張志成：論知識產(chǎn)權(quán)的合理性問題—一種法理學形式上的分析
發(fā)布時間:2020-06-20 來源: 歷史回眸 點擊： 
第一節(jié) 為什么要分析知識產(chǎn)權(quán)
一、必要性
從法理學意義上分析知識產(chǎn)權(quán)是困難的。至少目前來看，我們很難從哲學高度來給知識產(chǎn)權(quán)這種客觀存在的法律關(guān)系以獨立的法理學地位。蘇力在談到法律與知識產(chǎn)權(quán)的重要客體之一——技術(shù)的關(guān)系時說，“——（他本人）不討論法律對科學技術(shù)的影響，理由是至少到目前為止，這種影響與法律對其它社會領(lǐng)域或現(xiàn)象的影響還看不出有什么根本性的不同，其基本進路大致都是通過產(chǎn)權(quán)的界定、行為的規(guī)制來促進有利于社會的某個領(lǐng)域的發(fā)展，盡管在具體細節(jié)上、方法上會有所不同。因此，至少本文作者尚無法就此問題提煉出一個具有特殊意義的法理學的命題�！盵1]對于知識產(chǎn)權(quán)法律制度,目前從法理學角度的論說是十分缺乏的[2]。按照一般的說法，知識產(chǎn)權(quán)只不過是一種普通的財產(chǎn)權(quán)罷了，的確很難發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的“基本進路”與其他界定產(chǎn)權(quán)、促進某種領(lǐng)域的進步（主觀上的）的法律有任何的不同。[3]
但不可否認的是，目前社會的發(fā)達與技術(shù)進步結(jié)合得越來越緊密。而技術(shù)進步在法律關(guān)系層面上的重要也是核心的反映之一就是知識產(chǎn)權(quán)問題。舉例來說，目前無論我們是引進技術(shù)，還是輸出產(chǎn)品，首先遇到的就是知識產(chǎn)權(quán)問題，即便是我們到電影院里看一場電影或在家欣賞一張影碟，我們都面臨著使用版權(quán)的法律追問和道德譴責。我們真的不需要對知識產(chǎn)權(quán)進行合理性解釋嗎？
事實上，如果不能對知識產(chǎn)權(quán)進行合理性解釋，我們?yōu)橐环N非民族文化傳統(tǒng)上的權(quán)利在我國的法律文化中尋找一個合適的地位就很成問題。如果知識產(chǎn)權(quán)在我國的法律文化和社會文化中不能獲得確定的地位，知識產(chǎn)權(quán)法律制度實證意義上的積極作用獲得社會文化認同的可能性就十分有限。知識產(chǎn)權(quán)究竟是必不可少的工具、可有可無的工具抑或是與市場經(jīng)濟伴隨的客觀必然現(xiàn)象？它的合理性究竟何在？我們需要從某種程度上加以說明。作為一種法律制度，“被承認是正確的和合理的（就）要求對自身要有很好的論證�！盵4]而同時，“由于知識產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，使它與現(xiàn)行制度還缺乏一種整合性，——在科技發(fā)達和社會發(fā)展中如何使傳統(tǒng)法律制度與新問題之間建立起和諧一致的關(guān)系，這是有待深入研究的課題�！盵5]當然，這里的所說合理性說明是顯現(xiàn)法律制度價值追求和知識產(chǎn)權(quán)制度自身特點的說明，而不是數(shù)據(jù)的羅列和簡單邏輯關(guān)系的建立等實證意義上的論說。
另外，知識產(chǎn)權(quán)法律制度在遵循一般產(chǎn)權(quán)法律規(guī)律的同時，顯然也有自己的特點。盡管這些特點在法律關(guān)系的運作中還沒有顯示出自身的價值和意義，但從哲學、社會學等不同角度分析知識產(chǎn)權(quán)法律的特點、尋找它的法理學意義仍然是有價值的。舉例來說，一般認為，“知識產(chǎn)權(quán)的外延包括某些傳統(tǒng)的核心內(nèi)容，版權(quán)、專利、商標、反不正當競爭、保護商業(yè)秘密。隨著發(fā)展，新的客體出現(xiàn)在上述內(nèi)容中，如集成電路和植物品種�！盵6]知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)并正在擴展到如“域名”等更新的領(lǐng)域。那么究竟什么是知識產(chǎn)權(quán)？諸如此類的問題也需要法理學的說明。
二、出發(fā)點
財產(chǎn)理論是古老而成熟的理論。盡管我們的法學和哲學就財產(chǎn)的形成和權(quán)利的起源作過無數(shù)種論說，但其基本出發(fā)點都是建立在理性地承認現(xiàn)有財產(chǎn)所有的前提上所進行的工具式的解釋。馬克思以其過人的智慧和勇氣第一次提出了私有財產(chǎn)的歷史性問題。但值得我們注意的是，馬克思歷史唯物主義的基石乃是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的理論，也就是生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)力發(fā)展水平相一致的理論。因此，盡管馬克思在財產(chǎn)理論上做出了卓越的貢獻，但他的貢獻也僅僅在于在財產(chǎn)合理性的論說上附加了歷史性這一前提條件。在既定的現(xiàn)實生產(chǎn)力條件下，私有財產(chǎn)權(quán)的合理性在馬克思那里是不證自明的真理。
因此，我們盡管可能認為自己的解釋更具有合理性，但是，關(guān)于財產(chǎn)，哲學和法哲學所能做的，只能是在文化和道德發(fā)展的過程中為其尋找更為主流意識形態(tài)所能接受的論說。實證的論說、邏輯的論說和道德文化的論說都是為既存的、我們客觀上承認合理的權(quán)利現(xiàn)象進行更加圓滿的理論建構(gòu)。所以這樣說，是因為由于我們進行的合理性論說總是處于不斷完善的過程中，因此我們甚至還并不能完全說服論者自己。無論是馬克思的歷史唯物主義還是黑格爾“頭腳倒置”的辯證法都告訴我們，對于一種法權(quán)現(xiàn)象而言，特別是對于知識產(chǎn)權(quán)這一在既定條件下存在了數(shù)百年的法權(quán)現(xiàn)象而言，“存在的都是合理的”。可以說，哲學的發(fā)展已經(jīng)使我們可以得出并不復(fù)雜的理性的判斷。知識產(chǎn)權(quán)的存在本身就說明了它的合理性。但也正是因為這一判斷的簡單化，我們才需要對論斷進行細致的分析，進而在合理性建構(gòu)的過程中保證一個“合理”制度在意識形態(tài)上的穩(wěn)定性，以免被另一個簡單判斷所輕易擊敗。也就是說，上帝（合理性）固然已經(jīng)存在，我們還是要對財產(chǎn)進行“合理”的分配。
三、合理（法）性[7]的問題
合理性的論說首先要搞清的是在論者看來什么是合理的。只有基本廓清這一問題，合理性的論說才能最起碼在論者自身的基礎(chǔ)上站得住腳，也才能獲得某種程度的邏輯自足和自我完滿。因此，合理性問題或者說論者對于合理性基礎(chǔ)的選擇不是一個可以簡單論說的對象，而是主觀認識，對于論者來說，它是一種信仰，純屬意識形態(tài)問題。按照馬克思的觀點，“任何意識形態(tài)的現(xiàn)象都沒有獨立存在或真正的價值�！盵8]因此，關(guān)于合理性的認識只能停留在個人范圍，個人意識形態(tài)的圓滿性和邏輯的自足并不能支配主流意識形態(tài)。當然，我們在獲得邏輯上的自我完滿的思考過程將會為主流意識形態(tài)長河的發(fā)展做出貢獻。
合理性是一個復(fù)雜的概念，也是一個開放性的概念。首先，合理性認識具有不同的形式。例如，道德合理性、法上的合理性、政治合理性以及倫理和文化上的合理性等，各種形式對于合理性的論說都是合理性構(gòu)建中不可忽略的重要支柱。其次，對于不同形式的合理性論說來講，也存在不同意識形態(tài)的爭論。如市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟意義的合理性是效率的提高，而社會學意義上的合理性更注重社會公平和社會彌合。對于法學來講，盡管正義是其永恒的追求價值，但法學本身也不斷受到社會學和經(jīng)濟學價值觀念的影響，從而其合理性內(nèi)涵也不斷擴大。圍繞市場經(jīng)濟這一“普世”的社會形態(tài)，主流意識形態(tài)關(guān)于法律制度的合理性意義目前主要停留在公平和效率之爭上。盡管也有把環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展等作為合理性衡量尺度的哲學，但這些價值形態(tài)還沒有在世界文化中形成大范圍的共鳴，因此，將其作為合理性論說的依據(jù)就顯得十分蒼白。出于對公平和效率的認識，我們可以看到以對知識產(chǎn)權(quán)法律的經(jīng)濟學分析來論說知識產(chǎn)權(quán)合理性的著作，[9]同時，法律作為一種社會制度，文化意義上的合理性也是不可否認的重要內(nèi)容，圍繞這一傳統(tǒng)課題，我們也可以看到關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利論的解說[10]。
筆者以為，如果將法律作為純社會控制工具，從社會經(jīng)濟角度來看，作為最佳的合理性框架，可以認為，法律的合理性是在效率基礎(chǔ)上的公平。我們已經(jīng)認識到，如果沒有效率，公平將無從談起，而效率優(yōu)先的制度盡管造成公平的損失，但卻為實現(xiàn)社會公平提供了前提條件。鄧小平關(guān)于“讓一部分人先富起來”的思想就是對于這一合理性原則的深刻認識的平易表述。也就是說，作為產(chǎn)權(quán)法律制度，“其基本進路大致都是通過產(chǎn)權(quán)的界定、行為的規(guī)制來促進有利于社會的某個領(lǐng)域的發(fā)展”。[11]而今天看來，對于私法或者財產(chǎn)法來講，其合理性基礎(chǔ)在社會現(xiàn)實中的表現(xiàn)無疑就是如何有效地建立和確保一個資本控制下的市場模式的經(jīng)濟制度，這正是我論說知識產(chǎn)權(quán)合理性的基礎(chǔ)。當然，我們對于合理性有千差萬別的認識，但這不妨礙我們對于合理性的論說。由于合理性是一個意識形態(tài)問題，甚至僅僅是個人意識形態(tài)問題，是一種信仰，因此筆者并不奢求這里所說的合理性是大家都認可的、統(tǒng)一的合理性，而是希望在論說中表現(xiàn)自我意識形態(tài)的力量，體現(xiàn)筆者對不同形式的合理性的不同價值取向進行某種選擇的一定程度的真理性。
四、小結(jié)
總之，對于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的法理學分析是必要的。不過，本文并不設(shè)想也不可能突破傳統(tǒng)合理性論說的模式。對于一種制度的解釋無外乎經(jīng)濟的、道德（價值）的和歷史的等為主流意識形態(tài)所接受的方式和方法。脫離了傳統(tǒng)形式和方法，合理性論說就失去了被認可的基礎(chǔ)。本文將以知識產(chǎn)權(quán)為例，以對現(xiàn)有的道德、經(jīng)濟和哲學的合理性論說的批判為形式，嘗試論說知識產(chǎn)權(quán)的合理性與歷史性。同時也試圖以某些現(xiàn)有成熟的結(jié)論為前提，評說現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)理論架構(gòu)的自我矛盾。
本文第二節(jié)是批判以勞動道德觀和自然法為出發(fā)點肯定知識產(chǎn)權(quán)的觀點；
第三節(jié)是從歷史的角度批判關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度形成的觀點；
第四節(jié)是從社會和經(jīng)濟分析的角度闡述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)形成的基礎(chǔ)的觀點；
第五節(jié)是在對知識產(chǎn)權(quán)客體特性分析的基礎(chǔ)上對知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展進行一些預(yù)測。
第二節(jié) 道德批判
法理學的發(fā)展已經(jīng)使得正義、權(quán)利、義務(wù)等法律觀念逐漸喪失傳統(tǒng)的光輝，市場經(jīng)濟的發(fā)展也使得經(jīng)濟理論的解釋逐步滲透到法律科學的合理性架構(gòu)當中。但是，一般認為，將法律變成經(jīng)濟學是不可取的。這是因為經(jīng)濟學是建立在人的“理性判斷”基礎(chǔ)之上的工具，而“人的理性”又“是有限的”，同時，法律也存在不同于經(jīng)濟學的價值追求，所以，對于一些非理性行為還是“應(yīng)該保留法律的固有方法，如道德分析�！盵12]道德分析的力量在于，它能夠為一種財產(chǎn)權(quán)確立永久的（以文化存在的時限為尺度）文化地位，使一種制度取得永恒的意義。其局限性在于，由于道德的差異性，我們無法將同樣的道德解釋施諸于文化不同的區(qū)域。普世的道德合理性解釋必須存在一個統(tǒng)一的基礎(chǔ)，而事實上這一基礎(chǔ)是不存在的。
在自然法那里，法律的前提乃是對“上帝的存在及圣經(jīng)內(nèi)容的肯定�！盵13]建立在這一統(tǒng)一核心價值觀念上的道德構(gòu)造可以是完美的，但對于不同意識形態(tài)的人們來講，它等于什么也沒說。文化上的差異可以以某種霸權(quán)的形式加以掩蓋，成為掌握話語權(quán)的上層精英的主流話語，但它卻不能撼動一個民族的核心文化，我們?nèi)匀粫䲡r刻感到道德文化差異所形成的壓力，而被迫以不停的自言自語進行自我安慰。學者認為，“外域法律文化對中國社會與法律發(fā)展的沖擊力是有限的。中國早期法制現(xiàn)代化進程中的一個普遍現(xiàn)象，就是西方法制輸入以后，往往被扭曲，法律的形式與精神之間呈現(xiàn)出分裂、背離的狀態(tài)�！盵14]如何解決這一分裂和背離是我們在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域法制文化建設(shè)的重要工作之一。
本節(jié)第一部分將對知識產(chǎn)權(quán)的道德解釋進行批判，說明知識產(chǎn)權(quán)法律制度道德合理性存在的困境。
一、財產(chǎn)權(quán)的勞動學說
波斯納曾就美國關(guān)于人工流產(chǎn)的道德和法律爭論指出，“如果我們有足夠的知識，我們在法律上的許多道德兩難就會消失。如果我們確知上帝存在并且上帝強烈譴責人工流產(chǎn)，那么關(guān)于人工流產(chǎn)的辯論就會結(jié)束。如果我們知道人工流產(chǎn)的數(shù)量與人工流產(chǎn)的合法或非法沒有共變關(guān)系，或者在很大程度上沒有共變關(guān)系的話，那么這一辯論也許同樣會結(jié)束；
辯論的激烈程度則肯定會降低�！盵15]這里，波斯納以基督教的核心價值觀——上帝和法律經(jīng)濟學分析的價值觀為基點來說明關(guān)于法律的道德爭論的必然性。道德爭論同樣也是知識產(chǎn)權(quán)法的法理學問題之一。
