魏敦友：權利本位話語的邏輯
發(fā)布時間:2020-06-14 來源: 歷史回眸 點擊： 
今天的中國的法學理論，真正屬于我們自己首創(chuàng)的東西很少，大都是早年進口的和新近進口的，迄今為止，其中包含的中國學者自己的附加智慧含量還很低。要形成符合中國情況、成體系、既有思辯又有實證性、實用性的法學理論恐怕還要經(jīng)過相當長時間的努力。
——童之偉：《法權與憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁7。
個人如果不把利益轉變成權利，那么這種利益是不安定的；
國家如果不把服從轉變成義務，那么這種服從是不可靠的。
——季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁85。
如果一個人享有做某事的權利，那么政府就此“對他說不”便是錯誤的，即使是基于公益也不行。
——羅納德·德沃金（轉引自瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁53。）
如果說20世紀是人權的時代，那么至少可以這樣說，人權的勝利多多少少表現(xiàn)的是一種悖論。我們這個時代所目睹的侵害人權原則的現(xiàn)象比“啟蒙”前及“啟蒙”之初的任何年代都有過之而無不及。
——科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，南京，江蘇人民出版社，2002，頁2。
人權是社會想象內(nèi)核中的否定性原則。人權的目標如同自然法的目標一樣，是“尚未”實現(xiàn)的一種承諾，是一種反對現(xiàn)在的不確定性。當實用主義的辯護者指出了意識形態(tài)的終結、歷史的終結和烏托邦的終結時，這并不意味著人權已取得了勝利；
相反，這導致了人權走向終結。當人權失去了烏托邦的目標時，人權也就終結了。
——科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，南京，江蘇人民出版社，2002，頁408。
張口權利、閉口權利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經(jīng)濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、長期的以及社會的內(nèi)涵。
——瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁226。
美國人的問題不是我們的權利傳統(tǒng)是否會改變，而是它將走向何方�！谙容厒冧佋O的基石上，我們建設起了權利傳統(tǒng)，這在許多方面都讓這個國家運轉良好。那么，什么意義之源可以予其甘露，喚其新生？
——瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁23。
大家晚上好！今晚是第二講，我們的主題是：權利話語的邏輯。
我們?yōu)槭裁匆紫忍接憴嗬捳Z的邏輯呢？因為，一方面，權利話語在型構當代中國法學思想上起了十分重要的作用，但是，另一方面，從某種意義上，我們可以說，權利話語是我們這個時代的流行話語，已經(jīng)到了無可救藥的地步，因此甚至于可以說，我們今天得了一種根深蒂固的“權利病”。我們非常習慣于一張嘴就是什么什么權利，比如說，我們很久就聽到了生存權，我們又聽到了什么發(fā)展權，不久前我們又聽到了什么和諧權！我們的法學學人們似乎完全喪失了自主思維的能力，其突出表現(xiàn)是完全成了政治家的應聲蟲，只要政治家們主張一個什么東西，我們的法學家就爭先恐后地在這個東西的后面加在一個“權”字，所謂發(fā)展權理論、和諧權理論就是這樣被生產(chǎn)出來的理論怪胎。我認為，當代中國法學場域中所謂發(fā)展權理論與和諧權理論的出場，在很大程度上意味著權利話語邏輯的終結，或者說是這種權利話語的末路。當然，我們今晚的任務并不主要是對這兩種我所謂的怪胎理論進行批判，而是深入到何以會產(chǎn)生這種怪胎的背后，去考察支配這種怪胎理論的邏輯。這就是權利話語的邏輯。
這一講分成六個部分。依次是：（一）權利話語的形成，（二）張恒山的質(zhì)疑，（三）童之偉的質(zhì)疑，（四）鄧正來的批判，（五）西方學者的最新觀點：一個參照，以及，（六）一個簡短的結論：權利話語向何處去。
一、權利話語的形成——權利本位論
首先我們講第一個問題，即在當代中國法學的話語場域，權利話語是如何產(chǎn)生與形成的。
