程漢大：法治的英國(guó)經(jīng)驗(yàn)

　　法治是全人類的共同追求。但是，不同國(guó)家的法治道路卻各有各的不同：有的國(guó)家既漫長(zhǎng)又曲折，歷經(jīng)坎坷才終達(dá)目的，有的國(guó)家歷經(jīng)艱難曲折后至今也未實(shí)現(xiàn)。但是，也有的國(guó)家就比較順利，并且較早地獲得了成功，英國(guó)就是這樣的國(guó)家。盡管英國(guó)的法治進(jìn)程不敢說是不漫長(zhǎng)的，但曲折的確比較少，中斷和反復(fù)從未發(fā)生，堪稱是一條成功之路。那么，英國(guó)的法治之路是怎樣取得成功的？有何經(jīng)驗(yàn)與啟示？本文擬首先分四個(gè)關(guān)鍵性歷史“網(wǎng)結(jié)”， 粗線條地追溯英國(guó)法治歷程，然后就英國(guó)的法治經(jīng)驗(yàn)談一點(diǎn)個(gè)人不成熟的看法。

　　一、盎格魯－撒克遜習(xí)慣法與法治的起步

　　英國(guó)的法治進(jìn)程始于建國(guó)之時(shí)，源于古代日耳曼人的原始習(xí)俗。

　　公元5世紀(jì)中葉，盎格魯－撒克遜人入侵不列顛。盎格魯－撒克遜人原本生活在歐洲大陸，屬于日爾曼人分支。入侵不列顛之前，尚處于氏族社會(huì)解體階段，社會(huì)秩序主要依靠原始部族習(xí)慣來維持，而維護(hù)和執(zhí)行部族習(xí)慣的機(jī)構(gòu)是各級(jí)民眾大會(huì)，即部族大會(huì)、千戶區(qū)大會(huì)和百戶區(qū)大會(huì)。大會(huì)通常在稱為“法律之丘”的山腳下舉行，山丘之顛立一巨大石柱，象征法律的至高無上。

屆時(shí)，會(huì)場(chǎng)四周樹以木樁，用一根稱之為“圣圍”的長(zhǎng)繩圈圍起來，圈內(nèi)之地是“和平圣地”。會(huì)議由所屬區(qū)域內(nèi)的全體自由民組成，開始時(shí)首先舉行靜肅儀式，由主持人（即各級(jí)首領(lǐng)或長(zhǎng)老）莊嚴(yán)宣告：“余要求諸位靜聽，不聽者禁之�！崩^而由一名或幾名被大家公認(rèn)為精通習(xí)慣的宣法者提議制裁方式，最后由全體與會(huì)自由民通過撞擊武器的方式做出判決。

“法律之丘”、“圣圍”、“圣地”等歷史遺跡證明，日耳曼人自古就有較強(qiáng)的法律意識(shí)。另據(jù)塔西陀《日爾曼尼亞志》描寫，古日耳曼人即便是在娛樂和賭博中，也都“正經(jīng)其事地”認(rèn)真對(duì)待游戲規(guī)則，“甚至當(dāng)賭本輸光了的時(shí)候，把自己的身體自由拿來作孤注一擲。輸家情愿去做奴隸；
即使他比對(duì)方年輕力壯一些，也甘心被縛著去拍賣。” 龐德認(rèn)為，這種習(xí)慣體現(xiàn)了一種“嚴(yán)格法的精神”。

　　入侵不列顛后，盎格魯－撒克遜人把古日耳曼人的“嚴(yán)格法的精神”和不成文習(xí)慣隨身帶入英倫，并把它們奉為治理國(guó)家、維護(hù)社會(huì)秩序的主要手段，于是形成了英國(guó)早期的習(xí)慣法。與此同時(shí)，盎格魯－撒克遜人建立起了郡區(qū)-百戶區(qū)-村鎮(zhèn)三級(jí)行政區(qū)劃體系和以郡法院、百戶區(qū)法院為主體的公共法院(Communal Courts)體系，作為適用習(xí)慣法的機(jī)構(gòu)，繼續(xù)保持了古日爾曼人的大眾集會(huì)式司法傳統(tǒng)。

