由外國(guó)人口譯并由中國(guó)人加以筆記和文字潤(rùn)飾，這是當(dāng)時(shí)流行漢譯西書(shū)的方式。），由同文館聚珍版刊印。這部規(guī)模頗為龐大的譯著包括法國(guó)的刑律、刑名定范、商律、園林則例、民律、民律指掌共六種，凡六函四十六冊(cè)，其中的“刑名定范”即刑事訴訟法；
而“民律指掌”就是民事訴訟法。據(jù)畢利干編的《法漢合璧字典》(D ICT IONNA IRE FRANCA IS2CH INO IS) 的解釋，法文Code de p rocedu re civile 一詞譯為“民律指掌”，其中，P rocedu re 解釋為“經(jīng)動(dòng)官府”、“有控訟獄之事，涉訟”，[2](P109、112、541) 這個(gè)詞今天譯為手續(xù)、程序或訴訟程序；
而前者譯作民事訴訟法法典。[3](P1011) 畢利干在這部書(shū)的序言里解釋說(shuō)，所謂“民律指掌”，“系制定各項(xiàng)范圍，以便人人行其所執(zhí)之權(quán)也，一遇因事到官，考其所執(zhí)之權(quán)是否切實(shí)，如無(wú)異議，則其所執(zhí)之權(quán)為牢不可破之權(quán)，應(yīng)令照權(quán)遵行�！盵4](凡例序)

　　毫無(wú)疑問(wèn)，由畢利干翻譯出的“民律指掌”，是法國(guó)民事訴訟法典的第一個(gè)中文譯本，它的問(wèn)世，標(biāo)志著西方完整的民事訴訟法典開(kāi)始傳入中國(guó)。由于當(dāng)時(shí)海禁初開(kāi)，中西之間較為深入的文化交流剛剛開(kāi)始，像法律、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面的語(yǔ)言的理解和溝通都極為有限，加之又缺乏可資借鑒的(法典翻譯的) 先例，因此，這部最早漢譯過(guò)來(lái)的民事訴訟法，它的用語(yǔ)和概念，與這部書(shū)中其他部分法典的內(nèi)容一樣，令人費(fèi)解難懂。盡管如此，這畢竟是用中文來(lái)表述西方民事訴訟法體系的最早嘗試，并由此揭開(kāi)了西方民訴法輸入中國(guó)的序幕。在中國(guó)近現(xiàn)代的民事訴訟法學(xué)歷史上，這是值得我們珍視的。

　　二、20 世紀(jì)初期西方民訴法的大規(guī)模輸入

　　雖然早在1880 年代法國(guó)民事訴訟法就已被引入到中國(guó)來(lái)，但由于那個(gè)時(shí)代對(duì)西學(xué)的輸入總體上僅限于習(xí)西文、制洋器的初級(jí)階段，除為應(yīng)付交涉的需要而比較重視西方的國(guó)際公法外，像民訴法等引進(jìn)的西方內(nèi)國(guó)的某一部門法律，并沒(méi)有引起人們的注意。只是經(jīng)過(guò)將近20 年以后，情況才開(kāi)始有所轉(zhuǎn)變。維新變法，特別是經(jīng)過(guò)庚子之役以后立憲修律形勢(shì)的出現(xiàn)，西方的憲政和包括民訴法在內(nèi)的各個(gè)法律分支方才有規(guī)模的引進(jìn)中國(guó)，而這主要是通過(guò)以下一些途徑來(lái)進(jìn)行的：

　　其一，是由官方直接組織翻譯西方的民訴法典，供清政府編纂本國(guó)的民事訴訟法。晚清修律以“模范列強(qiáng)”為根本指導(dǎo)思想，新法的編纂大都以西方國(guó)家的法律為藍(lán)本，尤其像民訴法這類缺乏傳統(tǒng)的法律，完全靠移植西方國(guó)家現(xiàn)成的法典，而這首先就要翻譯大量的西方國(guó)家訴訟法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修訂法律情形并請(qǐng)歸并法部大理院會(huì)同辦理折》中所言，“參酌各國(guó)法律，首重翻譯”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1904 年至1909 年間，由修訂法律館組織翻譯的民訴法以及相關(guān)的法律就有：《日本裁判所構(gòu)成法》、《德意志舊民事訴訟法》、《德國(guó)改正民事訴訟法》、《德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競(jìng)賣法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《奧國(guó)民事訴訟律》以及《普魯士司法制度》、《日本民事訴訟法注解》、《日本民事訴訟法論綱》等立法資料。[5](P208—211) 以上民訴法的翻譯，雖然數(shù)量不少，但突出集中在德、日兩國(guó)，特別是日本的民事訴訟法上；
而且，這些法律也大都是由留日的法科學(xué)生翻譯的。