我們知道，當今中國法學理論的重心在吉林大學法學院，或吉林大學理論法學研究中心，這也是權利本位論的大本營。當然這個當代中國法學理論的重心之所以成為當代中國法學理論的重心正是因為它是最早鮮明主張權利本位論的，并在中國的新時期（1978年代以后）建立了一個相對完善的法學學術理論體系。這兩者是二而一的。權利本位論是起初是以張文顯、張光博、鄭成良等人為代表，以及后起的法學新秀姚建宗、黃文藝等人也可以看成是權利本位論的代表人物。因此可以說，在吉林大學，權利本位論已經(jīng)有兩代學人。他們將法學定義為權利之學，明確提出權利本位論的學術主張。因為這些學者都在長春吉林大學，所以可以看成是當代中國法學理論的“長春學派”。據(jù)我觀察，一直到今天，他們基本上還主張權利本位論的基本觀點，不過，隨著鄧正來教授2003年加盟吉林大學理論法學研究中心，情況發(fā)生了很大變化，我認為，從某種意義上講，法律全球化的理論建構，或者，試圖建構一個全球化時代的中國法學哲學學派，已經(jīng)成為這個學術集體的關注中心，權利本位論似乎正在退居其次，這也許是吉林大學依然是當今中國法學理論的中心的根本原因。關于法律全球化的問題我們在后面一講中將專門講到。我在這里要提醒同學們的是，大家要經(jīng)常關心吉林大學理論研究中心，關注這個中心的學術研究，因為它在很大程度上代表了當今中國法學理論的方向。
言歸正傳。我們這里講權利本位論是如何發(fā)展起來的。現(xiàn)在看來，權利話話在中國的形成是有它特定的文化與社會背景的。根據(jù)現(xiàn)有的相關資料，我們可以確定，權利本位論的基本主張大約形成于1989年前后。既有政治方面的原因，也有學科方面的原因。就政治方面而言，人們對中國源遠流長的權力本位論深惡痛絕，因此，按照這個學派的主要代表人物張文顯教授的說法，我們可以看到權利本位論在根本上是為了抵抗權力本位論的。張文顯教授說：“權利實質(zhì)是一種平等的、橫向的利益關系。在這種意義上，權利本位論是對抗以縱向絕對支配為標志的權力本位（例如，君權至上、官本位、家長制等）的一面旗幟，一個很有用的武器�！保◤埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁348。）除了政治方面的原因外，應該說，還有學科建設方面的原因。這個時期，法學幼稚的說法不絕于耳，這意味著法學還處于一個很不成熟的階段，在研究方法上，法學完全受到哲學、政治學的影響，“法學之不成熟和不發(fā)達的主要表現(xiàn)在于它還沒有形成或建構起具有共識性的研究范式�！保◤埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁367。）張文顯教授在這樣自覺的觀點的指導下提出了權利本位論的學術主張，應該說，權利本位論的提出就具有它十分重要的意義。
具體來說，權利本位論的正式出場是張光博、張文顯兩教授發(fā)表于1989年《求是》第10期上的《以權利和義務為基本范疇重構法學理論》一文。在這篇文章中，他們將權利本位論的觀念具體表達為：“在商品經(jīng)濟和民主政治發(fā)達的現(xiàn)代社會，法是以權利為本位的。從憲法、民法到其他法律，權利規(guī)定都處于主導地位，并領先于義務，即使刑法，其邏輯前提也是公民、社會或國家的權利�！保◤埞獠埼娘@：《以權利和義務為基本范疇重構法學理論》，載《求是》1989年第10期。轉引自張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁345。）
按照張文顯教授的說法，權利本位論提出來以后，“時常受到批評，并發(fā)生了一場大論戰(zhàn)�！� （張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁349。）的確如此。專門有一本書，由我國著名的三位法學家主編的《中國當代法學爭鳴實錄》（湖南人民出版社1998年版）詳細地記載了有關權利本位論的論爭，大家有興趣可以參看。如其中有一篇郭道暉教授的《“權利本位”的曲折經(jīng)歷》就向我們講述了圍繞權利本位論的思想交鋒。（郭道暉等主編：《中國當代法學爭鳴實錄》，長沙，湖南人民出版社，1998，頁369－374。）我認為這場論戰(zhàn)可以與中國上個世紀50、60年代的美學論爭相媲美。如果說，美學論爭對于我國美學作為一門學科的成熟具有至關重要的作用的話，那么我們也可以這樣來評價這一場影響深遠的法學論爭，可以說，沒有這場論爭，中國法學不可能獲得今天這樣的獨立地位。它是發(fā)生在中國法學家內(nèi)部的一場關于法學是什么的論爭，無疑，這場爭論對于法學作為一門學科的建立起到了奠基性的作用。當然，其中不可避免地夾雜著意識形態(tài)的話語，但是，隨著時間的流逝，一門作為學科的法學在中國現(xiàn)代學術體制中逐步建立起來了。因此，從這個意義上講，對于中國法學作為一門知識類型的創(chuàng)建來說，權利本位論有著篳路藍縷之功。