　　眾所周知，習(xí)慣法不是由某個(gè)權(quán)勢(shì)人物或機(jī)構(gòu)所刻意制定、然后“自上而下”、“由外及里”強(qiáng)加于社會(huì)的“國(guó)家法”、“制定法”，而是人民大眾約定俗成的產(chǎn)物，是自生自發(fā)的“社會(huì)法”、“大眾法”。它們“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里”。盧梭認(rèn)為，習(xí)慣法是所有法律中最重要的一種，其他一切法律成功與否都仰賴于它，因?yàn)槠渌�法律“都只不過是穹窿頂上的拱梁，而唯有慢慢誕生的風(fēng)尚才最后構(gòu)成那個(gè)穹窿頂上的不可動(dòng)搖的拱心石�！� 哈耶克則稱社會(huì)自發(fā)生成的習(xí)慣法為“內(nèi)部規(guī)則”，稱政府立法產(chǎn)生的制定法為“外部規(guī)則”，并認(rèn)為，“外部規(guī)則”“只對(duì)我們稱之為政府的組織的成員有約束力”, 而“內(nèi)部規(guī)則”“則會(huì)限定所有社會(huì)成員的許可行動(dòng)的范圍”， 就是說，“內(nèi)部規(guī)則”是普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而“外部規(guī)則”通常是不具備這種屬性的。因此，相對(duì)于國(guó)家制定法來說，習(xí)慣法天生具有兩大優(yōu)越性：一是它們通常都是體現(xiàn)社會(huì)公意和公益的良法，因?yàn)閺牧?xí)慣到習(xí)慣法的演化過程，亦即社會(huì)大眾對(duì)良莠雜陳的習(xí)慣進(jìn)行“去惡存良”的選擇過程。二是它們通常都能得到社會(huì)成員的普遍信仰和服從，即使貴為國(guó)王，也不能置身其外，更不能凌駕其上�？傊�，良善性和實(shí)效性是習(xí)慣法與生俱來的本質(zhì)屬性，而這兩點(diǎn)恰恰是亞里斯多德所說的法治之法的基本要求。

　　由于立法權(quán)和司法權(quán)從來就沒有集中于國(guó)王政府手中，而是保留在了社會(huì)大眾手中，故而建國(guó)伊始英國(guó)就形成了“王在法下”的法治傳統(tǒng)。愛德華一世時(shí)的一位法學(xué)家大膽斷言，國(guó)王“根據(jù)法律而不是個(gè)人意志來引導(dǎo)他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律�！� 該傳統(tǒng)的一個(gè)有效保障和形象化體現(xiàn)就是國(guó)王加冕宣誓。從8世紀(jì)起，英國(guó)的每一位新國(guó)王就職之前，都必須跟隨坎特伯雷大主教的提問，逐條宣誓作答，其中必不可少的幾條內(nèi)容是保證維護(hù)公認(rèn)的習(xí)慣法、公正執(zhí)法、懲惡揚(yáng)善、伸張正義等�？梢�，英王的加冕宣誓旨在宣示國(guó)王義務(wù)和責(zé)任，這與我國(guó)古代皇帝登基大典旨在張揚(yáng)權(quán)力形成鮮明的對(duì)照。如果國(guó)王背信食言，將有可能被廢黜，甚至招致殺身之禍。

　　托克維爾曾指出，一個(gè)人的性格特征和人生道路往往決定于可塑性最強(qiáng)的嬰兒時(shí)期，亦即取決于第一時(shí)間接觸外部世界時(shí)的最初感受�！耙粋�(gè)民族，也與此有些類似。每個(gè)民族都留有他們起源的痕跡。他們興起時(shí)期所處的有助于他們發(fā)展的環(huán)境，影響著他們以后的一切�！� 早期習(xí)慣法劃定了英國(guó)未來發(fā)展的法治走向。從此，英國(guó)就沿著這個(gè)方向義無反顧地一路走了下去。

　　二、諾曼封建法與英國(guó)法治的成長(zhǎng)

　　1066年諾曼征服后建立起來的諾曼王朝，全盤繼承了盎格魯－撒克遜時(shí)代的習(xí)慣法和大眾化司法傳統(tǒng)。征服者威廉一世即位之初就廣告天下：“保持愛德華國(guó)王有關(guān)土地及所有其他事項(xiàng)的全部法律。” 另一方面，諾曼征服加速了英國(guó)封建制度的確立，并把臻于成熟的大陸封建法引入英國(guó)。封建法的引進(jìn)進(jìn)一步促進(jìn)了英國(guó)法治傳統(tǒng)的成長(zhǎng)。

　　所謂封建法，指的是調(diào)整封建領(lǐng)主與封臣權(quán)利－義務(wù)關(guān)系的規(guī)范體系，它是雙方合意的產(chǎn)物，而不是一方強(qiáng)加于另一方的結(jié)果。伯爾曼曾對(duì)封建法作過法理分析，指出，領(lǐng)主和封臣之間的關(guān)系不是一種單向的支配與服從關(guān)系，而是一種以互惠互利為前提的契約關(guān)系，就像一種婚姻契約。