　　與此同時(shí)，留日學(xué)生還翻譯出版了許多日本的民訴法書(shū)籍。根據(jù)有關(guān)近現(xiàn)代漢譯日本書(shū)目的統(tǒng)計(jì)（此處統(tǒng)計(jì)是根據(jù)由實(shí)藤惠秀監(jiān)修，譚汝謙主編，小川博編輯的《中國(guó)譯日本書(shū)綜合目錄》一書(shū)作出的。該書(shū)政治、法律部分所錄書(shū)籍，以清季至1978 年近百年間日本文獻(xiàn)之中文翻譯單行本為主�！胺步�(jīng)考訂為譯自日本語(yǔ)文者，不分雅俗，悉予收錄，籍以記錄近代中日文化關(guān)系之一面……包括日本人士所著譯之漢本書(shū)籍及資料叢輯，而在中國(guó)各地翻刻發(fā)售者�！�(凡例)），當(dāng)時(shí)翻譯的日本民訴法書(shū)籍計(jì)有：

　　1.木尾原仲治著，范迪吉等譯《民事訴訟法釋義》，普通百科全書(shū)之一，線裝本，光緒二十九(1903) 年，上海會(huì)文學(xué)社印行。

　　2.板倉(cāng)松太郎著，歐陽(yáng)葆真、朱泉璧編輯《民事訴訟法》，“政法叢編”之一種，光緒三十一(1905) 年，湖北法政編輯社行印。

　　3.巖田一郎著，李穆等編譯《民事訴訟法》，“法政講義”第一集第5 冊(cè)，光緒三十三(1907) 年丙午社印行。

　　4.清水鐵太郎著，劉積學(xué)譯《法律顧問(wèn)》，民事訴訟法為該書(shū)所介紹的四種法律之一，1911 年以前上海群益社出版。

　　5.高木豐三著，陳輿年譯《民事訴訟法論綱》(2 冊(cè)) ，“法學(xué)名著”之一種，上海商務(wù)印書(shū)館，1913 年第3 版。

　　6. 松岡義正著，張之本譯《民事證據(jù)論》(2 冊(cè)) ，法學(xué)叢書(shū)之一種，上海會(huì)文堂，1931年出版。

　　除了專門的書(shū)籍以外，當(dāng)時(shí)出版的包括民訴法內(nèi)容的其它漢譯資料還有法規(guī)和辭書(shū)。前者如光緒三十三年(1907 年) 由日本政府編、劉崇杰等翻譯的《新譯日本法規(guī)大全》(10 冊(cè))；
后者有汪榮寶、葉瀾編纂的《新?tīng)栄拧?1903)、三浦熙等著的《漢譯新法律辭典》(徐用錫譯，京師譯學(xué)館，1905 年) 和田邊慶彌編的《漢譯日本法律經(jīng)濟(jì)辭典》(王我臧譯，上海，1909 年)。

　　其中，《新?tīng)栄拧贰搬尫ā币还?jié)列有專門的條目，最早對(duì)民事訴訟法的基本概念作了解釋：“因個(gè)人私權(quán)之侵犯，向國(guó)家所立之裁判所，求法律實(shí)行保護(hù)之方法者，調(diào)之民事訴訟法。此法之原則，有數(shù)大主義，凡聽(tīng)訟者務(wù)得兩造之真相，不得徒聽(tīng)一方之言論者，謂之雙方審訊主義。裁判官得據(jù)證調(diào)之結(jié)果，斟酌事實(shí)，決諸一心者，謂之自由判斷主義。茍無(wú)原告之申訴，斷無(wú)指定被告之權(quán)者，謂之不干涉審理主義。判決時(shí)胥本于口頭辯論，臨時(shí)判決者，謂之直接審理主義。據(jù)稟牘審理，流弊滋多，故必須兩造對(duì)審者，謂 之口頭審理主義。”[6](P34)

　　上述釋義是當(dāng)時(shí)從日本輸入的關(guān)于民事訴訟法的流行解釋。較之畢利干在《法國(guó)律例》中對(duì)“民律指掌”一詞所作的泛泛籠統(tǒng)的描述，這一解釋已經(jīng)相當(dāng)接近今天人們對(duì)民訴法的認(rèn)識(shí)和理解了。