我們以這樣一段論述為例來剖析這一問題。有學者認為，“（知識產(chǎn)權(quán)的）‘合理性’……是意義含糊的。比如人們說賦予發(fā)明人以專利權(quán)是合理的，具有合理性，我們可以從制度的道德意義上使用它，因為‘不勞動者不得食’已經(jīng)成為許多社會的共同的道德標準[16]，……”[17]這段敘述表述出了關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利包括知識財產(chǎn)權(quán)利的普遍價值觀——勞動[18]產(chǎn)生權(quán)利。
以“勞動”的概念來進行產(chǎn)權(quán)的道德評價是一般正確的�！皫缀踝詥⒚蓵r代以來就確認：人們對財產(chǎn)所擁有的權(quán)利來自勞動。財產(chǎn)權(quán)勞動學說構(gòu)成了財產(chǎn)觀念的基礎(chǔ)，至今仍是許多人心中的一種深刻信仰�！盵19]不可否認，(點擊此處閱讀下一頁)
人的生存與體力和腦力勞動緊密結(jié)合在一起，勞動是人生存的第一需要，所有產(chǎn)品都是勞動的產(chǎn)物。因此，勞動財產(chǎn)論似乎具有天然的合理性。勞動的前提性和根本性無疑是人類社會道德的基石之一。因此，勞動“天然”地是財富的來源。從勞動的角度去把握知識產(chǎn)權(quán)的合法性能夠較為容易地為主流意識形態(tài)所接受。因此，學者認為，“財產(chǎn)權(quán)勞動理論同樣為知識產(chǎn)權(quán)提供了合法性基礎(chǔ)。一種試圖在現(xiàn)有理論之下‘另起爐灶’或宣告知識產(chǎn)權(quán)終結(jié)的想法是沒有必要的，因為我們不能無視勞動的價值，也不可能擺脫歷史和既存的制度。”[20]真的如此嗎？
一般認為，現(xiàn)代理論化的勞動財產(chǎn)論的締造者是洛克。具體來講，洛克基于基督教倫理觀，對于人類社會的財產(chǎn)問題進行了以上帝（這里就是核心價值觀）為基礎(chǔ)的倫理假設(shè)。他認為，上帝將整個世界賜給人類；
每個人對自己的身體擁有財產(chǎn)權(quán)；
每個人對自己的勞動擁有財產(chǎn)權(quán)；
當人將勞動添加到自然物上時，便對該自然物擁有所有權(quán)。另外，他還提出兩個限制條件：一是給他人留下足夠的份額；
二是每人只取走自己消費的份額，不應(yīng)造成浪費。[21]筆者認為，以勞動作為知識產(chǎn)權(quán)合理性的道德解釋，其局限性是明顯的。
如果我們從另外一個角度來看勞動道德觀，就可能得出與洛克確認上帝為核心價值觀時所設(shè)想的恰巧相反的結(jié)論。理由在于，在抽象地談?wù)搫趧拥那疤嵯�，勞動的理論某種程度上講就是控制和暴力理論、或者說是占有理論。
洛克認為，“——只要他使任何東西擺脫自然狀態(tài)所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。”[22]這里，洛克關(guān)于將勞動添加到自然物的財產(chǎn)所有權(quán)的形成過程是抽象的。而考察具體的社會生活，就會發(fā)現(xiàn)，所謂使事物脫離自然狀態(tài)，在勞動的最低級形態(tài)也就是勞動形式極其簡單的社會里，實際上就是誰占有，誰享受，誰就有法上的（不是指現(xiàn)代意義的法律上的）的合理性。例如，野生的一枚果實，其權(quán)利的“合理性”基礎(chǔ)就是“先占”，除非我們把摘果實這一動作也視為某種形式的“勞動”。而顯然，這種“勞動”是動物們也會的、非人化的“勞動”。這就是基于勞動理論，一杯水倒進大海就會形成所謂權(quán)利這一悖論形成的邏輯原因。
從作為根本權(quán)利的所有權(quán)概念本身的歷史起源來看，“所有”與“占有”更為一致。所有權(quán)“權(quán)利的維持與實現(xiàn)很大程度上依靠當事人的實力�！盵23]在德國，“有關(guān)物的支配的共通詞語是Gewere,指對物的現(xiàn)實支配�！盵24]這里，所有權(quán)的獲得顯然是占有的表現(xiàn)或者說是占有即所有。以“勞動”搭造占有和所有之間的橋梁使所有權(quán)披上了道德的外衣，但無論是從歷史角度還是從邏輯角度，都是很難站得住腳的。
一旦從抽象回歸具體生活，具體來分析勞動，我們必然會直接得出勞動具有不同形態(tài)的結(jié)論。按照生產(chǎn)力標準，我們可以將勞動簡單地劃分為低級、中級或高級的勞動，當然也可能有許多種其他的劃分方法。而在不同的勞動形態(tài)論的基礎(chǔ)上來談?wù)搫趧永碚�，結(jié)論是，勞動不會產(chǎn)生權(quán)利，只能產(chǎn)生權(quán)利的可能性，也就是只能產(chǎn)生權(quán)利的客體——各種有形或無形的財產(chǎn)，財產(chǎn)的形成與財產(chǎn)權(quán)利的形成之間的鴻溝并沒有被勞動理論填平，相反，如果我們拿財產(chǎn)的形成來解釋財產(chǎn)權(quán)的形成不僅等于什么都沒有說，甚至與現(xiàn)實社會制度所指向的（或所要求的）道德以及法律的價值追求截然相反。如果我們承認生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)力相一致的理論，我們就不得不說，并不參加勞動的奴隸主的財產(chǎn)所有權(quán)在當時的歷史條件下是合理的。再比如，在生存危機的壓力下，古代人類對于資源的占有經(jīng)常以暴力搶奪的方式來完成，這里，除非我們把暴力搶奪也視為勞動，否則就不可能得出勞動產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)利的結(jié)論。
勞動理論的一個根本缺陷在于它關(guān)于自然狀態(tài)的假設(shè)。對于物來講，在人存在的環(huán)境里，怎么還能夠談所謂的自然狀態(tài)呢？對于人甚至其他動物來說，占有環(huán)境和控制資源都是其必要生存條件之一。只要一個環(huán)境中出現(xiàn)了人，人就會試圖控制和支配環(huán)境以保證生存，人對環(huán)境的控制行為一旦受到侵犯，人與人之間就會形成沖突。這也就是為什么在洛克的哲學里社區(qū)（community）[25]概念有其存在的價值的邏輯原因。如果不借助社區(qū)，權(quán)利本身就沒有存在的意義。這里引用Peter Drahos的話來說明這一問題，當然，這一觀點是早已為人們普遍接受的。“視財產(chǎn)為物的觀點，今天看來是陳舊加錯誤，至少它毫無益處�！盵26]勞動形成了財產(chǎn)，而財產(chǎn)是否歸勞動者所有，還決定于人與人的關(guān)系——也就是生產(chǎn)方式。盡管財產(chǎn)離權(quán)利只差一步，而我們要解釋的正是如何跨越這一步。不用說，任何財產(chǎn)都是勞動產(chǎn)生的，如果不能說所有的勞動都產(chǎn)生財產(chǎn)的話。
我們從勞動的客觀條件上講。首先，不同的人的天然可控物就是不平等的。即便是我們接受上帝和圣經(jīng)作為我們道德的核心價值，但它也經(jīng)不起任何理性的批判。難道上帝是藍眼睛、白皮膚的嗎？不然的話，為何會給予不同的又是相同的人類不同的資源環(huán)境？其次，不談客觀的環(huán)境和資源，如果我們將勞動當作法權(quán)的本源，作為法律學核心價值的公平和正義就將化為泡影。因為正是人類社會存在不勞動者也得食的法律制度，我們才能稱得上是人類，這正是人性的核心部分也是法律的終極價值公平的重要組成部分。如果我們?nèi)祟惖姆刹槐Ｗo老弱病殘們合理的、保證生存的財產(chǎn)權(quán)利，如果我們的法律不建立在這樣一個基本價值的基礎(chǔ)上，我們還能追求什么別的價值呢？我們和動物又有什么區(qū)別呢？
另外，從道德的永恒性和歷史性角度講，勞動理論同樣不能解釋為什么在同樣存在知識產(chǎn)品的古代知識沒有獲得法律意義上的權(quán)利。因為從道德的歷史性來講，古代的道德同樣尊重勞動，尤其是在中國古代，我們的先民十分尊重知識和經(jīng)驗，但我國卻沒有形成知識法權(quán)。
也就是說，我們可以以道德為武器，賦予知識財產(chǎn)以意識形態(tài)上似乎可信的合理外衣，但我們卻不能以勞動價值的道德論來說明知識產(chǎn)權(quán)的問題，我們不能以勞動的理論來賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)源的正當性。
自然法同樣不能解釋知識產(chǎn)權(quán)的法權(quán)問題。根據(jù)同樣的理解，自然法學的理論同樣是以一種自然狀態(tài)的本源假設(shè)和天賦人權(quán)的道德假設(shè)為起點的。當然，雖然自然法是一種假設(shè)，但如果我們把法律看作社會控制的技術(shù)的話，我們?nèi)匀豢梢栽诩僭O(shè)的基礎(chǔ)上進行技術(shù)的設(shè)計。法律本身在很大程度上滲透著的人的主觀理性，具有很高程度的技術(shù)性，因此，自然法理論不失為一種可取的前提和假設(shè)。但其缺陷在于，我們不能解釋某些不符合自然法的“惡法”在世界上有效地運轉(zhuǎn)，它們也起著與良法同樣重要的作用。這也是自然主義法學和實證主義法學的根本分歧。問題還在于，我們的假設(shè)是不一致的，或者說樂觀地講，是處于逐步達成一致的進程當中。你的“自然”同我的“自然”如何取得一致呢？這本身就是一個需要說明的問題，事實上，如果兩個不同社會背景下的社會的人能夠在“自然”上達成相當?shù)囊恢拢遣粌H必然是一個長期的歷史過程，而且也是一個需要反復(fù)切磋的文化問題。
二、知識產(chǎn)權(quán)與道德標準的離與合——以勞動財產(chǎn)理論為例
下面，本文具體分析財產(chǎn)權(quán)勞動學說在知識產(chǎn)權(quán)解釋上的自我矛盾和邏輯上的缺陷。
�。ㄒ唬┲R產(chǎn)權(quán)獨特性與勞動道德標準的離合
一般認為，知識產(chǎn)權(quán)具有五個特征，即時間性、地域性、專有性、無形性以及可復(fù)制性。[27]知識產(chǎn)權(quán)受到法律的保護是以一定的時間為條件的，就任何一種客體來講，沒有永遠的知識產(chǎn)權(quán)。相比較而言，從理論上講，物權(quán)的對象具有永恒性。財物不滅，權(quán)利不滅。而盡管知識產(chǎn)權(quán)的客體從實質(zhì)上講具有“永恒性”[28]，其權(quán)利卻隨著法定期限的經(jīng)過而消滅。從勞動理論出發(fā)，人對自己勞動的創(chuàng)造物擁有的所有權(quán)是絕對的，不容懷疑的。即“既然勞動是勞動者無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他之外就沒有人能夠享有權(quán)利”。那么，我們?nèi)绾蝸斫忉屩R產(chǎn)權(quán)的期限性呢？我們當然注意到，在洛克上述論述的最后指出要給他人留下足夠的份額。[29]我們可以認為知識產(chǎn)權(quán)的期限性是由于社會共同體對于共有物的需求和某種意義上的公共道德決定的，但是，如果我們確認這一點，就會陷入另外的一個悖論——何以解釋普通財產(chǎn)所有權(quán)的法權(quán)上的絕對性和理論上的永恒性。在這一點上，勞動財產(chǎn)理論是無能為力的。
知識產(chǎn)權(quán)的勞動道德合理性解釋同樣會忽視知識產(chǎn)權(quán)的一個重要特點——專有性。按照鄭成思先生的說法，“——兩人分別搞出的完全相同的發(fā)明，在分別申請的情況下，只可能由其中一人獲得專利權(quán)�！硪蝗酥皇Ｏ隆谙仁褂脵�(quán)’�！盵30]同樣的勞動，同樣的主體和客體僅僅由于法定期限的原因，得到的竟然是截然不同的結(jié)果。其實，不僅專利權(quán)，商標權(quán)、標志權(quán)等也是如此。在先申請的原則已經(jīng)成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的基本原則之一。勞動與財產(chǎn)權(quán)的道德連接在這里被切斷了。
知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題更為特殊。普通財產(chǎn)不因位移而改變所有權(quán)，但知識產(chǎn)品卻沒能在全球得到無條件的承認。我們同樣不能拿勞動的理論來解釋這一問題。
�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)的新變化及其與勞動理論的背離——以版權(quán)為例
傳統(tǒng)上，我們說，版權(quán)法是“保護人們對文學和藝術(shù)領(lǐng)域的思想和感情的表達的法律，典型的保護對象，如小說、音樂、繪畫等，是作者個人創(chuàng)作的產(chǎn)物�！盵31]但隨著如電影、錄音錄像、軟件、數(shù)據(jù)庫特別是軟件和數(shù)據(jù)庫作品的大量出現(xiàn)[32]，作品的獨立創(chuàng)作已經(jīng)逐步在向以雇主組織多個創(chuàng)作者進行集體創(chuàng)作的形式轉(zhuǎn)變。由此，“作品創(chuàng)作中，作者的人格和個性成分減少，而組織管理多人創(chuàng)作集體參與創(chuàng)作必須的經(jīng)濟投資成分漸多。——真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資者分享的危險�！盵33]事實上，盡管目前學界對于保護作者還是保護投資者仍有爭論，但法律本身已經(jīng)開始向投資者傾斜。如對于軟件的保護，法律顯然不是保護“軟件設(shè)計人員，而是保護對軟件生產(chǎn)進行組織和投資的公司。”[34]
知識產(chǎn)權(quán)主要特征之一的創(chuàng)作者的精神權(quán)利已經(jīng)步入了逐步淡化的進程。盡管《伯爾尼公約》將保護精神權(quán)利作為成員國必須承擔的最低限度的義務(wù)，但是，一方面，因特網(wǎng)的高速發(fā)展已經(jīng)使作者的精神權(quán)利走向“終結(jié)”，[35]另一方面，盡管作為大陸法系代表的法國和德國仍然十分重視作者的精神權(quán)利保護，而作為世界最大多數(shù)科技和文化產(chǎn)品產(chǎn)出國的美國卻將“精神權(quán)利”作為知識產(chǎn)權(quán)的“輔助”，它甚至根本“沒有保護精神權(quán)利的聯(lián)邦立法”。[36]因此，今天如果我們?nèi)匀徽f勞動是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的合理性源泉，最起碼是有爭議的。知識作為人類的產(chǎn)品是最有人格意義的人的創(chuàng)作物，其在知識產(chǎn)權(quán)制度上的體現(xiàn)就是作者的精神權(quán)利。特別是對于著作權(quán)來講，在大陸法系國家，其權(quán)利的人格特征是不可或缺的核心組成部分，談知識產(chǎn)權(quán)不談精神和人格是遠遠不夠的。而現(xiàn)在我們卻必須承認，如跨國公司的專利這樣的知識產(chǎn)權(quán)顯然是其完整的形態(tài)，中間不存在所謂權(quán)利轉(zhuǎn)化的問題。它是公司的產(chǎn)品，就好象一臺電腦一樣，我們只能夠認為是某公司的產(chǎn)品。