在這種關(guān)系中，領(lǐng)主和封臣分別享有某些確定無疑的權(quán)利，同時(shí)又分別負(fù)有某些相對(duì)應(yīng)的確定無疑的義務(wù)。例如，封臣因領(lǐng)有領(lǐng)主的封地，必須效忠于領(lǐng)主，必須按照封地的大小向領(lǐng)主提供數(shù)量不等的騎士義務(wù)，繳納繼承稅、助錢或其他封建捐稅，必須應(yīng)召出席領(lǐng)主封建法庭，參與或接受“同等人”的審判。反過來，領(lǐng)主有權(quán)傳召封臣組成封建法庭，審理領(lǐng)主與封臣、封臣與封臣之間的糾紛案件，同時(shí)，領(lǐng)主也負(fù)有率軍作戰(zhàn)、維護(hù)正常秩序、保護(hù)封臣人身及土地財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。這些權(quán)利和義務(wù)作為法律規(guī)范分別制約著雙方的行為，倘若其中一方單方面拒絕履行自己的義務(wù)，或者要求習(xí)俗、慣例規(guī)定之外的權(quán)利，則被視為“違法”行為，此時(shí)另一方有權(quán)通過法律程序要求對(duì)方改正，即投訴于領(lǐng)主法庭，通過判決獲得救濟(jì)。倘若法律程序于事無補(bǔ)，受害一方有權(quán)宣布解除封建契約關(guān)系。若受害方是領(lǐng)主，可收回其封地；
若受害方是封臣，可“撤回效忠”。必要的時(shí)候，封臣甚至可以對(duì)領(lǐng)主兵戎相見，奪取領(lǐng)主的土地財(cái)產(chǎn)，但這只能是在法律解決徹底無望的情況下別無選擇時(shí)的最后手段，而且不得傷害領(lǐng)主及其家人的生命和身體安全。

　　從本質(zhì)上說，封建法屬于私法范疇，它所調(diào)整的僅僅是某個(gè)領(lǐng)主和某個(gè)（些）封臣的私人關(guān)系。但是，由于英國(guó)封建制度的確立是諾曼征服的結(jié)果，英王不僅是全國(guó)最大最高的領(lǐng)主——全國(guó)所有大大小小的貴族都是國(guó)王的封臣，而且是政治上名副其實(shí)的最高統(tǒng)治者——征服者的生殺予奪大權(quán)保證了諾曼王朝對(duì)全國(guó)的有效統(tǒng)治。這樣，最高領(lǐng)主和實(shí)權(quán)國(guó)君集于一身，從而使得原屬私法性質(zhì)的封建法實(shí)現(xiàn)了公法化轉(zhuǎn)化，或者說公、私法在此重合在了一起。于是，作為領(lǐng)主的國(guó)王所承擔(dān)的封建義務(wù)亦即作為封臣的貴族所享有的封建權(quán)利，實(shí)際上構(gòu)成了一套約束國(guó)家最高權(quán)力的公法（憲法）規(guī)范。在這套規(guī)范下，“每一個(gè)君主都是一個(gè)權(quán)力有限的君主”。

因此，封建法意外地充當(dāng)了“歷史的不自覺工具”，成為限制王權(quán)、推動(dòng)英國(guó)法治傳統(tǒng)成長(zhǎng)的積極力量。

　　據(jù)史料記載，諾曼王朝基本遵循了封建法的要求，通過每年定期召開三次的大會(huì)議和不定期召開的小會(huì)議（視為兩種不同形式的國(guó)王法庭），與貴族們一起裁決糾紛和商討國(guó)事。因此，盡管諾曼王權(quán)是當(dāng)時(shí)歐洲各國(guó)中最為強(qiáng)大的，有封建集權(quán)君主制之稱，但并未給英國(guó)法治傳統(tǒng)帶來負(fù)面影響，相反，借助于封建法對(duì)王權(quán)的限制，法律的權(quán)威和英國(guó)人的法治意識(shí)還有所增長(zhǎng)，這從當(dāng)時(shí)一位軼名詩人留下的一首法律贊歌就看得清清楚楚，他說：“法律高于國(guó)王的尊嚴(yán)。我們認(rèn)為法律是光亮，沒有光亮就會(huì)誤入迷途。如果國(guó)王不要法律，他就會(huì)誤入迷途�！�…有了法律，就會(huì)國(guó)泰民安，沒有法律，就會(huì)國(guó)家動(dòng)亂。法律這樣說：依靠我，國(guó)王才能統(tǒng)治，依靠我，制定法律的人才能受到公正的對(duì)待。國(guó)王不可以改變確立的法律，他只可以按照法律激勵(lì)和完善自身。依法者存，違法者亡”。

　　三、普通法與英國(guó)法治傳統(tǒng)的穩(wěn)固

　　諾曼征服帶來的另一影響更為深遠(yuǎn)和重大的后果，就是由此導(dǎo)致的強(qiáng)大王權(quán)使得1154年繼位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革，從而成功地將各地分散的習(xí)慣法和封建法統(tǒng)一起來，締造出了歐洲歷史上第一套具有近代特征的法律體系——普通法。正如英國(guó)著名法學(xué)家密爾松所說：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個(gè)世紀(jì)里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品”。