　　法典文本以及相關(guān)法學(xué)書(shū)籍的翻譯，與譯者的語(yǔ)言能力、法學(xué)專業(yè)知識(shí)等方面的條件關(guān)系密切。留日學(xué)生正是利用日本與中國(guó)“同洲同文”的近便條件，迅速地將剛剛建立起來(lái)的日本近代法(學(xué)) 體系整體上照搬過(guò)來(lái)。當(dāng)然，這種照搬活動(dòng)的本身完全是一種學(xué)習(xí)、吸收、消化的理解過(guò)程。隨著中國(guó)新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，對(duì)民訴法的認(rèn)識(shí)和理解必須由少數(shù)留學(xué)生擴(kuò)大到更多的人，否則，和其他法律一樣，民訴法就會(huì)永遠(yuǎn)停留在紙面上，既不能被理解，又無(wú)法運(yùn)用。因此，要使從國(guó)外輸入的民訴法能為國(guó)人所接受，除了大量譯印書(shū)籍之外，還需要使民訴法廣泛傳播開(kāi)來(lái)的另一條途徑，即法律訓(xùn)練或教育。

　　中國(guó)近代的法律教育自1860 年創(chuàng)辦京師同文館開(kāi)始萌芽。上面已經(jīng)提到，該館教習(xí)畢利干譯出《法國(guó)律例》，但在當(dāng)時(shí)無(wú)甚影響。后來(lái)在1897 年秋成立的湖南實(shí)務(wù)學(xué)堂里，梁?jiǎn)⒊�曾將《法�?guó)律例》及其它外國(guó)法列為學(xué)堂的修習(xí)課目。1895 年在天津成立的中西學(xué)堂(即后來(lái)的天津大學(xué)) 是中國(guó)創(chuàng)辦的第一所近代意義上的大學(xué)，在1907 年的法律科課程設(shè)置中，列有“成案比較”、“訴訟法則”等課目，1905 年以后相繼開(kāi)辦的京師法律學(xué)堂、直隸法政學(xué)堂、京師法政學(xué)堂以及遍及全國(guó)的眾多法政學(xué)堂，都訂有完備的法律課程計(jì)劃，民事訴訟法和裁判所構(gòu)成法或裁判所編制法已經(jīng)成為學(xué)習(xí)法政專業(yè)的必修課目。1902 年重辦京師大學(xué)堂后，在首先開(kāi)辦的仕學(xué)館課章里也列有民訴法；
到1910 年正式開(kāi)辦法政分科大學(xué)時(shí)，“各國(guó)民法及民事訴訟法”已被訂為法律學(xué)的11 門主課之一。[7]

　　以上這些都清楚地表明，在本世紀(jì)最初的10 年里，民事訴訟法就已成為一門固定的法律專門課程，換句話說(shuō)，民事訴訟法作為法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立分支的地位已經(jīng)在中國(guó)基本上確立下來(lái)了。

　　三、最初講授的民訴法知識(shí)體系

　　在能夠講授所謂中國(guó)的民事訴訟法之前，那些最初開(kāi)辦的學(xué)堂里完全是由來(lái)自日本的民訴法理論知識(shí)體系占據(jù)著。以伍廷芳、沈家本于1906 年開(kāi)辦的京師法律學(xué)堂為例，在這個(gè)學(xué)堂講授民訴法的是修律館重金聘請(qǐng)的法律顧問(wèn)松岡義正(1870—?)。松岡于1892 年畢業(yè)于東京帝國(guó)大學(xué)法科，曾獲得法學(xué)士學(xué)位，并于1916 年被授予法學(xué)博士學(xué)位。在1906 年來(lái)華前，他任東京上訴法院推事。[8](P113) 在和清政府簽定的三年聘期里，他在法律學(xué)堂承擔(dān)了民法總則、物權(quán)、債權(quán)、親族法、相續(xù)法、民事訴訟法和破產(chǎn)法的講授。他可能是在中國(guó)最早講授民訴法的一個(gè)人。

　　作為日本法界閱歷豐富的司法實(shí)務(wù)家和清政府民訴法的起草成員，他完全根據(jù)日本現(xiàn)行的民訴法并參引別國(guó)法進(jìn)行講授。他的講授，經(jīng)汪有齡口譯，并由熊元襄依據(jù)講堂筆記和講者的著述，編成《民事訴訟法》一書(shū)，作為“京師法律學(xué)堂筆記”之一種，于清宣統(tǒng)三年(1911) 印行，此后連年再版，廣為行銷。按照這部講義，我們可以看到最初在中國(guó)講授和學(xué)習(xí)的民訴法知識(shí)體系的基本框架。