作為權利本位論的主要代表人物，張文顯教授認真總結了這場爭論，對各種反對觀點進行了深入細致的剖析，最后形成了他的經(jīng)典性著作《法哲學范疇研究》。在這部著作的下篇“法哲學的基石范疇”中，張文顯教授從“權利作為法哲學基石范疇的辨析”、“法哲學研究范式的轉換”及“權利本位范式的理論價值和實踐運用”三個方面全面論證了它的權利本位觀，從而使得權利本位論成為當代中國法學理論中的主流學說。我在這里不可能詳細向各位介紹張文顯教授的所有觀點，只是簡要地從三個方面加以介紹。
第一，權利作為法哲學基石范疇的辨析。人們往往圍繞著權利與義務何者是更根本的概念進行論辯，張文顯教授主張從語義的論辯中解放出來，明確指出在現(xiàn)代社會權利概念相對于義務概念的根本性，而這一論斷是出于時代的特征：“古代法以義務為本位，現(xiàn)代法則是或應當是以權利為本位。因此，在現(xiàn)代法哲學中，權利是更根本的概念，是法哲學的基石范疇，無論是法學理論，還是法律實踐，都應當以權利為本位�！保◤埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁342。）
第二，法哲學研究范式的轉換。張文顯教授將權利本位論作為一種法學研究范式，并認為法學研究范式的確立對于中國法學克服“法學幼稚”的學科狀態(tài)具有根本性。張文顯教授認為“權利本位論凝聚、濃縮、概括、整合了改革開放以來我國法哲學研究的成果”，（張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁380。）作為一種理論范式，它提供了法的本體論的理解系統(tǒng)，為法學提供了基石范疇，提供了全景式的法哲學視窗，提供了審視、批判和重構的工具，而且，為正在形成的權利學派提供了理論背景和理論框架。（張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁380－381。）
第三，權利本位范式的理論價值和實踐運用。張文顯教授指出：“權利本位論范式的根本意義和作用在于提出了一種新的法學思維，引導法學理論的創(chuàng)新�！保◤埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁384。）從權利本位論出發(fā)，人們可以對法律的本質(zhì)論與價值論、公法與私法的關系、契約自由、人文精神、法律推理、法治、權利與權力的關系乃至主權與人權的關系進行重新審視。（張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁385－408。）
二、張恒山對權利本位論的質(zhì)疑——義務先定論或義務重心論
在當代中國法學界，幾乎與權利本位論同時發(fā)展出來的一種理論，是現(xiàn)供職于中央黨校法學部的張恒山教授的義務先定論，或，義務重心論。張恒山教授的基本學術主張表達在他的著作《義務先定論》之中。我認為這是一部苦心孤詣、嚴肅認真、沉潛反復之作，值得我們認真對待。因此我們現(xiàn)在就來討論本講的第二個部分，張恒山教授對權利本位論的質(zhì)疑，以及張恒山教授是如何通過質(zhì)疑權利本位論而發(fā)展起自己的義務先定論或義務重心論的。突出表現(xiàn)張恒山教授的學術主張的著作是山東人民出版社出版的《義務先定論》一書。我們對張恒山教授的學術觀點的探討就以這本書為準。
大體上說，張恒山教授對權利本位論的質(zhì)疑可以區(qū)分為兩個層次。第一個層次，張恒山教授認為不可能從權利本位論者們所主張的法的特征推論出前資本主義的法是義務本位的法，而資本主義與社會主義的法是權利本位的法。張恒山教授說，權利本位論者主張，就權利和義務的關系來說，權利是目的，義務是手段。但這是法的一般特征，“該特征可能適用于歷史上任何時代的法律。任何時代都不可能有與之相反的權利義務關系，不可能有義務是目的，權利是手段的法。即使在奴隸社會、封建社會權利義務分配不平等的情況下，(點擊此處閱讀下一頁)
法律保護奴隸主、封建主的權利仍然是目的，為奴隸、農(nóng)奴設定義務仍然是手段。”（張恒山：《義務先定論》，濟南，山東人民出版社，1999，頁9。）張恒山教授進一步指出，權利本位論者否認法的這一特征可以適用于前資本主義社會，而認為前資本主義社會的法是義務本位的法，但是，按照對“本位”的理解推論，在前資本主義社會中，義務是目的，權利是手段，法律設定權利的目的在于保障義務的實現(xiàn)。“據(jù)此，必將邏輯地導致權利本位提倡者們所不愿看到的結論：在奴隸社會、封建社會，法律賦予奴隸主、封建主的權利是為了保障奴隸、農(nóng)奴的義務的實現(xiàn)！”（張恒山：《義務先定論》，濟南，山東人民出版社，1999，頁9。）