　　按常規(guī)邏輯推論，既然普通法是行政權(quán)擴(kuò)張的副產(chǎn)品，它理應(yīng)成為王權(quán)的御用工具，進(jìn)而成為妨礙法治進(jìn)步的不利因素，但實(shí)際結(jié)果恰好相反，普通法的產(chǎn)生為英國(guó)的法治進(jìn)程注入了新的更強(qiáng)勁的動(dòng)力。何以如此？其根本原因在于哈耶克所說的普通法是一套“自生自發(fā)秩序”，它是王室法官在司法實(shí)踐過程中通過判例的日積月累逐步形成的，而且是通過法官對(duì)既有判例的重新解釋和不斷開創(chuàng)新判例而實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展的。在此過程中，王權(quán)的實(shí)際作用只是充當(dāng)法官的后盾，為其造法活動(dòng)提供必要的舞臺(tái)和權(quán)威，而沒有直接參與法律的創(chuàng)制與適用。因此，普通法是“法官造的法”，是“法律人的法”，它不是專斷意志的產(chǎn)物，更不是權(quán)力的附庸，相反，它自始就具有獨(dú)立于權(quán)力之外的自治性。對(duì)此，哈耶克寫道：“（普通法）法官所旨在服務(wù)或努力維護(hù)并改進(jìn)的乃是一種并非任何人設(shè)計(jì)的不斷展開的秩序；
這種秩序是在權(quán)力機(jī)構(gòu)并不知道的情況下且往往與該機(jī)構(gòu)的意志相悖的情形下自我形成的；
它的擴(kuò)展會(huì)超出任何人以刻意的方式加以組織的范圍；
它也不是以服務(wù)于任何人之意志的個(gè)人為基礎(chǔ)的, 而是以這些個(gè)人彼此調(diào)適的預(yù)期為依憑的”。

　　在這樣的法律秩序下，法官通過遵循先例原則維護(hù)著法律的確定性，同時(shí)又通過司法解釋賦予普通法以與時(shí)俱進(jìn)的靈活性�！胺ü僬�是通過這種方式而變成了這個(gè)秩序的一部分�！薄� 因此, 法官肯定是保守的,……他不能致力于任何一種不是由個(gè)人行為規(guī)則決定的而是由權(quán)力機(jī)構(gòu)特定目的決定的秩序。法官不能關(guān)注特定的人或特定的群體的需求, 不能關(guān)注‘國(guó)家理由’或‘政府的意志’，也不能關(guān)注一種行動(dòng)秩序可能應(yīng)予服務(wù)的特定目的。” 所以，在英國(guó)，普通法“一直被認(rèn)為是獨(dú)立于政治權(quán)力機(jī)構(gòu)而存在的�！� 美國(guó)學(xué)者伍達(dá)德曾把這種自治屬性稱作普通法特有的“榮耀”，他說：“‘榮耀’是指它不把自己的存在歸功于任何單個(gè)并確定的法律制定者，即以固定而有限的形式將法律頒布‘下來’的神、國(guó)王或其他制定者。在很大程度上，這種法律傳統(tǒng)形成了它自己的生命，雖然它確實(shí)為法律職業(yè)所支配，但它仍然相對(duì)獨(dú)立于政法干預(yù)，因?yàn)椴⒉淮嬖谑裁磁c它密切結(jié)合的‘權(quán)威性的命令’”。

　　更為重要的是，普通法的內(nèi)在自治性通過系統(tǒng)配套的制度建設(shè)和嚴(yán)格的程序設(shè)施得到了有效保障�！白陨�自發(fā)”的產(chǎn)生發(fā)展過程決定了普通法的規(guī)范體系是自足自給的，它不但獨(dú)立于宗教和道德之外，而且獨(dú)立于政治之外。它有自己獨(dú)成一體的法院組織：在中央有固定于威斯敏斯特的普通訴訟法院、王座法院和財(cái)政法院，在地方有定期巡回全國(guó)的巡回法院，以及作為補(bǔ)充的由治安法官組成的基層季審法院。它有一套以富于理性的陪審制為核心、以令狀制度和“正當(dāng)法律程序”為基本原則的司法審判機(jī)制。它有自己的職業(yè)法官和律師隊(duì)伍，其中，法官全部由出類拔萃的資深律師擔(dān)任，因此，法官和律師關(guān)系密切，組成一個(gè)半封閉性的法律職業(yè)集團(tuán)。它有自己的一套學(xué)徒制法律教育制度，由四大律師會(huì)館（林肯會(huì)館、格雷會(huì)館、內(nèi)殿會(huì)館、中殿會(huì)館）和分別附屬于不同會(huì)館的9所初級(jí)法律學(xué)校組成，自主地開展法律教育、授予律師資格和進(jìn)行職業(yè)管理，不受政治當(dāng)局的控制。