　　松岡義正講授的“民事訴訟法”除緒言外，依次分總論、訴訟關(guān)系、訴訟手續(xù)和執(zhí)行關(guān)系四編，其中：

　　緒言下分六章，依次是民事訴訟之本質(zhì)(權(quán)利之行使及權(quán)利之侵害、保護(hù)權(quán)利之手段、公力保護(hù))、民事訴訟之意義(實(shí)體的民事訴訟之意義——狹義和廣義、形式的民事訴訟之意義——狹義和廣義)、民事訴訟之主體(國(guó)家、當(dāng)事者)、民事訴訟之手段(私權(quán)之確定、私權(quán)之行使)、民事訴訟之目的物、民事訴訟的行為(訴訟行為、執(zhí)行行為及求此之行為)。總論分三章：民事訴訟法之意義(廣義和狹義)、民事訴訟法之內(nèi)容(訴訟關(guān)系、執(zhí)行關(guān)系)、民事訴訟法之效力范圍(關(guān)于人、地、時(shí)之效力范圍)。訴訟關(guān)系分三章：

　　第一章訴訟主體：第一節(jié)，國(guó)家；
第二節(jié)，裁判所：(一) 裁判所之意義，(二) 裁判所之種類(通常裁判、特別裁判所、區(qū)別之實(shí)用) ，(三) 裁判所之權(quán)限，(四) 裁判所之組織：11 裁判所之構(gòu)成，其下分：(1) 裁判所之獨(dú)立；
(2) 裁判所之組成(狹義裁判所、裁判所書(shū)記、執(zhí)達(dá)吏)；
(3) 裁判所之職員。21 裁判所之管轄，其下分：(1) 狹義裁判所之管轄和(2) 裁判所書(shū)記及執(zhí)達(dá)吏之管轄，狹義裁判所之管轄大別為法定管轄和合意管轄二項(xiàng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　其中前者包括事物之管轄(訴訟物之管轄、階級(jí)之管轄、職分之管轄) 和土地之管轄(普通裁判籍、特別裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍) ，后者包括管轄合意之性質(zhì)、管轄合意之要件、管轄合意之效力。31 裁判所職務(wù)之資格，下分：(1) 裁判所職員之除斥；
(2) 裁判所職員之忌避。(五) 法律上共助；
第三節(jié)，當(dāng)事者：(一) 當(dāng)事者之意義(狹義當(dāng)事者、廣義當(dāng)事者) ，(二) 當(dāng)事者之種類(原告及被告、主當(dāng)事者及從當(dāng)事者) ，(三) 當(dāng)事者之能力，下分：(1) 當(dāng)事者能力(當(dāng)事者能力者、當(dāng)事者能力之消滅)；
(2) 訴訟能力(訴訟能力者、訴訟能力之消滅)；
(3) 演述能力，(四) 代理及輔佐1.代理人，下分：(1) 法律上代理人；
(2) 訴訟代理人(訴訟代理權(quán)之發(fā)生、訴訟代理權(quán)之范圍、訴訟代理之效力、訴訟代理權(quán)之消滅)。2. 輔佐人(輔佐之成立、范圍、效力與消滅)。

　　第二章訴訟要件：第一節(jié)，訴訟要件之意義(權(quán)利保護(hù)要件、訴訟妨害事實(shí))；
第二節(jié)，訴訟要件之種類(因性質(zhì)之要件之種類、因效力之要件之種類)；
第三節(jié)，訴訟要件之效力。

　　第三章訴訟行為：第一節(jié)，訴訟行為之意義；
第二節(jié)，訴訟行為之要件；
第三節(jié)，訴訟行為之種類：(一) 當(dāng)事者之訴訟行為(方式、目的、內(nèi)容、地位、取消、懈怠) ，(二) 裁判所之行為，下分：(1) 方式；
(2) 目的(訴訟之指揮、秩序之維持、訴訟之裁判、證明行為)；
(3) 內(nèi)容；
(4) 取消；
(5) 懈怠。第四節(jié)，訴訟行為之外部關(guān)系，包括用語(yǔ)、口頭及書(shū)面、場(chǎng)所、時(shí)期(期日、期間、期日及期間之合計(jì)、懈怠)。