第二個層次，張恒山教授指出，權利本位論者為了證明前資本主義法是義務本位的法，撇開權利與義務的關系這一劃分法本位的根本標準，轉而以權利與義務的分配方式為劃分法本位的標準�！斑@就是說，他們劃分權利本位法與義務本位法的標準并非同一標準。在我們看來，權利與義務的分配方式問題與法以什么為本位的問題完全無關。當權利為目的，義務為手段這一關系被確定之后，無論權利義務如何分配——是社會各成員平等地享有權利和義務，還是社會一部分成員享有權利而另一部分成員承擔義務——都不能改變法的本位�！� （張恒山：《義務先定論》，濟南，山東人民出版社，1999，頁9-10。）因此，“不存在權利本位說所力圖反對的以義務為本位的法，只存在權利義務分配不平等的法�！保◤埡闵剑骸读x務先定論》，濟南，山東人民出版社，1999，頁10。）
據(jù)此，張恒山教授認為權利本位論是能不成立的，他并進一步反對主張法的本位論，也就是說，在張恒山看來，法的本位是一個可疑的說法，但是法沒有本位，并不意味著法無重心，法是有重心的，張恒山主張法的重心在義務。
張恒山教授的義務重心說是從法的技術角度來討論問題的，這一理論事先假定法律就是權利義務之規(guī)定，在此一基礎之上，來討論法是如何達到控制社會的目的的。張恒山指出：“面對著傾向于任意作為的人，法注意的重心應放在義務規(guī)范以及違反這一義務規(guī)范所遭至的不利后果的設定上。因為，當一種客觀的社會關系存在而無法律干涉的時候，可能破壞、損害該種社會關系的一般不是享有權利的一方，而是承擔義務的一方。當法律要維護既定秩序、保護社會穩(wěn)定和要保護該種社會關系時，法律所要對付的就是那些可能損害既定的社會關系的、在該關系中的義務承擔者。”（張恒山：《義務先定論》，濟南，山東人民出版社，1999，頁13。）
公允地說，我認為張恒山教授的義務重心論在當代中國法學理論場域是有很重要的理論價值的，即使是權利本位論的倡導者張文顯教授也對它表示了肯定，如張文顯教授說：“就某些價值目標（社會秩序）的實現(xiàn)而言，義務的設定或許更重要一些。正是在這種意義上，法學界應當肯定張恒山等人主張的義務先定論的現(xiàn)實作用�！保◤埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），北京，中國政法大學出版社，2001，頁340-341。）但是由于它著眼于社會控制而非個人的權利，所以似乎注定了它在理論話語上只能居于邊緣化的地位，雖然在現(xiàn)實上，它也許比權利本位說來得更實在。因為這種理論更討社會治理者的歡心，正象權利本位說更討被治者的歡心一樣。而也許真理恰恰就在兩者之間。
三、童之偉對權利本位論的質(zhì)疑——法權本位論
我們前面已經(jīng)討論了權利話語的形成以及張恒山教授對它的批評，于是在當代中國法學場域形成了權利本位論與義務重心論兩種法理主張，我們也從中看到了它們分別著眼于個人權利與社會秩序。雖然它們的命運很不一樣，一個處在中心地帶，為人們所反復申辯，另一個處在邊緣地帶，幾乎為人所遺忘。但其實它們是相互補充的，權利與義務是它們運用的基本概念工具。也就是說，權利與義務是它們建構理論系統(tǒng)的基本要素。但是，我們馬上看到，有一位學者對這兩種理論都提出了自己的質(zhì)疑，他就是原先供職于中南政法學院、現(xiàn)供職于上海華東政法學院的童之偉教授。所以我們現(xiàn)在進入本講的第三個部分，我們來看看童之偉教授從法權本位論的立場對權利本位論的質(zhì)疑。童之偉教授對權利本位論的質(zhì)疑以及自己的學術主張主要體現(xiàn)在他的《法權與憲政》一書中，這本書也是山東人民出版社出版的，可以說這本書是一部凝結了童之偉教授的心血之作。從某種意義上講它是一本論文集，但實際上它是一部體系化的專著。我們就來以這部書為中心來探討童之偉教授對權利本位論的質(zhì)疑以及自己學術理論的建構。