這里，勞動理論就遇到了一個在經(jīng)濟領(lǐng)域必然遇到的問題，并且在這一問題面前完全喪失了合理性：財產(chǎn)權(quán)的配置以什么為基礎(chǔ)？勞動嗎？顯然不是，是以投資收益為基礎(chǔ)的分配方式。我們可以看出，甚至知識產(chǎn)權(quán)本來具有的完全基于勞動產(chǎn)生的“精神權(quán)利”這一特征也在逐步淡化。“知識產(chǎn)權(quán)”（intellectual property，包含精神權(quán)利的權(quán)利）已經(jīng)真正成為“知識的財產(chǎn)權(quán)利” （intellectual property，只剩下財產(chǎn)權(quán)利）。如果說，在精神權(quán)利的一面還確實存在勞動合理性基礎(chǔ)的話，那么這一點可憐的勞動權(quán)利也是在走向消亡的過程中，并且，從總體上來講，盡管作者的精神權(quán)利永遠不會完全消失，但它最終必將不再具有法權(quán)的意義，而將逐步轉(zhuǎn)化為僅具象征意義的法律慣例。盡管有學者認為投資收益乃是勞動財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化，但如前所述，沒有人否認財產(chǎn)的產(chǎn)生基于勞動，但產(chǎn)生于勞動的財產(chǎn)的權(quán)利歸屬才是我們這里所關(guān)心的。
�。ㄈ┌磩诜峙涞臍v史謬誤與對財產(chǎn)權(quán)的道德化
應(yīng)該說，勞動作為財產(chǎn)權(quán)的天然邏輯基礎(chǔ)有著深遠的思想淵源和現(xiàn)實的制度支撐。所謂深遠的思想淵源乃是指勞動成為財產(chǎn)權(quán)源是勞動人民千百年來的夢想，而現(xiàn)實的制度支撐指的是無論任何歷史時期，在任何生產(chǎn)力條件下，在任何國家，勞動都在某種程度上是分配的一種依據(jù)。尤其是在社會主義國家，按照馬克思主義勞動價值論的經(jīng)典論斷，按勞分配仍然在很大程度上支配著社會主義國家全社會的財產(chǎn)分配。(點擊此處閱讀下一頁)
[37]但勞動財產(chǎn)論是否具有真實的意義呢？其實，這一問題早在恩格斯那里就已經(jīng)解決了。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一文中指出，只有在原始社會階段，“才真正存在著文明社會的法學家和經(jīng)濟學家所捏造的‘自己勞動所得的財產(chǎn)’——現(xiàn)代資本主義所有制還依恃著的最后一個虛偽的法律借口�！盵38]
那么，今天我們究竟應(yīng)該如何來看待知識產(chǎn)權(quán)的道德合理性問題呢？不可否認，知識財產(chǎn)[39]的形成基于腦力勞動（現(xiàn)在甚或包括了極為簡單的腦力勞動，如編輯數(shù)據(jù)庫），在這一點上，勞動和知識財產(chǎn)有密不可分的關(guān)系。從人的道德觀念發(fā)展階段上講，在財產(chǎn)私有的社會制度下，對于財產(chǎn)的法律保護是天然合理的。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度與勞動的關(guān)系是密切的，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是符合勞動道德觀念的。但是，應(yīng)該指出的是，知識產(chǎn)權(quán)制度本身所保護的權(quán)利人可能與勞動沒有絲毫關(guān)系，權(quán)利人的權(quán)利很可能并非基于勞動。只有在承認這一點的基礎(chǔ)上來談勞動和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系才有現(xiàn)實意義。那種把知識產(chǎn)權(quán)（知識財產(chǎn)權(quán)利）的法律基礎(chǔ)建立在勞動合法性的理論上的觀點不僅在邏輯上是靠不住的，而且也不符合客觀社會現(xiàn)實。
同時，應(yīng)該承認，考察現(xiàn)實的法律制度，客觀上確實也存在部分基于勞動形成的權(quán)利，或者說其權(quán)利有勞動形成的成分。但總體來講，在財產(chǎn)私有的前提下，多數(shù)權(quán)利并非基于勞動形成，或者說并非基于傳統(tǒng)文化觀念上的勞動而形成，還有其他很多種方式能夠取得法意義上的權(quán)利。事實上，即便是在實行社會主義制度的我國，最近的《憲法》修正案中仍然明確指出，“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體，多種分配方式并存的分配制度。”[40]勞動理論在邏輯上的必然發(fā)展是按勞分配，而我們作為社會主義國家，已經(jīng)吃了太多這一完美邏輯的苦頭。如果我們今天仍然舉起“勞動理論”的大旗，走按勞分配的法律價值路線，恐怕不僅不能為知識產(chǎn)權(quán)理論制造合理性，反而會在法律制造的過程中忽略真正優(yōu)化的權(quán)利配置方式，最終使知識產(chǎn)權(quán)制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
另外，由于社會的進步和哲學的發(fā)展，從合法性論說的辯護水平來說，以洛克為代表的勞動財產(chǎn)理論也不再具有“使合法性產(chǎn)生效力并使它成為取得共識和形成意向的力量可接受的諸種根據(jù)的表面上的條件。”也就是說，勞動理論的說服力隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展在降低，其辯護水平“貶值”[41]了。事實上，作為快速發(fā)展的中國，社會階層的利益沖突在文化層面的表現(xiàn)之一就是“勞動致富”與“合法致富”的沖突�！安粍诙@”[42]仍然合理才是我們今天尤其需要解釋的法理學問題，而如果仍然將勞動理論作為法理學構(gòu)建的基石，我們就無法解決這一沖突，只能加劇社會的非法治化，或者說降低社會法治的合理性水平。[43]
第三節(jié) 歷史的分析 ——科技和政治思想對知識產(chǎn)權(quán)的作用
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歷史基礎(chǔ)問題主要存在兩種觀點。其一是認為科學技術(shù)的發(fā)展是促進知識產(chǎn)權(quán)制度形成的基本力量。其二是認為政治觀念對于知識產(chǎn)權(quán)制度的形成有著決定性的影響。其中前一種觀點帶有較強的代表性，是我國知識產(chǎn)權(quán)界的主流話語。而第二種觀點則主要是有些西方學者在比較研究中西知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史發(fā)展中持有的觀點。本節(jié)擬就上述兩種觀點進行分析。
一、科技究竟起了什么作用？
蘇力認為，“科學技術(shù)的發(fā)展甚至會促使一套全新的制度發(fā)生。例如，近代以來關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠闹R產(chǎn)權(quán)保護制度。在古代各國，這類知識產(chǎn)權(quán)一方面很少，另一方面也由于缺乏保護的技術(shù)，只能通過“祖?zhèn)髅胤健薄ⅰ皞飨眿D不傳女兒”這樣的民間的非正式制度來保護，而沒有正式法律制度或行政制度的保護。但在當代社會，不僅知識產(chǎn)權(quán)的總量大大增加，而且由于市場的擴大使得從知識產(chǎn)權(quán)中獲益的可能性也大大增加，因此對知識產(chǎn)權(quán)的保護制度就逐漸進入法律，成為現(xiàn)代法律制度的一個部分。但是值得注意的是，即使在當代，對不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護也仍然在一定程度上取決于受保護的知識產(chǎn)權(quán)本身的特性以及實施保護所需要的專門技術(shù)。例如，有些產(chǎn)品不泄漏其技術(shù)信息并不影響其使用，如可口可樂的配方，如中國宣紙的制造技術(shù)，因此，法律對于這類知識產(chǎn)權(quán)就主要通過商業(yè)秘密的方式予以保護；
而另一部分產(chǎn)品一旦使用必定會泄漏其所蘊涵的有價值的信息(例如著作的公開發(fā)表)，對這類知識產(chǎn)權(quán)則采取專利法、著作權(quán)法予以保護。[44]而由于缺乏恰當、有效的保護技術(shù)，盡管在法律上盜版計算機軟件被認定為違法，但是當今任何國家對此都難以防止和避免。這里法律制度的發(fā)生、變化和分野，都不能僅僅用個人的偏好、傳統(tǒng)的法律分類理論或者法律制度自身的邏輯變化來解釋；
正是由于技術(shù)的發(fā)展，才促使某些知識產(chǎn)權(quán)可能直接以法律制度保護，才可能有不同的知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)生和演變。而不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護的有效與否，也同樣有賴于或有待于技術(shù)的發(fā)展。”[45]
蘇文的根本點在于，一方面他認為，科技的發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)的總量增加（這里他沒有分析法律制度如果沒有形成，何以能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)總量的增加），另一方面，他也認為，只有在科技手段能夠達到法律所設(shè)想達到的目的時，制度才是有效的。蘇文的第二點認識很重要，筆者將在下文詳述。
持有相同或近似觀點的學者不在少數(shù)。例如鄭成思先生認為，“無論東、西方的知識產(chǎn)權(quán)學者，都無例外地認為版權(quán)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的。”進而，鄭先生認為，“如果版權(quán)確實是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的，它就應(yīng)當最早出現(xiàn)在我國。”[46]我們注意到，如果將印刷術(shù)的出現(xiàn)與版權(quán)的出現(xiàn)在時間上建立順序關(guān)系，這一觀點無疑是正確的。也就是說，在時間上，印刷術(shù)的采用在先，而版權(quán)制度的形成在后。但鄭先生進一步的論述則顯然表明，他認為隨著印刷術(shù)的產(chǎn)生，必然會形成版權(quán)制度，因此，他才可能進而認為版權(quán)制度應(yīng)當最早出現(xiàn)在中國。
相比較之下，韋之先生的觀點更為全面，他認為，“現(xiàn)代意義的版權(quán)制度是印刷技術(shù)、商品經(jīng)濟以及出版自由等多種因素發(fā)展的產(chǎn)物。”[47]盡管韋之先生同樣將技術(shù)的形成作為產(chǎn)生版權(quán)制度的首要條件，但在韋之先生這里，它已經(jīng)不是充分條件。
那么，科技在知識產(chǎn)權(quán)制度的形成中究竟占據(jù)什么樣的地位？
科技的發(fā)展顯然是知識產(chǎn)權(quán)制度形成的前提條件。這一觀點不僅有邏輯上的分析作為依據(jù)，也有事實上的基礎(chǔ)。從邏輯上講，如果一個社會處于不發(fā)達狀態(tài)，其全社會的文化和科技停留在口耳相傳和經(jīng)驗主義占主導(dǎo)狀態(tài)的情況下，難以設(shè)想會形成現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)。當然，這并不否認會在某些情況下，基于宗教和道德的要求，在上述形態(tài)的社會里形成尊重文化創(chuàng)造者的風俗。人類學和歷史學的研究都表明了這一點。古代中國沒有版權(quán)制度，但社會傳統(tǒng)仍然尊重精神財富的創(chuàng)造者。作者的精神權(quán)利之一的署名權(quán)，我們現(xiàn)在也很難證明其受到尊重究竟是道德的作用還是法制的力量。
但是，從歷史上看，在沒有科技發(fā)展做支撐的情況下，作為版權(quán)來說，也就是無法大量、便捷地進行復(fù)制；
作為專利來說，就是沒有大量的新技術(shù)；
作為商標，就是不可能大規(guī)模地生產(chǎn)某一商標的商品（其實也是一種復(fù)制）。那么，按照法律經(jīng)濟學的分析，從全社會范圍內(nèi)保護這種幾乎可以忽略不計的利益就是不經(jīng)濟的，因此，社會不需要這一制度。從階級分析的社會學觀點來講，就是說相關(guān)的利益階層還沒有形成，自然不會產(chǎn)生相關(guān)的政治訴求，從而不可能會反映在國家的上層建筑——法律的層面上。
但是，科技的發(fā)展是否必然帶來制度層面的建設(shè)，仍然是一個問題。
安守廉（William P. Alford）認為中國從來沒有產(chǎn)生過知識產(chǎn)權(quán)法律，特別是版權(quán)法。[48]鄭成思先生則認為中國從宋代以來就出現(xiàn)了版權(quán)制度，或者說版權(quán)制度的萌芽。但是，即便是持有這一觀點的鄭先生本人也承認，一方面，版權(quán)制度在明代“有過局部的中斷”，另一方面，“我國（古代）以禁令形式保護刻印出版者，在歷史上一直未曾被成文法的全面版權(quán)保護所代替，即沒有建立過通行全國的版權(quán)保護制度�！盵49]可以認為，我國古代曾經(jīng)有過現(xiàn)代版權(quán)制度的萌芽或者說出現(xiàn)過版權(quán)與出版制度的某種程度的混合物，但這一萌芽并沒有能夠發(fā)展成為具有中國特點的現(xiàn)代意義上的版權(quán)制度。
讓我們來考察科技發(fā)展與專利制度的關(guān)系。
不可否認，盡管我國在近代全面落后于西方發(fā)達國家，但從歷史的觀點來看，古代中國在很長一段歷史時期在科技方面是領(lǐng)先的。領(lǐng)先的突出表現(xiàn)是我們引以為自豪的“四大發(fā)明”。同時，古代中國在農(nóng)學、醫(yī)學、建筑學等方面都為世界做出了杰出的貢獻。[50]
但考察中國的法律史，我們卻不能發(fā)現(xiàn)任何保護技術(shù)進步的完整的法律法規(guī)。按照蘇力先生的說法，除了我們一直保持的“傳兒媳婦不傳女”這種口耳相傳的原始的商業(yè)秘密保護的手段外，我們不能發(fā)現(xiàn)任何關(guān)于創(chuàng)新技術(shù)保護的法律法規(guī)。[51]
歷史證明，盡管中國古代有過領(lǐng)先于世界的先進技術(shù)，但卻沒有領(lǐng)先于世界的知識產(chǎn)權(quán)保護法律和制度。