　　訴訟手續(xù)分五章：

　　第一章訴訟手續(xù)之主義，下為11 節(jié)：口頭審判主義及書(shū)面審判主義、公開(kāi)審判主義及不公開(kāi)審判主義、直接審查主義及間接審理主義、不干涉審理主義及干涉審理主義、當(dāng)事者訴訟進(jìn)行主義及職權(quán)進(jìn)行主義、當(dāng)事者處分主義及裁判所職權(quán)主義、當(dāng)事者雙方審理主義及一方審理主義、當(dāng)事者同等主義及當(dāng)事者不同等主義、口頭辯論一體主義及訴 訟行為同時(shí)主義、證據(jù)分離主義及證據(jù)結(jié)合主義、自由心證主義及法定證據(jù)主義。

　　第二章訴訟手續(xù)之種類，分3 節(jié)：要口頭辯論之訴訟手續(xù)及不要口頭辯論之訴訟手續(xù)、本人訴訟及辯護(hù)士訴訟、通常訴訟及特別訴訟。

　　第三章通常訴訟：第一節(jié)，第一審訴訟手續(xù)：(一) 地方裁判所手續(xù)：1. 開(kāi)始手續(xù)，2. 審理手續(xù)(證據(jù)之意義、證據(jù)之種類、立證責(zé)任) ，3. 終結(jié)手續(xù)，4.特種手續(xù)(欠席手續(xù)、中斷中止及休止、再開(kāi)手續(xù)、判決之更正及補(bǔ)充、差戾后手續(xù)) ，(二) 區(qū)裁判所手續(xù)。第二節(jié)，上級(jí)裁判所手續(xù)(控訴手續(xù)、上告手續(xù)、抗告手續(xù))。第三節(jié)，再審手續(xù)。

　　第四章特別訴訟，共7 節(jié)：督促手續(xù)，證書(shū)訴訟，為替訴訟，假差押訴訟，假處分訴訟，破產(chǎn)訴訟，人事訴訟。

　　第五章并合訴訟，分2 節(jié)：因當(dāng)事者之行為之并合訴訟，因裁判所之行為之并合訴訟。

　　第四編執(zhí)行關(guān)系分執(zhí)行主體、執(zhí)行要件、執(zhí)行行為和執(zhí)行手續(xù)共四章。據(jù)編者介紹，這個(gè)民訴法體例所依據(jù)的皆日本現(xiàn)行法；
并深信這是向中國(guó)讀者詮釋民訴法的權(quán)威版本�！皷|人說(shuō)東法，夸者什九。好而不知其惡，謂為尊內(nèi)可也。容亦識(shí)有未逮，講者義不媚法，抑揚(yáng)適如其分。是非取舍，燦若燭照。東來(lái)之說(shuō)，此為純正。”而關(guān)于這個(gè)版本與我國(guó)之間的聯(lián)系，編者強(qiáng)調(diào)：“講者為我法律館起草民訴法委員會(huì)之一員，故本編形式雖出日本法，而其精神直貫注我國(guó)民訴法草案之全部，允足為研究新法者之重要材料�！盵9](例言)

　　四、民事訴訟法的誕生：立法背景、理由與批評(píng)

　　清末新式法典的編纂工作，從根本上導(dǎo)源于光緒二十六年十二月十日(1901 年1 月29 日) 頒布的那道著名的上諭，它要求對(duì)于“現(xiàn)在情弊，參酌中西政治，舉凡朝章、國(guó)政、吏治、民生、學(xué)校、科舉、軍制、財(cái)政，當(dāng)因當(dāng)革，當(dāng)省當(dāng)并”者，悉加更張。毫無(wú)疑問(wèn)，這是一項(xiàng)改革包括王朝整個(gè)法律制度在內(nèi)的根本性命令。[10](第四冊(cè)P4602)次年，朝廷又諭，“著派沈家本、伍廷芳將一切見(jiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理�！盵11](卷244，刑三，總P9881) 由此揭開(kāi)了晚清修律，也即中國(guó)近代法典編纂的序幕。