童之偉教授對權利本位論的批判帶有很強的力度，他甚至懷疑它的理論性。比如我們讀到童之偉教授這樣的話：“權利本位之重新贏得喝彩，到底是因為它包含了豐富的真理的成分，還是它滿足了人們熱切的權利期求，給了人們以心理慰藉呢？看來原因主要還是后者。真理是不媚俗的，認識真理也決不能搞少數(shù)服從多數(shù)�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁57。）童之偉教授仔細考察了權利本位論者所據(jù)以立論的兩個前提，一個是他們認為權利和義務是最重要的法現(xiàn)象，權利和義務是法關系的核心甚至全部內(nèi)容，權利與義務的矛盾是社會法律生活中最基本的矛盾，另一是他們認為法學是權利義務之學。在童之偉教授看來，很顯然，這種觀點只看到了法現(xiàn)象中的權利義務現(xiàn)象，而沒有看到權力這一更重要的法現(xiàn)象。他說：“在當今世界，權力是并將繼續(xù)是法律生活中最基本、最常見、最強有力的因素之一，體現(xiàn)著極其巨大的利益，只有權利可以與之相匹敵。忽視權力的法學是最嚴重脫離社會生活實際的法學�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，自序，頁13。）童之偉教授將權利本位論這種法學理論稱之為傳統(tǒng)法理學，而我們必須“努力探索法學的新路徑�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，自序，頁9。）并這樣說：“我覺得應當有這樣一種追求，即以解決中國自己的問題為中心形成自己的法學理論。中國自己的問題是什么呢？從法學角度看，總地來說，就是建設法治國家�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，自序，頁8。）
童之偉教授通過批判權利本位論建構起了自己的法權本位論。與權利本位論以權利義務這種法現(xiàn)象作為自己的研究對象不同，法權本位論以權利與權力兩種法現(xiàn)象作為自己的研究對象。童之偉教授運用馬克思的抽象方法，將權利與權力進一步抽象為法權（他原先命名為社會權利），“權利與權力在感性的、表面的層次上雖是對立的，但在理性的、根本的層次上卻是統(tǒng)一的無差別的存在�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁18。）“所謂法權，就是從法學角度認知的，法律承認和保護的全部利益，它以某一社會或國家中歸屬已定之全部財產(chǎn)為物質(zhì)承擔者，表現(xiàn)為各種形式的法律權利與權力�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁36。）由此而確立了法權這一核心概念，并提出了自己的法權本位說。
童之偉教授認為法權本位的含義有三層：（1）權利權力統(tǒng)一體的地位高于權利與權力中之任何一方；
（2）社會整體利益高于個體利益與公共利益中之任何一方；
（3）歸屬已定之全部財產(chǎn)比屬個體所有之財產(chǎn)和屬公共機關所有之財產(chǎn)中任何一方都更為重要。（童之偉：《法權與憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁40-41。）
這樣一來，童之偉教授就提出了一種有別于權利本位論同時也有別于義務重心論的法權本位論的理論構想，它的重要意義正如童教授所說的，原先權利本位論所排斥、恐懼的權力現(xiàn)象將與權利現(xiàn)象一起在這里得到合理的解釋。
四、鄧正來對權利本位論的批判――中國法律理想圖景之建構
如果說，張恒山教授對權利本位論的質(zhì)疑是用義務與權利本位論的權利對壘因此處在同一個理論層次的話，那么我認為童之偉教授的質(zhì)疑在很大程度上因為關注權力現(xiàn)象提煉出法權這一概念從而超出了權利本位論的思維層次。進一步，如果說，張恒山教授與童之偉教授對權利本位論的質(zhì)疑與權利本位論還同處于法學的內(nèi)部從而無法上升到當代中國法學的自我意識的話，那么我認為，鄧正來教授基于知識立場對權利本位論的批判則大大推進了對權利本位論的批判，從而將權利本位話語的邏輯推到了它的盡頭并將隱藏在權利本位論之中的前提性問題――“中國人究竟應當生活在何種性質(zhì)的社會秩序之中”（鄧正來：《中國法學向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁22。）――展示出來。所以我們現(xiàn)在進入本講的第四個部分，鄧正來教授對權利本位論的批判。
鄧正來教授對權利本位論的批判集中在他的《中國法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》一書中。權利本位論是鄧正來在《中國法學向何處去》一書中系統(tǒng)批判的四種中國法學理論之一，其他三種理論是所所謂法條主義、本土資源論及法律文化論。鄧正來一方面認為權利本位論是1978年代以來中國法學界“較為重大的學術成果之一”，（鄧正來：《中國法學向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁58。）另一方面，又對權利本位論進行了認真的清理和批判。根據(jù)我的研究，鄧正來對權利本位論的批判主要體現(xiàn)在三個方面。