能夠說明這一觀點的事實還包括中國和前蘇聯(lián)的歷史。中華人民共和國在建國之初以及前蘇聯(lián)盡管也都建立了所謂的專利制度，但實際上并沒有發(fā)揮太大的作用。我國在改革開放前事實上僅授予了微不足道的數(shù)項專利，而蘇聯(lián)在專利權(quán)的形式下實行著事實上的公有制。但是，在不長的時間里，前蘇聯(lián)的航空、航天、造船、能源及各種重工業(yè)制造技術(shù)都達到了世界領(lǐng)先水平。我國盡管經(jīng)歷了十年動亂，也取得了“兩彈一星”等技術(shù)進步。我們同樣不能看到知識產(chǎn)權(quán)制度在其中的不可替代的作用。
學者認為，“在諾斯之前，現(xiàn)代史的理論的主流學說對于工業(yè)革命以及隨之引發(fā)的現(xiàn)代經(jīng)濟增長這一歷史事件的解釋，基本上是基于科學發(fā)現(xiàn)（如牛頓力學的出現(xiàn)）、技術(shù)創(chuàng)新、發(fā)明浪潮、教育和資本的積累——但這種理論事實上經(jīng)不起推敲。一個致命的批評是，在
�。保词兰o中葉，當時居于世界頭號強國（地位）的中華帝國無論是在科技水平還是教育和資本積累方面，都達到了西歐工業(yè)革命前夕的程度。事實上，催生西歐工業(yè)革命的技術(shù)基礎(chǔ)基本上都來自中國�！盵52]有意思的是，經(jīng)濟史學家認為，中國所以在技術(shù)高度積累條件下未能出現(xiàn)工業(yè)革命，主要是中國缺乏一個企業(yè)家階層。而諾斯認為，“一個社會要涌現(xiàn)出企業(yè)家階層并使其不斷發(fā)展壯大的條件是社會需要創(chuàng)造出一種支撐企業(yè)家階層的制度。”這一制度正是知識產(chǎn)權(quán)制度�！敖�(jīng)濟史學家通過實證研究證實了諾斯的猜想，正是在英國和荷蘭兩國，作為知識產(chǎn)權(quán)保護制度的專利權(quán)和版權(quán)制度最先得以創(chuàng)立和發(fā)展，其他歐陸國家之所以在工業(yè)革命上落后于這兩個國家，也正好是因為它們在知識產(chǎn)權(quán)制度的實施上落后于這兩個國家。”[53]
作為經(jīng)濟學家的諾斯從法律制度上來“實證”地“證實”了制度之于科技發(fā)展和經(jīng)濟進步的關(guān)系，如果我們還在邏輯地論證科技發(fā)展之于知識產(chǎn)權(quán)制度的作用究竟還有什么意義呢？因此，我們說，盡管歸結(jié)于科技發(fā)展似乎是符合了唯物主義的觀點和思想方法，但是普遍性不能取代對特殊性的說明，從知識產(chǎn)權(quán)制度形成的角度來看，科技發(fā)展是遠遠不能說明問題的。當然，科技的發(fā)展是知識產(chǎn)權(quán)制度的前提條件之一，沒有相對先進的科技，就不會有現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)制度。但有了先進的科技也不一定會有知識產(chǎn)權(quán)制度。
二、政治思想是制度的障礙嗎？
D．布迪和C．莫里斯認為，“——在中國，最初促使法律產(chǎn)生和發(fā)展的，既不是宗教因素，也不是經(jīng)濟因素。毫無疑問，經(jīng)濟的發(fā)展，在促使封建的中國社會產(chǎn)生對成文法的需要的過程中，起到一定的作用。然而，當法律出現(xiàn)以后，它卻既不維護傳統(tǒng)的宗教價值，也不保護私有財產(chǎn)。它的基本任務(wù)是政治性的：對社會施以嚴格的政治控制�！盵54]
安守廉也認為，解釋中華帝國沒有產(chǎn)生本土的現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)法的主要理由是政治文化。[55]進而他認為，中國古代的出版審查和登記制度與其說是保護知識財產(chǎn)權(quán)（intellectual property rights），毋寧說是帝國控制思想傳播的重要制度之一。[56]
從馬克思主義法學的角度來看，將法律制度的形成、演變歸結(jié)于政治思想的影響一般是不正確的。尤其是對于中國漫長的歷史而言，將一種法律制度的產(chǎn)生歸結(jié)于政治思想和政治控制的必然結(jié)果似乎是牽強的。馬克思在《政治經(jīng)濟學批判》序言中認為，(點擊此處閱讀下一頁)
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，“只有當生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度，才會與它向來其中發(fā)展的生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生沖突；
在沖突的解決中，經(jīng)濟基礎(chǔ)才被推進�！盵57]因此，類似的反駁當然具有相當?shù)睦碚摿α俊?
但是，在我們承認中國古代存在諸如“已申上司，不許覆板”的類似版權(quán)保護制度的出版管理制度的同時，我們也要有勇氣承認在中國進入近代社會以前，我國的有限的類似版權(quán)保護制度的出版管理制度并沒有向現(xiàn)代版權(quán)制度轉(zhuǎn)化。
一般認為，“知識產(chǎn)權(quán)并非起源于任何一種民事權(quán)利，也并非起源于任何一種財產(chǎn)權(quán)。它起源于封建社會的特權(quán)�！盵58]在這一點上，我國有著和西方現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度起源地同樣的、甚至可能還要早的所謂“起點”。但是，盡管我們還不清楚具體原因，事實上的結(jié)果是，雖然我國有著類似的封建特權(quán)，這一封建特權(quán)最終并沒有轉(zhuǎn)化為“私權(quán)”。從這個意義上說，作為封建特權(quán)的一種，這種有限的類似版權(quán)保護制度的出版管理制度所體現(xiàn)的必然是我國古代封建社會的生產(chǎn)力基礎(chǔ)上的生產(chǎn)關(guān)系。也就是說，盡管我們可以辯解說它是具有知識產(chǎn)權(quán)特點的封建特權(quán)，但它仍然是封建特權(quán)，它所起的作用也只能是維護封建統(tǒng)治。從這個意義上講，我們可以認為中國古代類似版權(quán)制度的出版制度的確是“帝國控制觀念傳播的努力”。[59]
同時，我們還應(yīng)該看到，一般認為，在沒有西方法律制度沖擊的情況下，我們古代的出版制度并不必然發(fā)生具有現(xiàn)代私權(quán)意義的法律制度的結(jié)果，而且事實上也并沒有發(fā)生，因此，將具有某種知識產(chǎn)權(quán)特點的封建社會的特權(quán)法律制度當作現(xiàn)代版權(quán)制度產(chǎn)生的邏輯上的根源是沒有意義的�，F(xiàn)代意義上的版權(quán)制度從邏輯關(guān)系和歷史事實上講都不起源于中國。當然，我們同時也認為，在我國“古代‘帝國控制’的主旨之下”，封建特權(quán)法律“客觀”上“保護了某些私權(quán)”。[60]
另外，如果我們以中國歷史為坐標，僅就法律與政治思想二者企圖建立簡單的邏輯關(guān)系的話，我們可以認為，中國古代的出版制度確實受到了政治思想的深刻影響，從而客觀上壓制了現(xiàn)代版權(quán)制度的發(fā)生。
“政治思想最主要的就是各個階級對待國家政權(quán)的態(tài)度和主張，即關(guān)于國家的產(chǎn)生、性質(zhì)和作用，以及如何維持國家政權(quán)的理論觀點和政治主張。”[61]一個國家的主流政治思想與國家的制度形態(tài)有著密不可分的關(guān)系，它既對一個國家的實際制度起著重要的支配作用，也由于社會的不斷發(fā)展進步而嬗變。尤其是在中國古代，“政治思想占有特別重要的地位，以至可以這樣說，它是（中國）古代整個思想意識形態(tài)的核心部分。哲學的、經(jīng)濟的、教育的、倫理的等等思想，不僅離不開政治，而且通過各種不同的道路最后幾乎都歸結(jié)為政治�！盵62]
學者還認為，中國古代政治思想從總體上看又是專制主義占據(jù)支配地位的思想史。而中國古代政治制度，甚至包括近現(xiàn)代政治制度同樣是以專制主義統(tǒng)治為主要形態(tài)的政治制度[63]。在封建社會的漫長歷史中，以皇帝為核心的封建統(tǒng)治集團的專制統(tǒng)治總體來講是處于不斷加強的過程中，專制主義的統(tǒng)治方法在我國漫長的歷史中占據(jù)支配地位。
歷史辯證法表明，在革命到來之前，上層建筑一般地是適應(yīng)一定經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展狀況的，但上層建筑一旦形成，就必然是對既有經(jīng)濟基礎(chǔ)的維護，從而在某種程度上相對于生產(chǎn)力的發(fā)展起到反動的歷史和社會作用。
盡管孔子、孟子、韓非子的思想遠在印刷術(shù)發(fā)明之前就已經(jīng)成熟，盡管我們現(xiàn)在可能已經(jīng)不能清晰地意識到他們思想的實際支配作用，但他們思想的影響力、生命力和對政治制度的作用遠及兩千年之后的今天。作為一種國家制度，中國出版制度的歷史就說明了這一點。
活字印刷術(shù)的出現(xiàn)帶來了中國出版和印刷業(yè)的繁榮，同時來帶來了出版制度的發(fā)生和發(fā)展。但是，在出版制度“客觀”上保護了某種“私權(quán)”的同時，在君主專制政體下，它所起的主要作用只能是審查政治思想的正統(tǒng)性和維護國家意識形態(tài)的統(tǒng)一性，否則它就不可能存在下去[64]。原因有以下幾方面。
從歷史上看，隨著封建專制主義的加強，特別是隨著明清兩朝封建專制主義走向極端化的歷史時期的到來，出版制度向版權(quán)發(fā)展的可能性徹底喪失。以明朝為例，開國之君朱元璋認為，“邪說不去，則正道不行，天下烏得而治�！盵65]因此，他“屢興文字獄，凡大臣奏章，士人著文，用字犯諱或不合己意者，一律格殺無論�！鄙踔劣捎诿献诱J為“君視臣如草芥，臣視君如寇仇”而詔令停止孟子配享孔廟。[66]清朝文人更是有因一句“清風不識字，何故亂翻書”而被砍頭的血淋淋的教訓。在這種思想的主導(dǎo)下，能夠產(chǎn)生版權(quán)這一以傳播思想為主要社會功能的私權(quán)是難以想象的。而事實上，在中國古代，即便是初期具有一定社會管理意義的出版制度也逐步形成為實質(zhì)上的“文字獄”。
從邏輯上看，作為私有制社會的中國古代，同樣保護土地、房屋等私權(quán)。中國古代刑民不分，但總體來講，中國有著豐富的民事法律制度。那么，為什么中國豐富多彩的作品及其載體——浩如煙海的書籍最終沒有成為完整意義上的商品呢？作品和其載體——書籍經(jīng)常被封建統(tǒng)治者以各種理由禁止、查封和銷毀，不具有絕對權(quán)利的意義。這種現(xiàn)象與中國大一統(tǒng)的國家形態(tài)和專制主義的意識形態(tài)和政治制度是密不可分的。書籍作為文化和意識形態(tài)的載體，它具有與土地、房屋等其他私權(quán)不一樣的特點。出于高度統(tǒng)一的專制體制對于統(tǒng)一的意識形態(tài)的根本需求，又由于任何書籍所表現(xiàn)的與統(tǒng)一意志不一致的思想都會對政治制度進而對統(tǒng)治本身產(chǎn)生不可估量的破壞性影響，而所有思想的表現(xiàn)形式以及它們的物質(zhì)載體——書籍的傳播都具有重要的政治意義，因此，在其文化載體的政治意義沒有得到肯定之前，私權(quán)必然不可能產(chǎn)生。當然，在其政治意義被肯定后，被保護的對象有可能從中獲得類似于私權(quán)人才有的收益。體現(xiàn)在書籍中的思想和意識形態(tài)如果不具有政治意義上的權(quán)利，其表達形式也就不可能最終成為絕對意義上的私權(quán)保護的對象。
事實上，思想的傳播在古代中國甚至當代中國都是十分困難的。盡管我國古代同樣尊重作者的署名權(quán)利，但仍然大量存在匿名出版的作品，而更有許多作者在死后還要為其思想和作品的傳播而被統(tǒng)治者鞭笞。正如孟德斯鳩所說的那樣，“專制政體的原則是恐怖；
恐怖的目的是平靜。”“在專制政體下，一切事物的運轉(zhuǎn)只取決于兩三個概念，所以并不需要什么新的概念�！盵67]
比較而言，對于現(xiàn)代版權(quán)制度來說，版權(quán)之所以能夠被當作私權(quán)保護，其客觀上的原因之一就是在“自由創(chuàng)作”前提下的表現(xiàn)形式的多樣性，其法律上的體現(xiàn)就是版權(quán)的“原創(chuàng)性”要求。而對于統(tǒng)一的意識形態(tài)下的文化創(chuàng)造來講，盡管表現(xiàn)形式同樣具有理論上無窮多的可能性，但是，由于作者自由創(chuàng)作地位的不確定，沒有政治地位作為保障，作者沒有政治權(quán)利，因而，“原創(chuàng)性”就不具有產(chǎn)生“權(quán)利”的法律的基礎(chǔ)地位，相反，“思想”的政治性才是類似私權(quán)的權(quán)利的基礎(chǔ)。簡而言之，是政治思想“正統(tǒng)”的實質(zhì)內(nèi)容使思想的表現(xiàn)形式產(chǎn)生了類似版權(quán)的權(quán)利，“原創(chuàng)性”在這里沒有任何實質(zhì)作用。違反了統(tǒng)一的政治思想和意識形態(tài)的作品即便是有“原創(chuàng)性”，并非“嗜利翻版”也必然遭到禁止，而為統(tǒng)一的政治思想做注腳的書籍即便是沒有“原創(chuàng)性”，也有可能獲得皇帝恩準的專有出版權(quán)。
三、小結(jié)
反思知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展史，筆者同意特權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)事實上的歷史根源。但是，對于版權(quán)來說，由于社會形態(tài)、政治思想及政治制度的制約和作用，一個社會即便是產(chǎn)生了類似現(xiàn)代版權(quán)制度的封建出版制度和特權(quán)制度，仍然不能夠發(fā)育成現(xiàn)代意義的版權(quán)制度。其原因在于作者沒有自由創(chuàng)作的政治權(quán)利，創(chuàng)作的政治地位不確定。從這個意義上說，我認為，政治思想和制度對于版權(quán)制度的形成和發(fā)展有很大程度的摧殘和破壞作用。相對于馬克思唯物史觀的普遍性，對于中國這個“特殊”來講，政治思想對于版權(quán)制度確實起到了決定性的否定作用。
對于知識產(chǎn)權(quán)制度來講，科技的發(fā)展是專利和版權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展的前提條件。但是，時間順序上的先后并不代表邏輯意義上的原因和結(jié)果。事實證明，盡管我國有千年科技領(lǐng)先史，并且最早將活字印刷投入生產(chǎn)實踐，但是，我國并沒有產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)制度�？萍际侵R產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的前提條件，但不是充分條件。