　　清朝政府決定修訂“一切現(xiàn)行法律”，一方面出于新政詔諭所確立的變革方向，但更重要的原因是為了挽回法權(quán)，即已令清朝統(tǒng)治者痛首不已的領(lǐng)事裁判權(quán)。按照光緒二十八年(1902) 《中英續(xù)議通商行船條約》以及隨后與美、日、葡所訂立的條約，西方列強(qiáng)與清廷議定，“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各國(guó)律例改同一律……一俟查悉中國(guó)律例情形及其審判辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善”，即允棄其治外法權(quán)。[12](P137—139) 這就意味著，為收回治外法權(quán)，為挽已經(jīng)處于內(nèi)外交困中的王朝統(tǒng)治，清廷需要重新建立一套與“各國(guó)律例”完全一致的法律體系和司法審判制度，特別是作為西方列強(qiáng)侵奪我國(guó)法權(quán)每每以為借口的民刑不分和審判制度的不備，訴訟法以及相關(guān)法律的起草，更是修律的一個(gè)重要領(lǐng)域。事實(shí)上，晚清新法的制定，也正是以訴訟法的制定為切入點(diǎn)的。這就是晚清起草訴訟法的一般歷史背影及其特殊意義。

　　自1902 年命沈、伍二人修律之后的幾年里，沈的工作重點(diǎn)主要在圍繞《大清律例》 的刪修，尚未涉及訴訟法的制定。

　　光緒三十一年(1905) ，沈家本等在復(fù)議御史劉彭年關(guān)于恢復(fù)刑訊折的奏議中，對(duì)劉要求編定訴訟法的建議表示認(rèn)同，并認(rèn)為訴訟法的編定應(yīng)有待于刑律修訂的完畢；
但后者又“必得訴訟法相輔而行，方能推行無(wú)阻”，故此主張準(zhǔn)經(jīng)刪修的《大清律例》為實(shí)體法，先行“編輯簡(jiǎn)明訴訟法章程”，以此與列強(qiáng)“齊一法制，取彼之長(zhǎng)，補(bǔ)我之短”。[5](P300) 隨即奏進(jìn)了一部合刑事、民事于一體的訴訟法，綜計(jì)全編為五章，凡260 條：第一章總綱(分4 節(jié)：刑事民事之別、訴訟時(shí)限、公堂、各類懲罰) ，第二章，刑事規(guī)則(分7 節(jié)：捕逮、拘票搜查及傳票、關(guān)提、拘留及取保、審訊、裁判、執(zhí)行各刑及開(kāi)釋) ，第三章民事規(guī)則(分11 節(jié)：傳票、訴訟之值未逾500 元者、訴訟之值逾500 元者、審訊、拘提圖匿被告、判案后查封產(chǎn)物、判案后監(jiān)禁被告、查封在逃被告產(chǎn)物、減成償債及破產(chǎn)物、和解、各票及訟費(fèi)) ，第四章刑事民事通用規(guī)則(分4 節(jié)：律師、陪審員、證人、上控) ，第五章中外交涉案件，末附頒行例3 條。此法條文雖簡(jiǎn)，但內(nèi)容甚為詳備。[13](P981—982)

　　對(duì)于訴訟法應(yīng)有其獨(dú)立的地位以及區(qū)分刑事、民事訴訟的必要的理由，修律大臣在《奏訴訟法請(qǐng)先試辦折》里面作了十分周詳?shù)年U述，大體上可歸為以下幾點(diǎn)：

　　首先，從體、用關(guān)系的角度來(lái)看，“法律一道”，“大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全，無(wú)以標(biāo)立法之宗旨；
用不備，無(wú)以收行法之實(shí)功。二者相因，不容偏廢�！�

　　其次，比較中外的司法制度，中國(guó)的訴訟斷獄之制，附于刑律，刑部專理刑名，戶部專理錢債、田產(chǎn)，“微有分析刑事、民事之意”；
而泰西各國(guó)訴訟之法，均另輯專書(shū)，復(fù)析為民事、刑事二項(xiàng)。相形之下，中國(guó)的審斷辦法，“亟應(yīng)擴(kuò)棄，以期詳備”。之所以如此，是因?yàn)樵诋?dāng)今華洋訟案日益繁多的情況下，“外人以我審判與彼不同，時(shí)存歧視；
商民又不諳外國(guó)法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因?qū)こ��?zhēng)訟細(xì)故，釀成交涉問(wèn)題，比年以來(lái)，更仆難數(shù)。若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充，大用未妙，于法政仍無(wú)濟(jì)也。”而權(quán)衡中外之制，具體為我國(guó)當(dāng)前亟應(yīng)取法的，主要是陪審和律師二端。設(shè)立陪審員的理由在于，一方面它和中國(guó)古法——《周禮》三刺之法、孟子“國(guó)人殺之”的旨趣近似；
另一方面，一個(gè)人司法，畢竟知識(shí)有限，而依靠眾人為之聽(tīng)察，易明真?zhèn)�。關(guān)于律師，蓋人因訟對(duì)簿公庭，惶悚之下，往往言詞失措，因此宜用律師代理一切質(zhì)問(wèn)、對(duì)詰、復(fù)問(wèn)各事。而且通商各埠已準(zhǔn)外國(guó)律師辯案，若華人訟案借外人辯護(hù)，則捍格不通，且領(lǐng)事治外之權(quán)因之滋蔓，后患不堪設(shè)想。以上二者，都是我國(guó)所不具備的，它們是“挽回法權(quán)最要之端”。

