曹思源：金融危機(jī)下中國企業(yè)破產(chǎn)法被束之高閣

　　企業(yè)破產(chǎn)沒有法內(nèi)障礙，有的是法外障礙

　　2008年是金融危機(jī)最為肆意洶涌的一年，也是被寄予厚望的新《破產(chǎn)法》完整施行的第一個年頭，這兩個條件幾乎鐵定了2008年破產(chǎn)立案的數(shù)據(jù)要比2007年有大幅上升。但是根據(jù)北京思源事務(wù)所下屬的中國唯一的破產(chǎn)數(shù)據(jù)庫報出的最新資料顯示，2008年全國破產(chǎn)案件立案數(shù)為2955件，這個數(shù)字比2007年還下降252件，降幅為8%。

　　這是個讓人大跌眼鏡的數(shù)據(jù)，保守地估計，2008年中國至少有10萬家企業(yè)在金融危機(jī)的大潮中黯然倒下，為什么只有區(qū)區(qū)2955家企業(yè)走上了破產(chǎn)程序？誰剝奪了企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利？《破產(chǎn)法》（試行）主筆起草人、北京思源兼并與破產(chǎn)咨詢事務(wù)所所長曹思源接受了《法人》記者獨(dú)家專訪，為我們解讀中國“倒閉容易、破產(chǎn)難”的怪異現(xiàn)象。

　　曹思源認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)沒有法內(nèi)障礙，有的是法外障礙。這種障礙一方面來自于政府、法院這兩個官方系統(tǒng)，另一方面來自于企業(yè)主要債權(quán)人銀行。

　　官方障礙

　　破產(chǎn)難是我國長期存在的問題，并非金融危機(jī)時期特有的現(xiàn)象。根據(jù)北京思源兼并與破產(chǎn)咨詢事務(wù)所破產(chǎn)數(shù)據(jù)庫制作的“中國企業(yè)破產(chǎn)立案統(tǒng)計圖”，中國近20年來每年破產(chǎn)數(shù)目自2001年達(dá)到8939件的頂峰后，呈快速下降趨勢。2007年新《破產(chǎn)法》的正式施行并沒有讓破產(chǎn)數(shù)字產(chǎn)生較大變化，反倒2008年的破產(chǎn)數(shù)字比2007年又有所下滑。

　　曹思源指出，破產(chǎn)數(shù)字向上升是正常，但是也沒有達(dá)到很高點，只是原來太低了。隨著中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入調(diào)整期，積壓了多年的破產(chǎn)案件在2001年達(dá)到高峰，這可算是正常點了，但是此后又開始人為打壓，所以中國企業(yè)破產(chǎn)數(shù)據(jù)才會在2001年之后劇烈下降。

　　從政府來說，在很多地方政府官員眼里，破產(chǎn)不是光彩的事情，有損于政府政績提升，所以害怕破產(chǎn)、不敢破產(chǎn)。在金融危機(jī)這個特殊時期，各級政府又背上了就業(yè)壓力包袱，不少地方政府甚至采取強(qiáng)制措施阻礙企業(yè)破產(chǎn)。據(jù)《法人》記者了解，在珠江三角洲等制造業(yè)集中的區(qū)域，確實存在這種問題。

　　從法院角度說，法院的審判資源有限，人力、物力都不夠，而企業(yè)破產(chǎn)耗時又比較長，根據(jù)曹思源的統(tǒng)計，最快的也要半年，慢的要十年八年。從法院本位的角度看，工作量太大，法院沒有破產(chǎn)立案的積極性，政府不支持立案正中法院下懷。

　　“不愿意讓企業(yè)破產(chǎn)是顛倒的政績觀�！辈芩荚粗赋觯�這種顛倒的政績觀無益于債務(wù)人、債權(quán)人、職工，最終會給社會帶來更大的危害：將大部分倒閉企業(yè)拒之破產(chǎn)門外，這是逼著企業(yè)主卷款潛逃，留下沒有清理的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和更多的失業(yè)人口。

　　“敢于運(yùn)用法律手段來調(diào)整經(jīng)濟(jì)是光榮是先進(jìn)，而害怕破產(chǎn)、不敢破產(chǎn)是原始是落后�！辈芩荚锤袊@，“破產(chǎn)制度已經(jīng)在新中國發(fā)展了二十年，但是很多官員依舊將其視為洪水猛獸，并千方百計地加以阻止，這不能不說是一個遺憾�！�

　　銀行障礙

　　除政府和法院外，阻礙企業(yè)申請破產(chǎn)的還有銀行。曹思源認(rèn)為，“這是阻礙企業(yè)申請破產(chǎn)的最重要的法外障礙�！钡�是破產(chǎn)的目的之一就要保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，銀行作為主要債權(quán)人有理由阻礙企業(yè)破產(chǎn)嗎？而且銀行有這個權(quán)力嗎？

　　答案是肯定的。這一切緣于國務(wù)院的兩個通知：《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（1994年，下稱《通知》）和《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（1997年，下稱《補(bǔ)充通知》）。曹思源告訴《法人》記者，根據(jù)這兩個通知，企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)要優(yōu)先用于職工安置費(fèi)用，實際上等于用債權(quán)人的錢來安置職工。這就讓銀行對于企業(yè)破產(chǎn)老大不樂意。