第一，權利本位論對政治的依附，缺乏法學學術的自主性。雖然權利本位論是對階級斗爭范式的批判，但是它作為一種理論范式在根本上看依然是意識形態(tài)化的。鄧正來指出：“我們可以說，權利本位論在與階級斗爭范式論爭的過程中不僅沒有完全擺脫政治話語或意識形態(tài)的支配，甚至還在某種程度上證明了政治話語或意識形態(tài)話語在中國法學討論中的有效性或合法地位。頗為不幸的是，權利本位論還有可能在一定程度上轉換成某種政治話語或意識形態(tài)話語的同時成為那種更高的意識形態(tài)的注釋。換言之，權利本位論等觀點只是一場有限定的解放運動，因為這只試圖從中國傳統(tǒng)法律義務本位觀的束縛和階級斗爭范式的宰制中謀求解放，而不意圖（當然也不可能）對設定這場解放運動之政治性的或意識形態(tài)性的邊界做任何前提性的追問或質(zhì)疑�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁64-65。）
第二，權利本位論脫離中國現(xiàn)實生活，不是從中國的現(xiàn)實生活出發(fā)而是從理論框架出發(fā)。鄧正來指出：“權利本位論主要是因為無法擺脫政治正確話語的支配而只得始終與階級斗爭范式處于一種政治的或意識形態(tài)的觀念之爭的層面，而在很大程度上與中國的現(xiàn)實生活世界不涉�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁73。）
第三，權利本位論對西方法律理想圖景的依附，對西方思想缺乏批判與反思。鄧正來指出：“我并不反對契約、權利、法治等價值，也不是認為權利本位論論者對這些價值的信奉是錯誤的，而是要強調(diào)由這些價值構成的乃是一幅移植進來的、未經(jīng)審查或批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依托的西方法律理想圖景，而不是一幅出自我們自己思考的關于中國法律理想圖景�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁76。）
在鄧正來看來，權利本位論與其他三種理論即法條主義、本土資源論及法律文化論一起構成了現(xiàn)代中國法學的總體性危機，一方面，我們“要對當下世界結構中為人們所視而不見的極其隱蔽的推行某種社會秩序或政治秩序的過程或機制進行揭示和批判”，（鄧正來：《中國法學向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁23。），另一方面，對于中國人來說，“在當下的世界結構中，我們的思想要開始說話，但絕不是以一種簡單的方式說不，而是要在思想的說話中顯示中國自己的理想圖景，亦即我們據(jù)以形成我們共同記憶的理想圖景，我們據(jù)以生成出對中國之認同的理想圖景，以及我們據(jù)以想象中國未來的理想圖景�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊▽W向何處去》，北京，商務印書館，2006，頁22－23。）
五、西方學者最新的觀點――一個參照
我們可以原則上同意童之偉教授這樣的論斷：“今天的中國的法學理論，真正屬于我們自己首創(chuàng)的東西很少，大都是早年進口的和新近進口的，迄今為止，其中包含的中國學者自己的附加智慧含量還很低。要形成符合中國情況、成體系、既有思辯又有實證性、實用性的法學理論恐怕還要經(jīng)過相當長時間的努力�！保ㄍ畟ィ骸斗嗯c憲政》，濟南，山東人民出版社，2001，頁7。）以權利本位話語而論正是如此。正當中華大地上權利本位話語鋪天蓋地之時，看看西方學者對權利話語的觀點也許是有益的。(點擊此處閱讀下一頁)
2006年北京大學出版社出版了周威先生翻譯的美國學者瑪麗·安·格倫頓的《權利話語——窮途末路的政治言辭》一書，盡管它只是一個“權利話語的美國版本”，（瑪麗·安·格倫頓：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁9。）為我們在當代中國反思權利本位話語――權利話語的中國版本――也提供了一個很好的參照文本。