　　最后，以日本的成功經(jīng)驗(yàn)為例，指出日本舊行中律，但維新以后，踵武泰西，于明治二十三年間，先后頒行民事、刑事訴訟等法，卒使各國(guó)僑民歸其鈐束，借以挽回法權(quán)。

　　推原其故，未始不由于裁判、訴訟咸得其宜。[14](P279—280)

　　以上要求先行試辦刑民訴訟法的理由，實(shí)際上主要是強(qiáng)調(diào)了中國(guó)與西方現(xiàn)存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，盡快將訴訟法獨(dú)立出來(lái)，并區(qū)別刑民二者，是縮短這一差距、將中國(guó)法制與各國(guó)通例改同一律的必然選擇。至于為什么要縮短這個(gè)差距，答案再簡(jiǎn)單不過(guò)，即為了挽回法權(quán)。

　　《刑事民事訴訟法》奏進(jìn)之后，清廷對(duì)此的態(tài)度十分慎重。在同年(1906) 四月初二 日的上諭中指出，法律事關(guān)重大，各將軍、督撫、都統(tǒng)等應(yīng)就所纂各條，悉心體察和研究，看它究竟與現(xiàn)在的民情風(fēng)俗能否通行，有無(wú)捍格之處，并即行將審查結(jié)果屢晰條分，據(jù)實(shí)具奏。

　　光緒三十三年(1907) ，各省先后復(fù)奏，均擬請(qǐng)漸緩施行。在對(duì)草案的眾多批駁中，張之洞的觀點(diǎn)最具代表性�？偟恼f(shuō)來(lái)，他認(rèn)為該草案“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國(guó)名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”，隱患實(shí)深。他承認(rèn)值此環(huán)球交通之世，應(yīng)當(dāng)取法東西各國(guó)政法，但這必須和中國(guó)的民情風(fēng)俗、法令源流通籌熟計(jì)，然后量為變通。以免官民惶惑，無(wú)所適從。而且中國(guó)目前也不具備條件，自承審官、陪審員到律師、證人等，無(wú)專門學(xué)問(wèn)，無(wú)公共道德，若為挽回法權(quán)而貿(mào)然舉行(陪審、律師) ，勢(shì)必造成難挽法權(quán)而轉(zhuǎn)滋獄訟的后果。再者，編纂法律應(yīng)當(dāng)先體后用。西洋各國(guó)也是先有刑、民法而后有刑、民訴訟法，未聞訴訟法首先頒行的事例。因此，我國(guó)修訂法律，應(yīng)先定律條，再定刑、民訴訟法：“由本及支，次第秩然”，“期于民情風(fēng)俗——無(wú)阻礙而后可”。[11](P9887—9888)1906 年奏進(jìn)的這部《刑事民事訴訟法》，是清末“改變舊律、修訂新法入手第一著”，[11](文錦藻P9882) 其主要的特點(diǎn)在于，它將中國(guó)古代法律與近代的西方法律加以折中，“劃出舊律訴訟、斷獄兩門，統(tǒng)名為訴訟法；
又劃出舊律戶律各條，名曰民事訴訟法，與刑事訴訟截然分立。一切仿照日本法規(guī)，行政、司法各分權(quán)限，不容混淆”，它突出地采用了已為各國(guó)通例的陪審和律師之制，由此開(kāi)創(chuàng)了打破中國(guó)傳統(tǒng)“諸法合體、民刑不分”的法典體例，制定專門的訴訟法的立法實(shí)踐。盡管這部法案因遭各省的反駁而終告廢棄，但它的出現(xiàn)，預(yù)示著單獨(dú)起草專門的民事訴訟法典已經(jīng)成為晚清修律中不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)。就在這部法律被議廢當(dāng)年(1907) 的十月二十七日，修訂法律館又開(kāi)始起草民事訴訟法律，至宣統(tǒng)二年(1910) 十二月二十七日奏明告成，“開(kāi)我國(guó)將民事訴訟法單獨(dú)立法之先河”。[15]](P84)