第四節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)的社會和經(jīng)濟分析
知識產(chǎn)權(quán)得以形成的前提條件是科技的發(fā)展和封建特權(quán)制向私權(quán)制度的轉(zhuǎn)化。不過，前文的分析表明，科技的發(fā)展和特權(quán)向私權(quán)制度的轉(zhuǎn)化還不足以說明知識產(chǎn)權(quán)的客觀實在性。本節(jié)擬就知識產(chǎn)權(quán)的社會和經(jīng)濟基礎(chǔ)作出自己的分析，為知識產(chǎn)權(quán)的客觀實在性作一論說。
一、特權(quán)對于知識產(chǎn)權(quán)的意義
對于特權(quán)并沒有一個統(tǒng)一的定義。[68]但一般認為，特權(quán)是指只有部分人由于特殊的地位才享有的權(quán)力（利），并且這種地位同樣是基于特殊的非個人努力能夠達到的條件而獲得的。例如封建的世襲制度就是典型的特權(quán)制度。我們說專利和版權(quán)的歷史起源是特權(quán)同樣是從這一角度來講的。正是基于皇帝或國王的特許，專利和版權(quán)才得到最原始形態(tài)的保護，盡管還不是私權(quán)意義上的保護。那么，特權(quán)究竟在知識產(chǎn)權(quán)的形成中起了什么作用？為什么知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)事實上在今天從某種意義上講仍然是特權(quán)？
從哲學角度講，特殊性來自于一般性，是一般中的特殊。作為產(chǎn)權(quán)的一種新形態(tài)，我們只能從產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)和一般形態(tài)中去發(fā)現(xiàn)它的特殊性，也就是說知識產(chǎn)權(quán)的特點只能從它與傳統(tǒng)物權(quán)意義上的所有權(quán)的比較中才能獲得。
黑格爾認為，“我把某物置于我自己的外部力量的支配之下，這樣就構(gòu)成占有；
同樣，我由于自然需要、沖動和任性而把某物變?yōu)槲业臇|西，這一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作為自由意志在占有中成為我自己的對象，從而我初次成為現(xiàn)實的意志，這一方面則構(gòu)成占有的真實而合法的因素，即構(gòu)成所有權(quán)的規(guī)定�！盵69]《法學階梯》中這樣寫道：“野獸鳥魚——一切動物，一旦被人捕獲，根據(jù)萬民法，即屬于捕獲者所有，因為自然理性要求以無主之物，歸屬最先占有者�！盵70]
如果我們暫時拋開經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系的視角，僅僅以法律與財產(chǎn)（非權(quán)利意義上的）的關(guān)系為坐標來分析所有權(quán)的話，可以看出，占有——也就是人出于主動性（自由意志）而對財產(chǎn)所進行的事實上的控制在所有權(quán)形成過程中起著決定性的作用。學者認為，所有權(quán)“權(quán)利的維持與實現(xiàn)很大程度上依靠當事人的實力�！盵71]在德國，“有關(guān)物的支配的共通詞語是Gewere，指對物的現(xiàn)實支配�！盵72]以至于有人認為，“一切政治學家，從亞里士多德直至孟德斯鳩，都只懂得把事實上升為權(quán)利。”[73]
另外，盡管學者為了給所有權(quán)尋找合理性做出了不懈的努力，但對占有的效力的承認卻依舊貫穿于現(xiàn)代立法精神中。占有與所有的關(guān)系是必然的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實�，F(xiàn)代物權(quán)法意義上的占有是占有人享有某種物權(quán)權(quán)能的一種表現(xiàn)形式，“占有實質(zhì)上是通過對物占有而表現(xiàn)為占有人和非占有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”[74]占有在現(xiàn)代物權(quán)制度中仍然居于重要的地位�？梢哉J為，占有在財產(chǎn)權(quán)利的形成和行使中具有極為重要的意義，它既是法哲學研究所有權(quán)的客觀基礎(chǔ)之一，也是法律權(quán)利得以實現(xiàn)的法律事實。
比較而言，對于知識產(chǎn)權(quán)來講，除了商業(yè)秘密以外，“權(quán)利人”對其抽象的“客體”——作品、技術(shù)等等進行有效占有就十分困難，甚至可以說幾乎不可能。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的其中兩個主要特征是無形性和可復(fù)制性。對于一項技術(shù)來講，一旦泄密，在特定的條件下必然會產(chǎn)生所期待的結(jié)果，這一結(jié)果的實現(xiàn)并不依賴于權(quán)利人的主觀意志。對于一篇文章來講，只要有了復(fù)制技術(shù)，它的傳播也就不再受作者的左右。甚至在沒有復(fù)制技術(shù)的情況下，也有可能口耳相傳，不脛而走。因此，知識產(chǎn)權(quán)如果要作為一種類似所有權(quán)的權(quán)利而存在的話，是不可能依賴“當事人的實力”的。蘇力在論及技術(shù)與法律的關(guān)系時認為，“——由于缺乏恰當、有效的保護技術(shù)，盡管在法律上盜版計算機軟件被認定為違法，但是當今任何國家對此都難以防止和避免�！盵75]對于知識產(chǎn)權(quán)來講，個人救濟的局限性是十分明顯的。從這個角度上講，當知識產(chǎn)權(quán)客觀上需要成為權(quán)利的時候，客觀上和邏輯上唯一能借助的外殼就是國家公共權(quán)力的支持。只有國家公共權(quán)力的干預(yù)，才能夠使權(quán)利人對于無形的知識產(chǎn)權(quán)的再現(xiàn)予以控制成為可能。(點擊此處閱讀下一頁)
知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的歷史也表明了這一點。例如威尼斯１４７４年專利法規(guī)定，公民取得專利的要求是：“第一，在威尼斯實施有關(guān)技術(shù)；
第二，要把該技術(shù)交給當?shù)氐南嗤I(lǐng)域的工藝師，而這些工藝師對外則承擔保密義務(wù)�！盵76]對于權(quán)利人來講，傳授技術(shù)屬于其“自由意志”可以控制的行為，而工藝師對外保密則要求國家強制權(quán)力的介入才能夠做到。
另外，從歷史角度看，專利制度的最初形態(tài)也確實表現(xiàn)為主權(quán)者與商業(yè)者的結(jié)合。這其中的原因之一在于利益分配機制的非市場化傾向是掌握權(quán)力資源和掌握可能形成市場壟斷的經(jīng)濟資源的市場活動者的必然選擇。可以說，二者的結(jié)合是經(jīng)濟資源分配的參與者非市場化傾向的完美組合。作為技術(shù)的制造者，特別需要公權(quán)的介入。技術(shù)的制造者不能控制技術(shù)的流向和傳播，只有在主權(quán)者的干預(yù)下，技術(shù)在主權(quán)的范圍內(nèi)的流向和傳播才能得到控制。而對于傳統(tǒng)的財產(chǎn)和其他資源來講，某種程度上能夠通過占有者本身的暴力和實際的控制能力獲得除法律之外的保護。在正常的市場秩序中，即便是沒有公權(quán)的干預(yù)，這種“權(quán)利”或地位也是可能維持的，因為參與市場交換的人如果企圖以非市場化的手段如偷盜和搶劫等手段獲取財物，他不可能不計算使用暴力的成本和風險。而對于技術(shù)產(chǎn)品而言，則沒有人會與技術(shù)制造者進行交換，因為一旦技術(shù)公開，就不再被技術(shù)制造者控制，以市場行為進行交換等于額外增加了成本。另外，市場行為對于經(jīng)濟利益的分配是完全市場化的，對于掌握著壟斷性資源的行為者來講，通過市場行為獲得經(jīng)濟利益是最不經(jīng)濟的行為。從現(xiàn)代專利來說，盡管技術(shù)的可替代性在逐漸增強，但對于開創(chuàng)性的發(fā)明來講，事實上也使發(fā)明者掌握了壟斷性資源。發(fā)明者往往處于優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位取決于對資源的掌握程度，也就是對于知識的控制能力的高低。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)來講，國家權(quán)力的介入是必要的條件。作為主權(quán)者，其暴力為后盾的政治統(tǒng)治總是使他渴望以權(quán)力而非市場的方式取得經(jīng)濟利益。因此，以特權(quán)的方式獲取利益就成了二者合理的交易。
如果以知識產(chǎn)權(quán)和國家主權(quán)作為參考系來抽象地分析一個國家的形態(tài)的話，能夠形成現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的國家主權(quán)應(yīng)該具有以下幾個基本特征。首先，國家主權(quán)統(tǒng)一，在生產(chǎn)力允許的條件下，國民非經(jīng)主權(quán)者授權(quán)的權(quán)利人不能獲得有效的替代品。具體來講，首先，國民和信息的流動是受到國家主權(quán)控制的行為，替代品的流動必須經(jīng)過主權(quán)者的同意。如果國家主權(quán)不能統(tǒng)一，那么壟斷權(quán)的效力就很有限，而如果壟斷權(quán)的效力有限，也就是特權(quán)失效，那么知識產(chǎn)權(quán)在一個國家主權(quán)范圍內(nèi)就是無效的。其次，區(qū)域足夠大，權(quán)利人能夠獲得利潤。如果不具有經(jīng)濟規(guī)模上的優(yōu)勢，技術(shù)產(chǎn)品獲利的可能性十分小的話，也不可能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)制度。舉例來講，區(qū)域非常狹小的政治實體，它對于技術(shù)和文化的需求是十分有限的，那么，一方面這樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)不可能催生出技術(shù)的大量涌現(xiàn)，另一方面，這樣的主權(quán)范圍也使得知識產(chǎn)權(quán)喪失擴大再生產(chǎn)的積累能力，從而也使特權(quán)制度失去意義。再次，生產(chǎn)力不允許較為經(jīng)濟的長距離交通作為手段去獲取替代物。如果出國獲取替代物在政治上和經(jīng)濟上都很方便，也會使權(quán)利人獲利的可能性縮小，從而縮小產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)制度的可能性。[77]
但是，在中世紀的歐洲，存在“君主賜給工商業(yè)者在某些商品上的壟斷經(jīng)營的特權(quán)。”[78]在我國古代，也有鹽鐵專營制度，甚至目前我國仍然存在電信、煙草、食鹽專營制度。這種專營特權(quán)是統(tǒng)治者聚斂錢財?shù)囊环N手段，是超經(jīng)濟剝削的一種方式。獲得特權(quán)的經(jīng)營者是以其政治上的優(yōu)越地位而占據(jù)經(jīng)濟上的優(yōu)越地位的。專營者與統(tǒng)治者的基礎(chǔ)關(guān)系是政治關(guān)系，而非經(jīng)濟關(guān)系。特權(quán)如果停留在這一階段，它仍然不可能演化為今天的知識產(chǎn)權(quán)制度。也就是說，國家獨立的主權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)形成的前提，提供了可能性，但仍然沒有客觀性。那么，知識產(chǎn)權(quán)形成的客觀基礎(chǔ)究竟是什么？
二、市場經(jīng)濟模式在知識產(chǎn)權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用
筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)得以從中世紀的封建特權(quán)向現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)過渡的基礎(chǔ)因素乃是市場經(jīng)濟在全社會占據(jù)主要地位以及統(tǒng)一市場的形成。
這一結(jié)論首先可以從中歐與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度有聯(lián)系的相應(yīng)法律制度的發(fā)展的比較中獲得。
如前所述，我們承認，中國古代也存在與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的“在一定程度上保護了私權(quán)”的封建特權(quán)制度。在歷史的起點上，我們與歐洲基本一致。但是，隨著社會的發(fā)展，歐洲國家特別是意大利、荷蘭和英國的封建特權(quán)制度逐步向現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)制度演變，而中國相關(guān)的封建特權(quán)制度則沒有發(fā)生上述轉(zhuǎn)變。
一般認為，知識產(chǎn)權(quán)是一種抽象的權(quán)利，或者說是無形的權(quán)利。由于知識產(chǎn)權(quán)的上述特征，決定了它形成的一個前提和不同經(jīng)濟模式下的兩個相反的結(jié)果。一個前提是指，無形的（抽象的）權(quán)利必須以社會的發(fā)達為前提。如果不借助于獨立于社會之外的國家主權(quán)的介入，在知識產(chǎn)權(quán)無形性的支配下，控制知識產(chǎn)權(quán)是不可想象的。因此，知識產(chǎn)權(quán)的形成必須有一個相對統(tǒng)一的政治實體作為基礎(chǔ)。這也是一個同一的市場形成的客觀政治基礎(chǔ)。在這一點上，中、歐有同一的歷史基礎(chǔ)，但不同的社會經(jīng)濟運行模式卻在同一的社會基礎(chǔ)上導(dǎo)致了不同的制度結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)無形性特點在市場經(jīng)濟模式下的一個必然結(jié)果是，權(quán)利與權(quán)力的最終統(tǒng)一，權(quán)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利。