　　法學(xué)理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)均已證明，法律自治是建立法治的必要前提。不過，法律自治從來就是一個(gè)動(dòng)態(tài)概念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　換言之，法治總是體現(xiàn)為法律自治程度由低到高的量變過程。一個(gè)國(guó)家走向法治的歷史，也就是法律自治程度逐步提高的歷史。因?yàn)槲覀冎�道，任何社�?huì)（包括國(guó)家產(chǎn)生之前的社會(huì)）都有某種形式的法律制度，而且，任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而，在不同形態(tài)的法律制度中，法治含量卻是大不相同的，有的法律制度中的法治含量多之又多，多到讓人們時(shí)時(shí)、事事、處處都能感受到法律的存在與威嚴(yán)；
有的法律制度中的法治含量則少之又少，少到幾近于無。對(duì)于這種含量的差異，美國(guó)法學(xué)家昂格爾曾用“出現(xiàn)法治”和“缺乏法治”兩個(gè)稍顯簡(jiǎn)單的概念來加以區(qū)別，他說，“比較古代中國(guó)和現(xiàn)代歐洲的法律經(jīng)驗(yàn)”可以看出，“它們分別代表了出現(xiàn)法治和缺乏法治的兩種極端”，而其余的“大多數(shù)文明形態(tài)始終位于上述兩種極端之間。” 昂格爾的這個(gè)結(jié)論特別是關(guān)于古代中國(guó)法制法治含量最低的說法雖然有待商榷，但他試圖按照含量高低排序的思路是完全可以借鑒的�？傊�，法制研究不能僅僅停留在定性分析層面上，必須借鑒數(shù)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化分析方法，亦即引入法治含量概念。

　　那么，法治含量分析作為一種學(xué)術(shù)研究方法有沒有可操作性呢？我們認(rèn)為，盡管難以用數(shù)學(xué)上的精確數(shù)字來衡量和評(píng)斷法治，但完全可以借用英語語言學(xué)中的“比較級(jí)”、“最高級(jí)”之類的模糊方法，先設(shè)計(jì)一個(gè)評(píng)價(jià)模型，亦即指標(biāo)體系。

竊以為，這個(gè)體系模型至少應(yīng)當(dāng)由以下三個(gè)不同向度的變量指數(shù)組成：一是法律規(guī)范（包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范）的正義公正性，即法律規(guī)范的倫理道德性。

二是法律對(duì)社會(huì)生活的調(diào)節(jié)廣度與深度，即法律對(duì)社會(huì)生活的覆蓋范圍和滲透力度。其中，首當(dāng)其沖的是政治生活，而在這里面又以政治權(quán)力特別是最高政治權(quán)力是否受到法律的調(diào)節(jié)以及受其調(diào)節(jié)的范圍與程度最為關(guān)鍵。三是法律對(duì)社會(huì)生活調(diào)節(jié)過程的自治度、自主度，即法律運(yùn)作的獨(dú)立程度，其核心自然是司法獨(dú)立。這三者可稱之為“法治三維”�！叭�維”越高，法治含量就越高。反之，法治含量就越低。

　　如果這個(gè)“三維分析”模型能夠成立的話，那么以此為標(biāo)準(zhǔn)來做一橫向比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，普通法應(yīng)是當(dāng)時(shí)世界上法治含量最高的一套法律制度。東方國(guó)家（包括中國(guó)）的法律制度根本無法與之比擬，即使是因?yàn)橥晟频男问嚼硇远�受到韋伯高度贊譽(yù)的羅馬－大陸法也甘拜下風(fēng)。僅舉兩條理由即可證明：一是羅馬法有一條不容質(zhì)疑的原則性格言：凡帝王所好即為法律。按照查士丁尼的解釋，這一格言的原意是：“君主意志具有法律效力，因?yàn)椋╞ecause）人民用王權(quán)法把全部權(quán)力授予了國(guó)王”。但是，這句格言傳入英國(guó)后，卻被12世紀(jì)的英國(guó)普通法學(xué)家布萊克頓通過偷梁換柱式的擬制，曲解為“君主的意志，只有與王權(quán)法一致（in accordance with）時(shí)才是法律”。

通過布萊克頓的這一“偉大篡改”（麥基文語），原本內(nèi)含著專制取向的法律格言，轉(zhuǎn)化成了一條法治主義原則。所以，普通法對(duì)于原初意義上的上述羅馬法原則從來就是堅(jiān)決反對(duì)的。12世紀(jì)晚期的理查德二世就是因?yàn)槠髨D將該原則的本來意義推行于英國(guó)，聲稱“法律存在于國(guó)王口腹之中”，最后成為被廢黜的罪狀之一。

二是羅馬－大陸法實(shí)行秘密式的糾問制審判方法，這種方法立足于“有罪推定”，刑訊逼供在所難免。在歐洲大陸幾百年糾問制審判史上，無數(shù)的被告不堪皮肉之苦，屈打成招，幾乎找不出一個(gè)被告被判無罪的案例，難怪大陸法系各國(guó)普遍流行這樣一種說法：“一旦被推上被告席則毫無開釋希望”。而普通法實(shí)行的是公開式的陪審制，案件的審判是在陪審團(tuán)和旁聽席的眾目睽睽之下進(jìn)行的，沒有刑訊逼供的存身之地（只有在不用陪審團(tuán)的治安法官的預(yù)審中和16世紀(jì)的特權(quán)法庭上，人們才能找到刑訊逼供的些許歷史記載），而且，在歲月的流逝中，禁止刑訊逼供逐步固化為英國(guó)普通法的一條基本原則。