瑪麗·安·格倫頓指出，“在我們歷史的大部分時間里，政治言論從未像今天這樣如此不受限制地浸透著權利話語，而后者也未曾如此地遵循法條。”（瑪麗·安·格倫頓：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁5。）那么，這種權利話語在根本上表達著什么呢？瑪麗·安·格倫頓說：“在我們的標準規(guī)范中，人們傾向于將權利表達為絕對的、個人的、與責任毫無瓜葛的東西，這樣的方式使美國版的權利話語變得獨樹一幟。就權利與責任進行持續(xù)性的對話發(fā)生在其他幾個自由民主國家，當我們對此進行審視時，我們權利話語所具有的形式單一、過分自信的特征就更加顯露無遺�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁15。）“張口權利、閉口權利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經(jīng)濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視其所具有的道德的、長期的以及社會的內(nèi)涵�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁226。）
瑪麗·安·格倫頓從四個方面對權利話語進行了批判。第一，瑪麗·安·格倫頓認為權利話語是一種絕對化的幻念�！敖^對化是一種幻念，它幾乎肯定不是安全無害的。當我們維護我們對于生命自由和財產(chǎn)的權利時，我們就在表達著合理的期待，希望法律與政治能夠讓它們更加安全。然而，當我們以一種絕對化的形式來維護這些權利的時候，我們卻在表達著無限而又無望的欲求――完全的自由、完全的占有、成為我們命運的統(tǒng)帥、靈魂的主宰。”（瑪麗·安·格倫頓：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁60。）
第二，瑪麗·安·格倫頓認為權利話語將人理解為孤立的個體。“處于美國政治話語中的孤獨的權利承載者在許多方面都是值得贊美的形象。然而，這一形象與活生生的人們卻鮮有相似之處，對于大多數(shù)婦女而言，甚至更是有過之而無不及�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁64。）
第三，瑪麗·安·格倫頓認為權利話語導致了責任話語的迷失。“我們傾向于用權利術語講述所有對我們至關重要的事物，偏好夸大我們主張之權利的絕對性，每天的報紙、廣播以及電視節(jié)目都在證明著這樣的趨勢與偏好的存在。而我們對于責任的習慣性緘默卻不那么引人注目�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁101。）
第四，瑪麗·安·格倫頓認為權利話語導致了人的社會維度的消失�！霸谖覀儥嗬Z言的結構深層，還有另一個讓我們煢煢孑立的特質(zhì)：一種對人格社會維度的忽視，隨之而來的是對于人類社會繁榮發(fā)展所必須的環(huán)境的漫不經(jīng)心。”（瑪麗·安·格倫頓：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁142。）“對人格社會維度的忽視給我們帶來了極大的困難，難以發(fā)展出一種充分的概念工具來思考各種各樣的群體，而這里卻塑造了人類的性格以及作為公民的資格與能力。”（瑪麗·安·格倫頓：《權利話語——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學出版社，2006，頁144。）
瑪麗·安·格倫頓對權利話語的批判對我們當下中國法學場域里整天鼓噪的權利本位論來說，應該說，是有重要的啟示意義的。
六、權利話語向何處去？——簡短的結論
我們已經(jīng)對盛行于當代中國法學場域的權利話語的邏輯譜系作了一個基本的考察，當然這個考察不能算是深入的，因為作為當下中國法學界甚至當下中國全社會一個主導性的話語，當它的生命力還沒有完全釋放出來之前，我們就來指出它的問題，這是需要勇氣與智慧的。不過我們看到，從權利話語產(chǎn)生的第一天起，就并不缺少對它的批判，從張恒山，到童之偉，再到鄧正來，應該說，批判的鋒芒是漸次深入的，再結合西方學者最新的觀點，我們應該認識到，要真正認識、克服權利本位的學說，必須有一種有深度的哲學作為憑藉�，F(xiàn)在提供這樣一種哲學還為時尚早。不過我簡明扼要的指出幾點，作為一個簡短的結論。