從知識產(chǎn)權(quán)的起源史來看，特權(quán)的授予總是為了統(tǒng)治者聚斂錢財。例如，“詹姆斯一世總是手頭拮據(jù)，為獲取對價，他準備賜予包括政府及工業(yè)上的各種特權(quán)，工業(yè)上的特權(quán)包括出口小牛皮的獨占權(quán)、進口鱈魚的獨占權(quán)——”[79]但是，在市場經(jīng)濟條件下，特權(quán)總是受到平等貿(mào)易權(quán)利和政治訴求的沖擊。馬克思主義政治經(jīng)濟學認為，資本追求最大利潤的本性必然促使資本向能夠獲取更多利潤的行業(yè)尤其是壟斷性行業(yè)流動，最終導(dǎo)致全社會資本利潤率的平均化。這一進程是資本運行的客觀規(guī)律。由于特權(quán)賺取的是遠超出平均利潤之上的壟斷利潤，因此特權(quán)的、壟斷的行業(yè)必然是資本追逐的對象。這一規(guī)律在法律層面的反映就是市場經(jīng)濟條件下自由貿(mào)易權(quán)利的張揚和市場經(jīng)濟條件下對壟斷的天然反對。如果我們承認這一規(guī)律，就必然會得出這樣的結(jié)論：特權(quán)者必須支付一定的對價或者說成本，從而使自己的利潤從長期來看降到社會平均利潤的程度。在這個過程中，特權(quán)——權(quán)力由于支付了對價或者付出了成本而喪失了政治意義，被整合為市場經(jīng)濟的一部分，演變成為了真正意義的經(jīng)濟權(quán)利。
當然，知識產(chǎn)權(quán)制度仍然有著壟斷的外殼。那么，這一外殼的意義是什么呢？這一壟斷的外殼就是對無形的、抽象的權(quán)利的控制。如果沒有這一壟斷的法律形式作為保障，特權(quán)人支付的對價或者說成本就成了無法保護的客體，從而在市場經(jīng)濟條件下會使社會對于技術(shù)和文化的需求無法得到有效供給。而喪失供給必然導(dǎo)致更大程度的壟斷，從而根據(jù)前述的資本利潤平均化的規(guī)律會在全社會形成新的循環(huán)運動。
我們把視線轉(zhuǎn)向古代中國時，就會得到第二個結(jié)果。在中國古代，盡管我們形成了統(tǒng)一的政治國家，甚至從某種意義上講，我們也形成了統(tǒng)一的市場，有統(tǒng)一的貨幣、度量衡以及較大范圍的貿(mào)易。但是，至近代為止，市場經(jīng)濟并沒有占據(jù)社會的主體地位，封建自然經(jīng)濟規(guī)律一直支配著我國社會的經(jīng)濟生活。因此，前述資本運作規(guī)律就不可能在全社會資源配置的過程中成為支配力量，也不可能發(fā)生由于這一規(guī)律支配而產(chǎn)生的一系列現(xiàn)象。與西歐相比，中國古代是“權(quán)力支配經(jīng)濟的社會”，“權(quán)力的大小與分配的多寡成正比，所以人們拼命地追逐權(quán)力�！笔聦嵣希坝捎诰鲗Ｖ浦醒爰瘷�(quán)對簡單再生產(chǎn)”的破壞，甚至使我國古代的簡單再生產(chǎn)都不能正常進行，更不用說形成近代資本主義所必須的擴大再生產(chǎn)了。[80]可以說，封建專制統(tǒng)治一天不滅亡，特權(quán)在與資本的斗爭中就永遠處于優(yōu)勢，封建特權(quán)制就一天不會消失。戴維．Ｓ．蘭德斯認為，“與希臘民主制和東方專制主義的對立相關(guān)的是，私有財產(chǎn)權(quán)與‘普天之下，莫非王土’的區(qū)別�！@種（東方專制主義）所有權(quán)的安排窒息了進取心，阻礙了發(fā)展。投入資金和勞動力的人為什么不能持有自己所創(chuàng)造和獲取的財富？用艾德蒙•伯克的話說，‘反對財產(chǎn)權(quán)的法律就是反對工業(yè)的法律�！谶@種氛圍下，經(jīng)濟發(fā)展的概念只能是西歐人的發(fā)明了。貴族專制帝國的特征是壓制貿(mào)易和實業(yè)，——他們只是加重剝削和壓榨”。[81]雖然我國古代也是私有制國家，并不一般地反對私有制，但如前所述，國家權(quán)力對私人權(quán)利的非經(jīng)濟剝奪是一個不容否認的事實。相比較而言，歐洲對于貿(mào)易的依賴和城市獨立地位的形成使市場經(jīng)濟規(guī)律逐漸在全社會形成了主導(dǎo)力量，資本規(guī)律在全社會的資源配置中逐步取得了主要地位，從而為知識產(chǎn)權(quán)制度的形成奠定了客觀基礎(chǔ)。
比較中、歐封建特權(quán)發(fā)展的不同結(jié)局，我們可以得出結(jié)論說，正是由于市場經(jīng)濟模式和市場經(jīng)濟規(guī)律的主導(dǎo)性支配，最終使知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展在西歐成為可能。以自然經(jīng)濟立國的中國，由于權(quán)利的形成自始至終處于權(quán)力的支配下，因此，封建特權(quán)最終沒有演化為真正意義上的權(quán)利。而在以資本配置財產(chǎn)的西方，特權(quán)在資本流動的壓力下，最終演化為一種特殊的“權(quán)利”——知識產(chǎn)權(quán)。
三、小結(jié)
總之，知識產(chǎn)權(quán)由于其自身獨特的無形性和可復(fù)制性的特點，封建特權(quán)在其形成的過程中扮演了重要的角色。今天的知識產(chǎn)權(quán)從某種角度上講，“仍然是一種特權(quán)”。由于不同的經(jīng)濟發(fā)展模式，在不同經(jīng)濟規(guī)律的支配下，作為知識產(chǎn)權(quán)雛形的技術(shù)和制造以及出版特權(quán)最終形成了不同的結(jié)果。在貿(mào)易立國、市場經(jīng)濟模式及規(guī)律在全社會取得支配地位的西歐，封建技術(shù)特權(quán)、制造特權(quán)和出版特權(quán)逐步過渡為權(quán)利，最終形成了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度。而在自然經(jīng)濟的我國，在權(quán)力支配經(jīng)濟的模式下，封建特權(quán)最終仍然是封建特權(quán)。正如Peter Drahos所說，“利用馬克思的歷史唯物主義理論（帶有某些機械主義），可能會得出知識產(chǎn)權(quán)是與資本主義社會工業(yè)發(fā)展階段（或稱后工業(yè)）相對應(yīng)的上層建筑現(xiàn)象（的結(jié)論）�！盵82]而事實上，我們也只能得出上述的結(jié)論。
第五節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實與未來
一、知識產(chǎn)權(quán)客體特性分析
不可否認，從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展情況來看，其客體越來越豐富�，F(xiàn)在看來，除了傳統(tǒng)上的技術(shù)、普通作品、商標以外，數(shù)據(jù)庫、植物新品種等等都已經(jīng)成了知識產(chǎn)權(quán)的客體，那么究竟這些客體具有哪些共性，要具有什么樣的條件才能成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體呢？
筆者認為，對于知識產(chǎn)權(quán)，單純從立法技術(shù)上說，正是由于知識產(chǎn)品對于特定目的的可替代性，才使其被授予壟斷的法權(quán)成為可能，這一特點又決定了知識產(chǎn)權(quán)客體的發(fā)展前途。另外，由于這一特征的存在，也使知識產(chǎn)權(quán)這一壟斷性的權(quán)利在法律上成為具有某種相對意義的權(quán)利，也就是說，盡管法權(quán)是壟斷的，但實際上權(quán)利保護的客體在技術(shù)上或在文化上是可替代的。
理由是，一方面，從經(jīng)濟學角度來看，按照馬克思的分析，追逐利潤最大化是資本的天性，因此，一旦某種商品占據(jù)市場壟斷地位，獲取壟斷利潤，資本利潤平均化規(guī)律就會發(fā)生作用，替代品就會出現(xiàn)。同時，在市場經(jīng)濟模式下，自由競爭法則同樣會使市場壟斷往往是瞬間的，不具支配地位的現(xiàn)象。知識產(chǎn)權(quán)當然具有和普通商品不同的特點，但作為商品，它同樣受上述規(guī)律的支配。因此，反映到市場經(jīng)濟法律層面上，就是法律不可能保護在市場上永遠或在經(jīng)濟的時間內(nèi)不能找到替代物供給的客體。
另一方面，從知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體的現(xiàn)狀來看，得到保護的客體都是可替代的。按照我國《專利法》的規(guī)定，不授予專利權(quán)的內(nèi)容包括：“科學發(fā)現(xiàn)；
智力活動的規(guī)則和方法；
動植物品種；
用原子核變換方法得到的物質(zhì)，”現(xiàn)在動植物品種的保護已經(jīng)不是問題，而智力活動的規(guī)則和方法的重要表現(xiàn)之一——計算機軟件的保護也早已成為共識，至于原子核變換所得到的物質(zhì)則是從行政管理角度出發(fā)而進行的非法理意義上的限制。而科學發(fā)現(xiàn)則恰恰不具備可替代性。對于特定條件下的人來說，科學發(fā)現(xiàn)都是唯一的。例如地球是球形的這一發(fā)現(xiàn)。一方面它不具有成為商品的條件，沒有市場需求，另一方面，也不可能有人再發(fā)現(xiàn)一個其他形狀的地球。因此，發(fā)現(xiàn)不能成為知識產(chǎn)權(quán)保護客體。
第三，從產(chǎn)權(quán)法律立法的角度看，“其基本進路大致都是通過產(chǎn)權(quán)的界定、行為的規(guī)制來促進有利于社會的某個領(lǐng)域的發(fā)展”。(點擊此處閱讀下一頁)
[83]法律上的壟斷安排不是目的，而是刺激或迫使人們尋找替代物的一種制度上的努力。同時，對于沒有辦法取得獨立替代方法的人來講，法律也安排了補救辦法。法律限制了上述壟斷權(quán)利的存續(xù)時間。
以專利為例。對于專利來說，作為技術(shù)，無論它的目的多么單一，總是能夠?qū)ふ业礁玫奶娲夹g(shù)來達到，這既是專利權(quán)利存在的意義，也是專利權(quán)存在的基礎(chǔ)，如果專利權(quán)所控制的技術(shù)從科學上證明是唯一的，那么，專利制度就不能保護這種技術(shù)。象醫(yī)療方法的問題。盡管醫(yī)療方法具有共通性，即它的有效性總體來講是普遍的，但從醫(yī)療方法本身的特點來說，它必然與特定個人的特定情況緊密結(jié)合，事實上是不可替代的，即醫(yī)療方案的選擇在某種程度上是不可預(yù)測的，必須根據(jù)病人情況的發(fā)展做唯一的決定。當然，如果我們從人類道德的角度和生命權(quán)、健康權(quán)至上的現(xiàn)代法律價值取向來講，我們也有足夠的理由來決定醫(yī)療方法的專利性問題。但按照以上價值判斷為基礎(chǔ)的解釋有一個顯而易見的漏洞，那就是醫(yī)藥專利的問題。作為對于生命權(quán)和健康權(quán)同樣重要的醫(yī)藥能夠?qū)＠瑸槭裁瘁t(yī)療方法就不能專利呢？而且實證表明，醫(yī)藥專利的有效實施必然會刺激醫(yī)藥品種的增加和新藥的出現(xiàn)，從而會對人的生命和健康產(chǎn)生更好的保護作用[84]。因此，對于醫(yī)療方法和醫(yī)藥的問題的解釋，其商品性格及其可替代性不失為一種方法。
我們以商標權(quán)和版權(quán)為例，反過來分析這一問題。商標之所以能夠享有壟斷權(quán)利，也在于它的可替代性特點。如果沒有可替代性,在法律上保護商標也是不可能的。對于從事商業(yè)活動的商人來說，他有無窮多（雖然事實上不可能）的文字或文字與圖形的結(jié)合的選擇可供與其商品和服務(wù)結(jié)合，從而起到標識作用。因此，他沒有必要從而也不應(yīng)該對他人的商標仿冒。同時，反過來講，由于事實上語言文字的有限性，商標的可替代性從某種程度上講是有限的，也就是在極端的情況下，商品十分豐富，而對于文字商標來講，由于商人總是選擇那些有吉祥或美好意義和發(fā)音的文字作為商標，因此，文字資源會逐步短缺化。這種可能性對于以象形、會意、形聲為組詞造字方法的中文中是客觀存在的。因特網(wǎng)上域名問題的出現(xiàn)，也說明了這一點。對于有著同樣讀音的商標的權(quán)利人來講，我們無法基于誠實信用原則決定誰能使用按照同樣讀音拼寫的英文域名。這就表明，一旦商標資源不可替代，法律就無從保護商標權(quán)和域名權(quán)利了。幸運的是，人類可以創(chuàng)造出更多的符號來表達不同的意思，因此，這種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實的那一天并不會到來。如果我們來分析著作權(quán)，同樣會發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)的價值在于其對于特定消費者的不可替代性和獨特性。著作的價值隨著替代品的增加而降低。如果一個作品的可替代物很多，它的財產(chǎn)價值必然下降。舉例來說，一個畫家畫就幾十幅同樣的畫，那么，即便他是一個著名的畫家，這些畫的價值也必然不高。實證表明，著名畫家就同樣的主題畫就的不同畫面的但也是唯一的一幅畫的價值就遠不如他就唯一特定主題所畫就的一幅畫。
基于以上分析，筆者認為，在市場經(jīng)濟條件下，具有市場需求和可替代性的腦力勞動所形成的知識產(chǎn)品都將成為知識產(chǎn)權(quán)法律的保護對象。
作為上層建筑的法律是社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。法律制度在很大程度上也是經(jīng)濟規(guī)則的反映。在市場經(jīng)濟供給——需求模式的支配下，一旦一種知識產(chǎn)品具有市場需求，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟價值，其利益獲得者的要求必然通過政治途徑反映到立法者的立法中，最終使其成為知識產(chǎn)權(quán)的保護客體。事實已經(jīng)并將要繼續(xù)說明這一點。馬克思階級分析的觀點同樣表明，那種不考慮利益分配機制的立法將會被逐步淘汰并修正到正確反映利益團體要求的法治軌道上來。當然，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍仍然存在道德性問題、獨特性問題的爭論，但是，在立法中清醒地認識到前述知識產(chǎn)權(quán)客體的根本特點會使我們順應(yīng)歷史潮流，最終相對避免法律的不穩(wěn)定性和對法律不必要的頻繁修改。
建立在前述分析的基礎(chǔ)上，我們可以大膽地預(yù)言，知識產(chǎn)權(quán)的客體必然是越來越豐富，因此，知識產(chǎn)權(quán)有發(fā)展到“神圣權(quán)利”的可能性，也就是說有成為類似市場經(jīng)濟“所有權(quán)”那樣的社會基本產(chǎn)權(quán)制度的可能性。[85]