　　總之，由于普通法初步實(shí)現(xiàn)了法律的職業(yè)自治化和制度化，法治含量高，所以到15世紀(jì)末，隨著普通法制度的日臻完善，英國(guó)的法治傳統(tǒng)趨于穩(wěn)固。從此，法官們借助于有形制度的支撐，能夠理直氣壯地以“正義圣壇的主人”自居，勇敢地排斥包括國(guó)王在內(nèi)的外界強(qiáng)權(quán)的干預(yù)，獨(dú)立地行使司法審判權(quán)。不過，此時(shí)的英國(guó)距離法治的真正確立還有一段路程。

　　四、“光榮革命”與法治的確立

　　到16－17世紀(jì)，西方乃至整個(gè)人類的法治事業(yè)都遇到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。此時(shí)，絕對(duì)專制主義正以不可阻擋之勢(shì)風(fēng)靡歐洲大陸，從西班牙、葡萄牙到法蘭西、俄羅斯，紛紛走出封建割據(jù)時(shí)代，建立了以王權(quán)為中心的絕對(duì)君主專制制度。這時(shí)統(tǒng)治英國(guó)的都鐸王朝自然不會(huì)置身國(guó)際潮流之外，也試圖步歐陸專制王權(quán)的后塵。它通過宗教改革，摧毀了教會(huì)堡壘；
通過“政府革命”，從體制上強(qiáng)化了國(guó)王政府的政治權(quán)威。在中央政府，設(shè)立了樞密院，取代了原先松散低效的諮議會(huì)。樞密院由出身社會(huì)中下層的欽命大臣組成，他們忠君不二，精明干練，成為都鐸王權(quán)最得力的統(tǒng)治工具。在地方政府，都鐸王朝擴(kuò)大了各郡治安法官的職權(quán)，把他們變成了中央王權(quán)的“雜役女傭”，全權(quán)負(fù)責(zé)地方管理。在司法上，都鐸王朝建立了星室法院、高等委任法院、北方法院、威爾士邊區(qū)法院等一系列特權(quán)法院，特權(quán)法院依附于行政權(quán)，采用糾問制，不用陪審團(tuán)。這樣，一套帶有專制主義傾向的政治體制建成了，王權(quán)的觸角從橫向說擴(kuò)及到社會(huì)生活的方方面面，從縱向說伸展到最基層的普通居民。

　　但是，經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，以普通法為載體的法治傳統(tǒng)此時(shí)已經(jīng)植根于英國(guó)日常生活和文化傳統(tǒng)中，成為橫亙?cè)诙艰I專制道路上的一個(gè)不可逾越的障礙。所以，都鐸王朝始終未敢將專制企圖推向極端，只能適可而止，自我滿足于“有限專制”。

在立法和決策上，都鐸諸王基本上遵循“正當(dāng)法律程序”行事，對(duì)普通法法官的獨(dú)立司法要求也算尊重，法官因政治原因而被蠻橫罷免的事例屈指可數(shù)。

所以，在全世界都屈從于絕對(duì)君主專制的國(guó)際大背景下，英國(guó)奇跡般地獨(dú)善其身，堅(jiān)守住了法治的底線。難怪在都鐸王權(quán)最強(qiáng)大的伊麗莎白一世統(tǒng)治時(shí)期，倫敦主教約翰•埃爾默仍堅(jiān)決否認(rèn)女王是專制君主，因?yàn)椤笆紫炔皇撬�在統(tǒng)治，而是法律在統(tǒng)治”。

　　然而，隨后上臺(tái)的斯圖亞特王朝卻沒有都鐸王朝那么明智和克制。該王朝信奉“君權(quán)神授”論和“王權(quán)無限”論，決心實(shí)行個(gè)人獨(dú)裁統(tǒng)治。于是，凡是不利于國(guó)王利益的法律活動(dòng)皆被取締，“即使閱讀愛德華三世時(shí)普通法法院的宗教案件審判檔案也被禁止，因?yàn)椋�那些檔案）與當(dāng)時(shí)的政治相悖�！� 如果案件涉及政府利益，國(guó)王經(jīng)常于開庭前召見法官，施加壓力，力圖操縱法庭判決。有時(shí)強(qiáng)迫法庭把有損國(guó)王利益的案件擱置一旁，不了了之。如果法官違抗王命，則立即免職。斯圖亞特王朝還利用特權(quán)法院打壓獨(dú)立性較強(qiáng)的普通法法院。大法官法院經(jīng)常依據(jù)衡平法原則簽發(fā)禁令，中止普通法法院的審判活動(dòng)或阻止其判決生效。星室法院和宗教特權(quán)法院則成為國(guó)王鎮(zhèn)壓政治反對(duì)派和宗教異端的有力武器。普通法的主導(dǎo)地位及其代表的法治傳統(tǒng)陷入生死存亡的嚴(yán)峻危機(jī)。