　　兩個通知不但給了銀行阻止企業(yè)破產(chǎn)的理由，而且賦予了銀行阻礙企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利，《補(bǔ)充通知》規(guī)定：“試點城市協(xié)調(diào)小組制訂企業(yè)破產(chǎn)預(yù)案后，方可進(jìn)入破產(chǎn)程序，并報省、區(qū)、市協(xié)調(diào)小組備案。主要債權(quán)銀行對企業(yè)破產(chǎn)預(yù)案有異議的，須提請省、區(qū)、市協(xié)調(diào)小組決定，同時將情況報全國領(lǐng)導(dǎo)小組備案。經(jīng)省、區(qū)、市協(xié)調(diào)小組協(xié)調(diào)仍不能形成決議的，報全國領(lǐng)導(dǎo)小組決定。”這實際規(guī)定了企業(yè)要獲得銀行的點頭同意才能破產(chǎn)。

　　曹思源指出，政府想用破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先安置職工的用心是好的，但是存在邏輯性問題。企業(yè)沒有破產(chǎn)時創(chuàng)造了很多利潤，都交給了政府，企業(yè)一旦破產(chǎn)了，其職工安置問題應(yīng)該由政府救濟(jì)，這是合乎邏輯的。如果還讓銀行把已經(jīng)大幅縮水的債權(quán)拿出來優(yōu)先安置職工，這是沒道理的，這個邏輯相當(dāng)于“欠了人家的錢還找人家要飯吃”。

　　銀行對兩個通知的安排是一肚子氣卻不敢反駁。但是銀行也是不甘愿當(dāng)這個冤大頭，所以才爭取到了對企業(yè)破產(chǎn)點頭同意的權(quán)利。銀行爭取到這個權(quán)利也很簡單，就是向國務(wù)院反映一下，很多企業(yè)并不是真的破產(chǎn)，而是假破產(chǎn)，真逃債。國務(wù)院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人一聽果然很震驚，于是賦予了銀行監(jiān)督企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利。這可算是《補(bǔ)充通知》出臺的花絮。

　　但是曹思源指出，讓銀行監(jiān)督企業(yè)破產(chǎn)又出現(xiàn)了一個邏輯問題。銀行是利益一方，由銀行行使企業(yè)破產(chǎn)立案否決權(quán)，顯然有失客觀，這個否決權(quán)的行使應(yīng)該交由沒有利害關(guān)系的第三方。

　　“既然破產(chǎn)那么難，而且按照破產(chǎn)程序財產(chǎn)都要交給清算組，企業(yè)主一個子兒落不了，干脆帶著錢跑得了�！辈芩荚锤嬖V《法人》記者，問題的源頭是政府要優(yōu)先安置工人，問題的結(jié)果是工人得不到錢，老板逃跑了，結(jié)果與愿望相反。

　　新破產(chǎn)法的遺憾

　　上述兩個通知實際上規(guī)定了一套與破產(chǎn)法基本原則不同的政策性破產(chǎn)制度，在司法實踐中與依法破產(chǎn)構(gòu)成兩個不同的破產(chǎn)法實施體系。如果依法破產(chǎn)，職工安置費(fèi)用是由失業(yè)保險基金等社會保險基金支付，或由各級政府承擔(dān)。

　　因此上述規(guī)定一出臺即飽受爭議，被指責(zé)存在違背破產(chǎn)法基本原則、損害債權(quán)人利益、違反擔(dān)保法等問題，在新破產(chǎn)法立法中引起一些立法者尤其是債權(quán)人方面的強(qiáng)烈反對，堅決主張廢除。

　　但是遺憾的是新破產(chǎn)法并沒有廢除上述兩個通知，而是規(guī)定“在本法施行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊事宜，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。”而且曹思源告訴《法人》記者，上述兩個通知雖然適用于政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)，但是實踐中規(guī)模較大、銀行貸款較多的其他企業(yè)破產(chǎn)也都參照該文件精神。

　　曹思源還指出，目前世界上破產(chǎn)法多數(shù)都規(guī)定了法院可以依職權(quán)宣告企業(yè)破產(chǎn)，如果法院發(fā)現(xiàn)某個問題企業(yè)虧損得厲害，發(fā)不出工資來了，法院就可以依職權(quán)宣告該企業(yè)破產(chǎn)。而我們新破產(chǎn)法沒有這一條，這可算是新法美中不足的一點。如果《破產(chǎn)法》增加這一條，發(fā)生在廣東、浙江等地的企業(yè)主卷資逃跑事件就可以得到有效的遏制。

　　但是主動發(fā)現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)跡象對法院來說是不是一個難題？如果法院沒有這方面的渠道，即使規(guī)定法院依職權(quán)宣告企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利也無法實際發(fā)揮作用。曹思源認(rèn)為這不是一個難題，“發(fā)現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)苗頭并不難，一個企業(yè)要逃債的時候，有很多蛛絲馬跡可循，如發(fā)不出工資、半夜把物資運(yùn)出去等，也會有人向法院報告�！�

　　除了法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)外，曹思源認(rèn)為，沒有規(guī)定個人破產(chǎn)和地方政府破產(chǎn)制度也是新破產(chǎn)法的重大遺憾。

　　如果破產(chǎn)法不是受到這么大的障礙，應(yīng)該說100個企業(yè)倒閉就應(yīng)該有100個企業(yè)破產(chǎn)被法院立案，一個不讓逃，或者說逃的只是極個別例外，而不是像現(xiàn)在這樣10萬個企業(yè)倒閉，只有不到 3000個企業(yè)可以走上破產(chǎn)程序。曹思源指出，這與破產(chǎn)法律公布后沒有進(jìn)行有效地普及和宣傳有關(guān)，今后要破除阻礙企業(yè)破產(chǎn)的這些法外障礙，一定要加強(qiáng)對《破產(chǎn)法》的普及和宣傳。

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