二、知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展趨勢
�。ㄒ唬┵Y本與知識產(chǎn)權(quán)制度的互動
技術(shù)與資本的結(jié)合是資本主義生產(chǎn)方式的特點。現(xiàn)代資本主義生產(chǎn)方式可以說是由于技術(shù)的進步和資本的積聚而形成的。但是，傳統(tǒng)上，技術(shù)作為生產(chǎn)要素，是從產(chǎn)品生產(chǎn)的過程角度而言的。在一定生產(chǎn)力水平下的資本的技術(shù)構(gòu)成決定著利潤。而隨著技術(shù)的發(fā)展，一方面，商品生產(chǎn)利潤率平均化速度加快，另一方面，技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)越來越獨立于產(chǎn)品的生產(chǎn)，以作為謀取超過平均利潤的利潤的工具。而由于知識產(chǎn)權(quán)制度的存在，在資本追逐超額利潤的規(guī)律支配下，資本越來越多地投入到技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)中去。按照馬克思的觀點，資本的有機構(gòu)成是“建立在技術(shù)基礎(chǔ)上的，它在生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段可以看作是一定的�！盵86]而利潤率差別一方面決定于資本周轉(zhuǎn)時間，另一方面就決定于資本的有機構(gòu)成。市場經(jīng)濟模式下，對于特定的個體而言，追求高技術(shù)從而改善資本的技術(shù)構(gòu)成進而追求較高的利潤是必然規(guī)律。因此，技術(shù)的不斷進步是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然。又由于知識產(chǎn)權(quán)制度的壟斷性和特權(quán)特點，壟斷的技術(shù)在一定時期內(nèi)往往給權(quán)利人帶來超出平均利潤之上的利潤，資本對于知識產(chǎn)權(quán)的追逐也就成為必然。另外，“壟斷產(chǎn)生競爭，競爭產(chǎn)生壟斷。壟斷者彼此競爭著，競爭者變成了壟斷者，——壟斷只有不斷投入競爭才能維持自己�！盵87]因此，在知識產(chǎn)權(quán)制度下，為了保持壟斷，以在競爭中取勝，資本對于知識產(chǎn)權(quán)的依賴必將會逐步加深。
由于知識產(chǎn)權(quán)制度能夠使權(quán)利人在一定時間內(nèi)保持壟斷地位，所以，今天技術(shù)生產(chǎn)已經(jīng)在某種程度上獨立于產(chǎn)品生產(chǎn)之外。技術(shù)產(chǎn)品不一定是被投入到真正的產(chǎn)品生產(chǎn)過程中去，而是成為市場貿(mào)易中的有力武器。資本追逐壟斷利潤的本性使它對技術(shù)和保護技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)制度的依賴從來沒有像今天這樣強烈。
但是，技術(shù)生產(chǎn)的獨立性在今天還不具有脫離資本的可能性，相反，由于資本利潤率同時也決定于資本的周轉(zhuǎn)速度，因此，技術(shù)生產(chǎn)同樣依賴于資本的大量積累，沒有資本投入就不會有大批新技術(shù)和新文化產(chǎn)品的出現(xiàn)，實證研究表明了這一點。但是，這種形態(tài)的資本——技術(shù)關(guān)系已經(jīng)不是資本主義初始階段的關(guān)系，而是資本控制技術(shù)生產(chǎn)、技術(shù)產(chǎn)品為資本謀取壟斷利潤的互動關(guān)系。資本對于技術(shù)的依賴也在不斷加強，只有保住技術(shù)地位，才能在競爭中不至于失敗，從而才能保住資本。
一方面，科學技術(shù)的發(fā)展使集中、大規(guī)模的科研成為可能，另一方面，集中大規(guī)模的科學研究、技術(shù)生產(chǎn)對于資本的依賴以及資本對于技術(shù)的控制，導(dǎo)致了技術(shù)產(chǎn)品生產(chǎn)者個性的淹沒和精神權(quán)利的弱化和財產(chǎn)權(quán)利的強化。技術(shù)生產(chǎn)在某種程度上已經(jīng)成為資本賺取超額利潤、保證壟斷地位的一個工具，而傳統(tǒng)上的商品制造的地位卻在日益下降。
資本越來越多的投入到技術(shù)的生產(chǎn)中去的趨勢不僅改變了資本本身，而且改變了知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。之所以說這種資本流動的趨勢改變了資本本身，其原因在于由于知識產(chǎn)權(quán)制度所造成的對技術(shù)產(chǎn)品權(quán)利的新穎創(chuàng)造性要求和法律制度以及法律制度所形成的壟斷性，導(dǎo)致了資本投資所形成的利潤都是壟斷的超額利潤。因此，在發(fā)達國家和落后國家的競爭中，發(fā)達國家的資本運行從某種程度上擺脫了平均利潤規(guī)律的束縛，形成所謂的“新經(jīng)濟”或“知識經(jīng)濟”模式。所以說改變了知識產(chǎn)權(quán)，是指隨著知識產(chǎn)權(quán)與資本的緊密結(jié)合，知識產(chǎn)權(quán)的精神權(quán)利逐步走向湮滅。
�。ǘ┤蚧c知識產(chǎn)權(quán)
經(jīng)濟全球化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。同時，知識產(chǎn)權(quán)制度的全球化也成為不可逆轉(zhuǎn)的必然。而在這一過程中，知識產(chǎn)權(quán)制度面臨著許多新的矛盾。
首先，對于法律來講，其追求的公平價值具有了雙重含義。一個國家的社會的公平與國際公平從來沒有象今天這樣統(tǒng)一起來，成為立法的無奈。
作為傳統(tǒng)民法上的權(quán)利來說，財產(chǎn)權(quán)不僅具有道德上的合理性，而且具有實證上的科學性。正如Batham所說：“一個國家除非將財產(chǎn)看成是不可侵犯之物并對之予以尊重，否則不可能變富。”任何一個國家如果沒有權(quán)利的私有化，就不可能變富。[88]]而對于一個國家作為一個利益團體這一歷史事實來講，知識產(chǎn)權(quán)的確來得太早，尤其是對于技術(shù)和文化產(chǎn)品非常可憐的發(fā)展中國家來講，創(chuàng)設(shè)私有的知識產(chǎn)權(quán)也許不僅起不到使國家和民族財富最大化的作用，反而很可能使國際技術(shù)輸出商利用知識產(chǎn)權(quán)制度將他們可憐的一點財富剝奪殆盡。這其中的原因就在于，引進西方財產(chǎn)權(quán)制度的二十世紀還不是一個全球化的世紀，因此，盡管國際經(jīng)濟秩序具有明顯的不合理性，但在一個國家的主權(quán)控制下，無論是民法上的債權(quán)還是物權(quán)都不能起到超出法制范圍的剝削作用，事實上是道德和法制都認可的合法的財產(chǎn)收益權(quán)。而對于知識產(chǎn)權(quán)來講，承認其存在的價值往往并不能給發(fā)展中國家?guī)砜梢姷睦�，反而會損失相當?shù)睦�，因此，知識產(chǎn)權(quán)的合理性問題就成為發(fā)展中國家的重要法律問題。
如何認識這一問題成為發(fā)展中國家兩難的政策選擇。盡管多數(shù)國家做出了保護知識產(chǎn)權(quán)的艱難決定，但對于其必要性還需進一步闡述。
全球化的經(jīng)濟是資本在全球范圍自由流動的經(jīng)濟。而資本的流動方向取決于利潤率的高低，資本總是向利潤率高的地方流動。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)作為獲取超額利潤的重要手段，已經(jīng)成為資本在激烈的競爭中賴以生存和發(fā)展的重要工具。因此，資本的流動離不開知識產(chǎn)權(quán)制度。簡而言之，哪里有資本，哪里就要求知識產(chǎn)權(quán)制度。同時，第三世界國家在經(jīng)濟發(fā)展落后的情況下，面臨著對國際資本和技術(shù)的雙重依賴。一方面，被裹入市場經(jīng)濟模式的發(fā)展中國家對資本的渴求是必然的，另一方面，發(fā)展中國家同樣企圖通過資本的技術(shù)構(gòu)成的改善來獲取發(fā)展和壯大的機會。因此，發(fā)展中國家在生產(chǎn)力水平較低的情況下也存在對技術(shù)的嚴重依賴。這就形成了一個甚至是不可調(diào)和的兩難境地。以復(fù)制、反向工程、盜版等方式獲取技術(shù)、信息當然成本較低，但代價卻是喪失投資；
而保護技術(shù)專利和軟件的版權(quán)又使國內(nèi)工業(yè)處于技術(shù)落后的境地，會在市場競爭中敗北，因此，如何處理好引進資本和輸入技術(shù)的關(guān)系將成為發(fā)展中國家的長期困境。
三、結(jié)語
知識財產(chǎn)權(quán)是一種特權(quán)，是國家主權(quán)在所謂知識財產(chǎn)權(quán)的擁有者對于（所謂）自己的知識產(chǎn)品不能占有的情況下而設(shè)定的權(quán)利。我們可以有很多哲學上的思考來解釋所有權(quán)的問題，但真切的事實就是法律只能承認既得利益者的利益。從政治學上講，一個國家的政權(quán)必須是在既得利益者的擁護或者新利益團體的擁護下才能建立，否則，我們就不能看到這個國家的長期存在。同時，剝奪既得利益者的利益或新利益團體的利益需要大量暴力的成本，而由于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，剝奪上述利益團體的利益必然又帶來新的利益團體的產(chǎn)生，這是不得不承認的現(xiàn)實問題。因此，在我們已經(jīng)承認了資本控制的市場經(jīng)濟的合理性的前提下，承認資本對于知識產(chǎn)權(quán)的渴求的合理性是我們今天必須面對的問題。至于勞動權(quán)利論等等哲學上的思考可以為這一現(xiàn)象尋找合理性，但都不能超越這一現(xiàn)實。同時，勞動財產(chǎn)理論在解釋知識產(chǎn)權(quán)諸多問題時也面臨一些困境。
分析表明，知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性是基于市場經(jīng)濟條件下，資本對于超額利潤的追逐。從提高效率、增加生產(chǎn)（以經(jīng)濟建設(shè)為中心）的基本國策的前提下，我們必須承認參與生產(chǎn)制造的每一個因素，對于中國來講，尤其是資本和技術(shù)因素獲取財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的合理性。而如果我們?nèi)匀灰詣趧幼鳛榉ㄕ軐W的基礎(chǔ)，從法律文化上貶低、否定資本以及其他參與財產(chǎn)權(quán)利分配的因素的合理性，難以想象我們的法律文化會對社會的穩(wěn)定、彌合能起到積極作用。
“工業(yè)企業(yè)的堅固基礎(chǔ)是它的無形資產(chǎn)�！逼湔嬲暮x應(yīng)該是，一個企業(yè)成功的關(guān)鍵是掌握某些壟斷的經(jīng)濟要素或商品。而技術(shù)開發(fā)對資本的依賴使知識產(chǎn)權(quán)的精神權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利并重逐步走向完全的經(jīng)濟權(quán)利。在市場經(jīng)濟條件下，只要有社會需求，只要知識產(chǎn)品具有商品特性及經(jīng)濟上的可替代性，這樣的知識產(chǎn)品最終都會成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。
知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于特權(quán)——它是國家主權(quán)的衍生物。但是，封建特權(quán)雖然是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的客觀條件，它卻并不會必然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)。相反，封建特權(quán)作為封建統(tǒng)治的工具，在自然經(jīng)濟條件下，反而起到反動的作用，扼殺現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度尤其是版權(quán)制度的產(chǎn)生。
只有在一個國家法制的水平能夠為一個權(quán)利人提供在其主權(quán)范圍內(nèi)的保護時，(點擊此處閱讀下一頁)
知識產(chǎn)權(quán)才有可能性和現(xiàn)實性，并且由于在市場經(jīng)濟條件下資本家的非市場化傾向和利潤平均化規(guī)律而使之必然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。
總之，無論我們從哲學層面，還是社會發(fā)展層面以及法律本身的層面來分析知識產(chǎn)權(quán)，都應(yīng)該說，知識產(chǎn)權(quán)的所謂法哲學基礎(chǔ)只能是立法上功利主義——追求社會財富的擴大和資本利益在市場經(jīng)濟條件下的運轉(zhuǎn)相結(jié)合的結(jié)果。而在這一過程中，主權(quán)——國家法律制度的發(fā)達和技術(shù)的發(fā)展具有了決定的意義。缺少二者的結(jié)合這一客觀基礎(chǔ)，我們很難理解知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生及其合理性問題。
【注釋】
[1] 蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》1999年5月號。
[2] 現(xiàn)有如：劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年12月？版；
吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年10月第1版；
[澳]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,等。
[3] 參見蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》1999年5月號。
[4] [德]尤里根•哈貝馬斯：《重建歷史唯物主義》，郭官義譯，社會科學文獻出版社2000年12月第1版，第２６２頁。
[5] 易繼明：《評財產(chǎn)權(quán)勞動學說》，載《法學研究》2000年第3期。
[6] [澳]Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction ,Dartmouth Publishing Company Limited,1996.