　　在此關(guān)頭，普通訴訟法院首席法官科克挺身而出，高舉法律至上的大旗，為維護(hù)普通法的獨(dú)立性、反對(duì)政治權(quán)力的任意侵犯，與國(guó)王政府展開了艱苦卓絕的斗爭(zhēng)。他堅(jiān)持普通法高于一切和國(guó)王權(quán)力必須限于法律之內(nèi)的原則，認(rèn)為司法權(quán)只能由法官獨(dú)立行使，國(guó)王絕不能干涉法院判案，更不能擅自從法院調(diào)走案件或直接裁決案件。1608年科克不畏強(qiáng)權(quán)、犯顏直諫的那次君臣對(duì)話，成為法治史上一段廣為流傳的佳話�？瓶说亩窢�(zhēng)盡管因勢(shì)單力薄沒有取得實(shí)質(zhì)性成果，但畢竟高揚(yáng)了法治精神，打擊了斯圖亞特王朝的專制主義氣焰，鼓舞了議會(huì)中國(guó)王反對(duì)派的士氣。1620年科克被免職后進(jìn)入下院，立即與國(guó)王反對(duì)派結(jié)成同盟，反專制斗爭(zhēng)從此進(jìn)入不斷勝利的新階段。1641年，議會(huì)宣布廢除星室法院、高等委任法院等特權(quán)法院，剝奪了政治權(quán)力干預(yù)司法的主要手段。接著內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)，王政傾覆。在法治與專制的首次正面交鋒中，法治原則獲得了初步勝利。

　　到17世紀(jì)80年代，隨著國(guó)內(nèi)政治斗爭(zhēng)的激化，斯圖亞特復(fù)辟王朝試圖重溫專制舊夢(mèng)，肆無忌憚地侵犯議會(huì)權(quán)力，罷免法官，干預(yù)司法，法治再次面臨生死抉擇，由此激發(fā)了“光榮革命”。在這一最后的決戰(zhàn)中，法治徹底戰(zhàn)勝了專制。1689年議會(huì)頒布《權(quán)利法案》，以正式法律的形式宣布取消國(guó)王經(jīng)常用以干涉法官獨(dú)立司法的法律豁免權(quán)和中止權(quán)，明確規(guī)定國(guó)王不得中止法律的實(shí)施，未經(jīng)議會(huì)同意，也不得行使法律豁免權(quán)。1701年，議會(huì)又制定《王位繼承法》，宣布法官只要“品行端正”即可一直任職；
法官只有在議會(huì)兩院的請(qǐng)求下才可罷免；
法官的基本薪俸應(yīng)予以保障，從公共財(cái)政中支付。第一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家由此誕生。

　　五、英國(guó)的法治經(jīng)驗(yàn)

　　英國(guó)的法治進(jìn)程給我們留下了寶貴經(jīng)驗(yàn)。

　　第一，建立適度強(qiáng)大的政治權(quán)威，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)政治與法律的良性互動(dòng)，是順利走向法治的必要前提。雖然理論研究業(yè)已證明，法律和政治的分離，是實(shí)現(xiàn)法治的必由之路，但無容置疑的是，法律和政治是無法截然分開的，它們作為國(guó)家上層建筑的兩大核心組成部分，總是結(jié)伴而生、互相依存的。一方面，政治的有序運(yùn)行離不開法律的合法性支持，另一方面，法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也離不開政治后盾的保障。然而，同樣不容置疑的是，由于政治的核心是權(quán)力，其首要目標(biāo)是獲取和運(yùn)用權(quán)力，而法律的核心是權(quán)利，其基本價(jià)值是界定和保障個(gè)人權(quán)利，因而政治和法律之間又總是存在一定的張力和沖突。為了權(quán)力，政治有可能無視權(quán)利，壓制法律；
為了權(quán)利，法律必須約束權(quán)力，規(guī)制政治。所以，政治和法律既相輔相成，又相反相克。二者關(guān)系結(jié)構(gòu)的不同直接影響著一個(gè)國(guó)家法治文明的進(jìn)程。如果相輔相成關(guān)系居于主導(dǎo)地位，則形成良性互動(dòng)關(guān)系，法治文明將順暢發(fā)展；
如果相反相克關(guān)系占據(jù)了主導(dǎo)地位，就會(huì)阻礙法治文明的進(jìn)步。其中，政治因素是影響雙方關(guān)系結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)力量，因?yàn)樵诙�者的矛盾中，政治畢竟是矛盾的主要方面。質(zhì)言之，如果政治權(quán)威強(qiáng)大適中，政治權(quán)力的作用發(fā)揮合理有度，雙方便形成良性互動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而推動(dòng)法治發(fā)展，如若不然，后果無非兩個(gè)：或者因政治權(quán)力過于弱小，無力將社會(huì)整合為一個(gè)政治共同體，法律的統(tǒng)一和有效實(shí)施難以保障，法治自然無從談起；
或者因政治權(quán)力過于強(qiáng)大，超越法律之上，變法律為自己的工具，結(jié)果就會(huì)走向法治的反面——專制。