按照我目前對權利本位話語的認識，我認為權利本位話語在哲學上是個人主義的，在主觀訴求上是功利主義的，而在社會效應上是計算主義的。另一方面，從學術的立場上，正象鄧正來已經(jīng)指出的那樣，它是依附于政治的，因此是缺乏學術自主性的，在我看來，在學術自主性的缺失上，除了它對于政治的依附之外，還在于它對西方學術的依附，它的思想資源基本上來自于西方，而在著名學者余英時先生看來，其實這種我們所理解的西方甚至于不過是西方的意識形態(tài)表皮而已。
第一，權利話語從根本上講，乃是試圖從一種國家主義的社會秩序向一種自由主義的社會秩序轉型。但是從目前來看，權利本位話語所持的這種自由主義哲學卻完全是自我中心的，它完全忽視了人與人之間必然生活在一個共同的秩序之中這一社會事實。它缺乏對權利沖突與權利相互性的深刻認識。蘇力借鑒美國經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學將獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)提出了權利相互性的理論，我認為這可以看成是對權利本位論一個很好的批評。蘇力說：“無論法院的最終決定如何，只要它保護一種權利，實際上必然侵犯另一種權利。這就是權利的相互性。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁181。）他認為“權利是交叉重疊的，在兩個權利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限�！保ㄍ希霸诂F(xiàn)代社會，權利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象。”（同上，頁182）
因此，第二，正是在上述自我中心論的自由主義人生觀的主導之下，當下中國人深深地陷入到了“布萊克斯通的咒語”之中。功利主義成為支配整個社會的主觀訴求。從某種意義上講，今天的中國頗類似于19世紀的美國，“19世紀末，當《英國法釋義》在英國變得僅剩歷史價值的時候，這里的人們卻仍舊在追捧著布萊克斯通，視其為法律智慧之源�！保ì旣悺ぐ病じ駛愵D：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁３１－３２。）布萊克斯通在他的《英國法釋義》中這樣說：“法律對私人財產(chǎn)權是如此的尊重，以致它根本不會允許對財產(chǎn)權的侵害行為；
不，即使是為了整個社會區(qū)的公益也不行�！保ㄞD引自瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁53。）這樣的話甚至于回蕩在二十世紀六十年代德沃金的著名著作《認真對待權利》中：“如果一個人享有做某事的權利，那么政府就此‘對他說不’便是錯誤的，即使是基于公益也不行�！保ㄞD引自瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁53。）格倫頓就此評論說：“我們很難想象同時代歐洲任何一名嚴謹?shù)姆ㄕ軐W家會如此說。事實證明，即使是那些像德沃金一樣強烈拒絕接受布萊克斯通自鳴得意的世界觀的美國法學家，也難以逃脫布萊克斯通的咒語�！� （瑪麗·安·格倫頓：《權利話語》，北京，北京大學出版社，2006，頁53。）不幸的是，今天，“布萊克斯通的咒語”降臨到中國人的頭上了�？纯唇鼛啄曛袊鐣l(fā)生的種種以維權的名義而進行的破壞公共利益的行為，就可知“布萊克斯通的咒語”所言非虛了。我認為，在某種意義上，權利本位論的話語是不能辭其咎的。
最后，第三，我們還應當作出一個重要的區(qū)別，即我們要將權利話語與權利制度兩者嚴格區(qū)分開來。我們會發(fā)現(xiàn)，我們喪失掉了的將是權利話語，而贏得的將是權利制度。權利話語何處去？它將隨著權利制度的確立而喪失了自己的意義，也可以說，它消失在權利制度確立的進程中。這又可以看著是權利話語所取得的光輝成就了。
不過也許最重要的是，權利話語專注于對于社會現(xiàn)實的考量，而對于自身的理論建設缺乏必要的反思，因此它并沒有意識到它所依憑的思想資源，以及，如何進行學術傳統(tǒng)的建設，它仿佛想提出一種學說一勞永逸的解決社會問題，而不將社會問題的解決看成是一個在智識上需要不斷累積的過程。這樣一來，這種話語就必然是懸空的。我認為，也許這是權利話語最大的問題之所在。
魏敦友
匆草于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-10-15。
修改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2008-8-2。
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