　　該草案以德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本，共分四編，800 條。第一編審判衙門(分5 章：事物管轄、土地管轄、指定管轄、合意管轄、審判衙門職員之回避拒卻及引避)；
第二編當(dāng)事人(分7 章：能力、多數(shù)當(dāng)事人、訴訟代理、訴訟輔佐人、訴訟費(fèi)用、訴訟擔(dān)保、訴訟救濟(jì))；
第三編普通訴訟程序，分5 章，第一章總則(共8 節(jié)：當(dāng)事人書(shū)狀、送達(dá)、日期及期間、訴訟行為之濡滯、訴訟程序之停止、言詞辯論、裁判、訴訟筆錄) ，第二章地方審判廳第一審訴訟程序，共7 節(jié)：起訴、準(zhǔn)備書(shū)狀、言詞辯論、證據(jù)(又分通則、人證、鑒定、書(shū)證、檢證、證據(jù)保全6 款)、裁判、缺席判決、假執(zhí)行之宣示，第三章初級(jí)審判廳之程序，第四章上訴程序(分3 節(jié)：控告程序、上告程序、抗告程序) ，第五章再審程序；
第四編特別訴訟程序，分5 章，第一章督促程序、第二章證書(shū)訴訟、第三章保全訴訟、第四章公示催告程序、第五章人事訴訟(分4 節(jié)：宣告禁治產(chǎn)程序、宣告準(zhǔn)禁治產(chǎn)程序、婚姻事件程序、親子關(guān)系事件程序)。

　　這部草案雖然由于清朝的覆亡而未及正式頒行，但卻為民國(guó)政府有條件的加以援用，并為以后歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎(chǔ)。

　　【注釋】

　　作者為西北政法學(xué)院講師。

　　[1]張晉藩主編. 中國(guó)古代民事訴訟制度〔M 〕. 成都: 巴蜀書(shū)社, 1999.

　　[2]A 1B ILL EQU IN. 法漢合璧字典öD ICT IONNA IRE FRANCA IS2CH INO IS 〔Z〕.PEK IN GTYPO GRA PH IE DU PE I2T’AN G、PAR IS E1L EROU X 28, RU E BONA PARTE. 28: 1891.

　　[3]法漢詞典〔Z〕. 上海: 上海譯文出版社, 1982.

　　[4]法國(guó)律例〔Z〕. 〔法〕畢利干口譯, 石雨華筆述, 北京: 同文館聚珍版, 光緒六年(1880) .

　　[5]李貴連. 沈家本傳〔M 〕. 北京: 法律出版社, 2000.

　　[6]汪榮寶, 葉瀾編纂. 新?tīng)栄拧瞆〕. 上海: 上海明權(quán)社版, 光緒二十九年(1903) , 日本: 東京并木活版所印刷.

　　[7]王健. 中國(guó)近代的法律教育〔D〕. 北京: 中國(guó)政法大學(xué), 1999.

　　[8]彭時(shí)編. 世界法家人名錄〔A 〕. 鄭競(jìng)毅編著. 法律大辭書(shū)補(bǔ)編〔Z〕.上海: 商務(wù)印書(shū)館, 1936.

　　[9]熊元襄編輯. 民事訴訟法〔Z〕. 北京: 安徽法學(xué)社, 中華民國(guó)二年(1913) 第三版.

　　[10]朱壽朋編. 光緒朝東華錄〔Z〕. 北京: 中華書(shū)局, 1958.

　　[11]劉錦藻. 清朝續(xù)文獻(xiàn)通考〔Z〕.杭州: 浙江古籍出版社影印第二版, 2000.

　　[12]辛丑和約訂立以后的商約談判〔Z〕. 北京: 中華書(shū)局, 1994.

　　[13]謝振民編, 張知本校訂. 中華民國(guó)立法史〔M 〕. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 20001

　　[14]丁賢俊, 喻作風(fēng)編.伍廷芳集〔M 〕. 北京: 中華書(shū)局, 1993.

　　[15]]臺(tái)灣國(guó)史館編. 中華民國(guó)史法律志(初稿) 〔M 〕. 臺(tái)北, 1994.

　　《法律科學(xué)》

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