　　對(duì)于英國(guó)來說，在走進(jìn)國(guó)家文明后就建立起了一個(gè)適度強(qiáng)大的中央政府。這個(gè)政府既完成了國(guó)家的政治統(tǒng)一，又沒有吞噬掉原始民主習(xí)慣，遂使法治傳統(tǒng)的萌生成為可能。隨后的諾曼征服進(jìn)一步強(qiáng)化了王權(quán)，但由于貴族聯(lián)合力量的抗衡作用，并未強(qiáng)大到東方國(guó)家那種程度，從而形成了一種集權(quán)而非專權(quán)的國(guó)王政府，結(jié)果就為法治傳統(tǒng)的成長(zhǎng)提供了一個(gè)“左右逢源”的良好政治環(huán)境：集權(quán)性賦予國(guó)王政府以足夠的力量，使它有能力通過自上而下的司法改革實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，而非專權(quán)性又決定了它沒有“過�！钡牧α靠梢猿�越法律之上，致使法律自治得以實(shí)現(xiàn)和鞏固。由此可見，建立適度強(qiáng)大的中央政府對(duì)于法治的生成是一個(gè)至關(guān)重要的前提條件，這是英國(guó)留給后人的一條具有普遍意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。

　　第二，法律自治的制度化建設(shè)是關(guān)乎法治成敗的決定性因素。英國(guó)的法治傳統(tǒng)雖說源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但在12世紀(jì)以前，由于尚未建立自成系統(tǒng)的法律設(shè)施和制度，因而只能寄托于政治系統(tǒng)的外殼之下。既然 “寄人籬下”，難免“仰人鼻息”。在此情形下，倘若出現(xiàn)一個(gè)權(quán)迷心竅的政治家且決心建立專制統(tǒng)治，法治傳統(tǒng)將面臨生死抉擇，如若不想坐以待斃，只能訴諸于人民的非法暴力反抗以求自保（如約翰王時(shí)期的武裝叛亂），除此之外，沒有任何合法有效的制度性手段可資利用。普通法的產(chǎn)生終于使這個(gè)問題得以解決。換言之，普通法的形成過程亦即英國(guó)法律自治傳統(tǒng)的制度化過程。如果說在此之前英國(guó)的法治傳統(tǒng)尚處于“蛹化”階段，那么，普通法的產(chǎn)生則標(biāo)志著它已經(jīng)“化蛹為蝶”。完成制度化后，英國(guó)的法治傳統(tǒng)終于登上不敗之地。從此后，不管遇到多大的艱難險(xiǎn)阻，它都能憑借著制度化的物質(zhì)力量而化險(xiǎn)為夷。都鐸王朝在專制道路上的自我克制，斯圖亞特王朝專制夢(mèng)想的最終破滅，都充分顯示出了法律制度化的強(qiáng)大威力。從這個(gè)事實(shí)中，我們可以總結(jié)出另一條具有普適價(jià)值的歷史經(jīng)驗(yàn)：制度化建設(shè)對(duì)于法治事業(yè)來說，是一個(gè)關(guān)乎生死存亡的決定性因素。

　　第三，法律制度化的核心是自治型司法制度的建設(shè)。英國(guó)的司法制度化既早于、又快于行政制度化。早在12－13世紀(jì)，伴隨著普通法的產(chǎn)生，英國(guó)就基本實(shí)現(xiàn)了司法制度化，而在行政制度化方面直到16世紀(jì)才真正啟動(dòng)。伊麗莎白一世時(shí)期號(hào)稱是都鐸專制王權(quán)的頂峰，但她既沒有常備軍，職業(yè)官僚也只有1000人左右，不及當(dāng)時(shí)法國(guó)的一個(gè)省、中國(guó)的一個(gè)縣。由于司法制度超前發(fā)展、自治“早熟”，行政制度發(fā)展相對(duì)滯后，所以，英國(guó)的行政管理在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)主要通過司法渠道來完成，由此形成了行政司法化傳統(tǒng)。這與我國(guó)行政制度發(fā)展最早、最快、最完善以及由此決定的司法行政化的傳統(tǒng)是根本不同的。所以，中英兩國(guó)的法治進(jìn)程和命運(yùn)也截然相反。

　　（本文是教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“英美法系與西方法制文明”的階段性研究成果。作者曾于2007年12月19日以此為題在中國(guó)政法大學(xué)做講座，在此特別感謝馬志冰教授的友好邀請(qǐng)和賀衛(wèi)方教授的精彩評(píng)論。載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。本網(wǎng)發(fā)布時(shí)注釋略。）

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