[7] 合理（法）性主要是政治哲學上的概念。其基本內(nèi)涵是對被統(tǒng)治者和統(tǒng)治者關(guān)系的評價。（見[法]：讓-馬克•夸克：《合法性與政治》，中央編譯出版社2002年5月版，第1頁。）實質(zhì)上，合法性就是正當性。（見[德]：尤爾根•哈貝馬斯：《合法化危機》，上海人民出版社，2000年12月版，第128頁。另外，在哈貝馬斯那里，合理性和合法性是通用的概念）。從法律上講，合理性主要是指正當性說明。指論者要有足夠的理由說明聽者，來證明自己行為的正當，并為對方接受。（參見：Steven H.Gifis Law Dictionary:Justification, :Barron’s Education series,1996）。
[8] 馬克斯•萊因斯坦：《馬克斯•韋伯＜論經(jīng)濟與社會中的法律＞導(dǎo)論》，載[德]馬克斯•韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年9月第1版，第6頁。
[9] 如：劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年12月第1版。
[10] 如：易繼明：《評財產(chǎn)權(quán)勞動學說》，載《法學研究》2000年第3期。
[11] 蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》，1999年5月號。
[12] 劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年12月第1版，第17頁。
[13] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996, p3.
[14] 公丕祥：《全球化與中國法制現(xiàn)代化》，載《法學研究》2000年第6期。
[15] 原注：The Problems of Jurisprudence, pp.351-352.
[16] 這里，勞動觀本身并不等于道德觀，但是，勞動觀在現(xiàn)代社會具有廣泛認可的道德正當性，勞動觀是主流道德觀的重要組成部分是毋庸質(zhì)疑的。本文從這個角度上認為對勞動觀的批判就是對主流道德觀的批判。
[17] 劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年12月第1版，第3頁。
[18] 勞動是指“人類在生產(chǎn)財富中所提供的有價值的服務(wù)（不是積累和提供資本，也不是承擔經(jīng)營企業(yè)正常范圍的風險）。勞動包括體力勞動者的服務(wù)，也包括其他類型的服務(wù)�！碑斎话X力勞動者提供的服務(wù)。這里值得注意的是，勞動與資本的區(qū)別。參見：《不列顛百科全書•國際中文版》，“勞動（勞動力）”條，中國大百科全書出版社1999年版。
[19] 易繼明：《評財產(chǎn)權(quán)勞動學說》，載《法學研究》2000年第3期。
[20] 易繼明：《評財產(chǎn)權(quán)勞動學說》，載《法學研究》2000年第3期。
[21] [英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年2月第1版，第18頁。
[22] [英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年2月第1版，第19頁。
[23] 石井紫郎：“財產(chǎn)與法——從中世紀到現(xiàn)代”，《基本法學（３）——財產(chǎn)》，巖波書店1985年5月版，第6－7頁；
轉(zhuǎn)引自易繼明、李輝鳳：《財產(chǎn)權(quán)及其哲學基礎(chǔ)》，載《政法論壇》2000年第3期。
[24] 易繼明、李輝鳳：《財產(chǎn)權(quán)及其哲學基礎(chǔ)》，載《政法論壇》，2000年第3期。
[25] See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996, pp54-69.
[26] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Introduction, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.4.
[27] 參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，第75頁以下。
[28] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月版第1版，第88頁。
[29] 參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年2月第1版，第18頁。
[30] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月版第1版，第81頁。
[31] 袁泳：《版權(quán)：激勵智力創(chuàng)作還是保護經(jīng)濟投資？》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1998年第11期。
[32] 當然，數(shù)據(jù)庫是否具有作品性還是一個問題，但就它應(yīng)當成為法律的保護對象這點應(yīng)該說是已經(jīng)達成了共識。
[33] 袁泳：《版權(quán)：激勵智力創(chuàng)作還是保護經(jīng)濟投資？》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1998年第11期。
[34] 袁泳：《版權(quán)：激勵智力創(chuàng)作還是保護經(jīng)濟投資？》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1998年第11期。
[35] 參見薛虹：《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護》，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷，中國政法大學出版社，1999年9月第1版，第112頁。
[36] 參見薛虹：《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護》，載鄭成思（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷，中國政法大學出版社，1999年9月第1版，第117頁。
[37] 現(xiàn)在，國內(nèi)經(jīng)濟學界也開始了對“勞動價值論”的反思。按照馬克思的觀點，在市場經(jīng)濟模式下，進行生產(chǎn)不可或缺的四個因素是技術(shù)、資金、勞動力、資源，那么為什么只有勞動才產(chǎn)生“價值”呢？進而，為什么勞動參與分配才是“合理的”呢？事實上，僅有勞動，什么也創(chuàng)造不了！因此，無論是在文化上還是在法理學上，我們都必須對勞動創(chuàng)造價值進而勞動產(chǎn)生權(quán)利的合理性進行反思，才能塑造適應(yīng)市場經(jīng)濟的法律文化。
[38] 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年6月第2版，第159頁。筆者以為，甚至在原始社會也不存在這種勞動形成權(quán)利的法權(quán)關(guān)系。只要存在“社會”，甚至是原始社會，由于個體成員的天然占有資源的不平等（例如，更為強壯），就有不平等，而不平等的表現(xiàn)就是對財產(chǎn)占有的不平等，包括無償享有別人的“勞動果實”。這點，我們甚至可以從猴子組成的“群”都能看出來。
[39] 僅指腦力勞動所形成的財產(chǎn)，不涉及財產(chǎn)權(quán)問題。
[40] 《中華人民共和國憲法修正案》1999年九屆全國人大二次會議通過。
[41] [德]尤里根•哈貝馬斯：《重建歷史唯物主義》，社會科學文獻出版社2000年12月版。第270頁。
[42] 事實上，在今天的中國，又有多少人認為炒股票是勞動呢？有多少人認為智力勞動的高級形式之一——管理是勞動呢？同樣，對于知識產(chǎn)品的勞動基礎(chǔ)的認同程度恐怕也是很低的。當然，我們也可以通過擴大對于勞動內(nèi)涵的解釋來賦予非基于傳統(tǒng)意義上勞動而產(chǎn)生的權(quán)利。例如，中共中央十五屆五中全會決議指出：“經(jīng)營管理也是勞動”。這一決議不僅是筆者上述觀點的佐證，也給予勞動財產(chǎn)論的解釋方法開辟了一條新路。不過，如果按照勞動與資本嚴格區(qū)別的經(jīng)濟學觀點，勞動內(nèi)涵的擴大是有限的。
[43] 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)特別是版權(quán)的道德合理性的研究，還可以參閱”The uneasy case for copyright: a study of copyright in books, photocopies, and computer programs” ,Harvard Law Review,December,1970,Stephen Breyer.
[44] 原注：參見Posner, The Economics of Justice. 特別是第 9 章中“秘密與創(chuàng)新”一節(jié)。又參見Posner, Economic Analysis of Law, 4thed., 1992. 特別是第 3 章第 3 節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”。當然，這僅僅是一個因素；
另一個因素是實施保護的成本與收益，而這一點也與技術(shù)有關(guān)。
[45] 蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》1999年5月號。
[46] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年8月第2版，第２頁。
[47] 韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學出版社1998年4月第1版，第２頁。
[48] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press, 1995, p.1.
[49] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年8月第2版，第7頁。
[50] 可以參考各種版本的“中國古代史”，中國的科技領(lǐng)先也為歐洲人所承認，如李約瑟：《中國科技史》。
[51] 可以參考各種版本的“中國法制史”和“法律思想史”。
[52] 蒲勇�。骸秮碜灾Z斯的啟示》，載《知識經(jīng)濟》2001年第1期。
[53] 蒲勇�。骸秮碜灾Z斯的啟示》，載《知識經(jīng)濟》2001年第1期。
[54] [美]D．布迪、C．莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，梁治平校，江蘇人民出版社1995年8月第1版，第7頁。
[55] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, p.19.
[56] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, pp.17-18.
[57] 轉(zhuǎn)引自鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，022頁。
[58] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，004頁。
[59] William P.(點擊此處閱讀下一頁)
Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press,1995, p.18.
[60] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，024頁。
[61] 徐大同（編著）：《中國古代政治思想史》，吉林人民出版社1981年版，第2－3頁；
轉(zhuǎn)引自劉澤華（主編）：《中國古代政治思想史》，南開大學出版社1992年1月版，第1頁。
[62] 劉澤華：《中國傳統(tǒng)政治思想反思》，三聯(lián)書店1987年10月版，第1頁。
[63] 參見劉澤華：《中國傳統(tǒng)政治思想反思》，三聯(lián)書店1987年10月版。
[64] William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization, Stanford University Press, 1995,pp.1-29.
[65]《明太祖實錄》卷二十五。
[66] 轉(zhuǎn)引自劉澤華（主編）：《中國古代政治思想史》，南開大學出版社1992年1月版，第632頁。
[67] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年11月版，第58－60頁。
[68] 例如《中國大百科全書》（政治學卷）就未收“特權(quán)”條。
[69] [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年6月第1版，第54頁。
[70] [古羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年12月第1版，第50頁。
[71] 石井紫郎：“財產(chǎn)與法——從中世紀到現(xiàn)代”，載《基本法學（３）——財產(chǎn)》，巖波書店，1985年5月版，第6－7頁；
轉(zhuǎn)引自易繼明、李輝鳳：《財產(chǎn)權(quán)及其哲學基礎(chǔ)》，載《政法論壇》2000年第3期。
[72] 易繼明、李輝鳳：《財產(chǎn)權(quán)及其哲學基礎(chǔ)》，載《政法論壇》2000年第3期。關(guān)于“Gewere”（支配權(quán)）制度的具體論述，請參見易繼明：《論日耳曼財產(chǎn)法中的團體主義特征》，載《比較法研究》2001年第3期。
[73] [法]皮埃爾•勒魯著，《論平等》，王允道譯，肖厚德校，商務(wù)印書館1988年5月版，第72頁。
[74] 鄭立、王作堂（主編）：《民法學》，北京大學出版社1995年6月版，第258頁。
[75] 蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》1999年5月號。
[76] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，第7頁。
[77] 當然，這里是從抽象的邏輯分析角度得出的結(jié)論。從歷史上看，威尼斯作為一個不大城市，產(chǎn)生了原始形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)。因此，我們還需要考慮一個歷史時期的國家間的生產(chǎn)力水平的差異和經(jīng)濟的流通性。
[78] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年1月第1版，第6頁。
[79] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Chapter 2,Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.29.
[80] 劉澤華：《中國傳統(tǒng)政治思想反思》，三聯(lián)書店1987年10月版，26頁以下。
[81] [美]戴維．S．蘭德斯：《國富國窮》，新華出版社2001年1月版，第42頁。
[82] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. p.13.
[83] 蘇力：《法律與科技問題的法理學重構(gòu)》，載《中國社會科學》1999年5月號。
[84] 參見Warren Bovee在“面向21世紀知識產(chǎn)權(quán)保護制度”國際研討會（北京，1998年10月28日－30日）上提交的論文：“世界經(jīng)濟自由化及一體化與知識產(chǎn)權(quán)國際化的關(guān)系”。
[85] 參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)》，載《中國專利與商標》1998年第2期。
[86]《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1995年6月第2版，第415頁。
[87]《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年6月第2版，第176頁。
[88]]這一結(jié)論沒有意識形態(tài)上的意義，因為富僅僅是社會發(fā)展的一個指標，因此，富并不具有決定一個社會最終價值的意義。但富也可能是一個決定因素，社會的發(fā)展越來越證明這一點。這與馬克思所說的高度發(fā)達的生產(chǎn)力是共產(chǎn)主義的前提這一結(jié)論具有異曲同工之妙。
(原文發(fā)表于《私法》第3輯第一卷 易繼明主編，北京大學出版社出版）
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