制度:地方性的貧困

　　三

　　僅有知識缺陷的存在并不能得出結(jié)論要學(xué)習(xí)別人的知識。假如每一個地方都存在著各不相同的問題，而每一個地方的知識都是解決其自身問題的制度設(shè)計，那么，從實(shí)用主義的角度講，干嗎還要學(xué)習(xí)別人的對自己無用的知識？這正是地方性知識理論的邏輯。但是，這種邏輯的前提條件--不同地方的人們面臨根本不同的問題--是不符合現(xiàn)實(shí)的。

　　人類面臨的共同的而又最基本的問題之一是物質(zhì)資源的希缺性與人的欲望的無限性，這個問題在以往人類歷史上任何時間任何地方都存在。為了解決這個問題，不同地方的人們想盡了各種辦法。到目前人類已使用過的方法大致有這么幾類：第一，以戰(zhàn)爭的手段驅(qū)逐競爭者從而占有更多的資源。這是最野蠻的辦法，這種辦法可能會給一些人帶來暫時的利益，但最終的結(jié)果是社會的混亂從而共同受損，人類文明化的過程也是逐步擺脫野蠻暴力的過程。今日的世界，一國內(nèi)部都有其秩序，國與國之間的侵占也被國際社會視為非法，暴力掠奪的方法正在失去合法性。第二，以教化的方法削弱人們的欲望

　　。這包括宗教和其他形式的教化。有欲望而得不到滿足就會痛苦，消除痛苦可用兩種方法，一是滿足欲望，二是消除欲望。佛教告訴人們，物質(zhì)的欲望是低一級的欲望，人應(yīng)該有更高的精神追求，對塵世的物質(zhì)世界要超然處之；
毛澤東也曾試圖教化人民，要消除私心，要"狠斗私心一閃念"。教化一直以不同的方式存在于社會中，作為法律制度的重要補(bǔ)充。第三，以制度規(guī)則來組織人們生產(chǎn)物質(zhì)財富，節(jié)約交易成本。這是最根本的解決辦法，但具體用什么樣的規(guī)則來組織生產(chǎn)，不同的地方曾進(jìn)行過不同的實(shí)踐。二十世紀(jì)，人類至少有兩種大規(guī)模的實(shí)踐：計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)。兩種不同的解決方案不是因為問題的差異而是因為對人性的看法不同。計劃經(jīng)濟(jì)的哲學(xué)是認(rèn)為社會中有一部分人是至善的，只要這部分人上臺執(zhí)政，他們就可以全心全意為人民服務(wù)。整個社會由他們來領(lǐng)導(dǎo)，由他們統(tǒng)一規(guī)劃，既克服了競爭所帶來的浪費(fèi)，也克服了社會不公正。然而實(shí)踐證明，這種天真的設(shè)想?yún)s帶來了貧困和專制，執(zhí)政者并不是全心全意為人民服務(wù)，人民也并不象螞蟻一樣一心為公，理論的天堂在實(shí)踐中卻帶領(lǐng)人民通往奴役(哈耶克)。市場經(jīng)濟(jì)則是建立在"人都是自利的經(jīng)濟(jì)人"這一基本假定之上。首先，既然人最關(guān)心的是其自身利益，那么，只要告訴他勞動成果歸自己所有，通常他都會積極勞動。在這個原理之上人類有了私有產(chǎn)權(quán)制度，它包括先占原則，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則等等。它們的基本目的就是激勵每個人發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造財富。其次，產(chǎn)品有自然的分工和專業(yè)的分工。不同地方有不同產(chǎn)品，如沿海的魚蝦和草原的牛羊；
專業(yè)的分工能提高勞動生產(chǎn)效率。分工帶來不同的人對同一種物品要求不一樣，交換能給自己帶來更加需要的產(chǎn)品從而使財富增加價值。于是，就有了一套保證交換順利進(jìn)行的制度規(guī)則，在中國，名為合同法。再次，人們發(fā)現(xiàn)，通過組織企業(yè)，由原來的市場采購零部件改為自己的車間生產(chǎn)可能會更加節(jié)約成本。企業(yè)的管理成本與市場交易成本的高低決定了企業(yè)是否有存在的必要以及企業(yè)的規(guī)模。⑹于是就有了企業(yè)組織法，它根據(jù)以往的經(jīng)驗，確定出資人以及經(jīng)營人員權(quán)利義務(wù)的分配，從而使組織成本盡可能降低。在中國這一法律家族稱為商業(yè)組織法，如：公司法、保險法等。最后，在市場的主體和交易之外，還需要公共權(quán)力機(jī)構(gòu)做必要的協(xié)調(diào)，管理，以保證市場運(yùn)作的順利進(jìn)行。政府有什么樣的權(quán)力干預(yù)市場，這需要一群法律作出界定，這一法律群稱為狹義的經(jīng)濟(jì)法。

　　從經(jīng)驗上看，市場經(jīng)濟(jì)能更好地增加物質(zhì)財富。正是人類面臨著共同的問題，我們才有了解決辦法的優(yōu)劣比較，才有了學(xué)習(xí)別人知識的必要。學(xué)習(xí)別人的知識，固然能使大清王朝的男人們認(rèn)識到辮子的無用，能使草原上的人們學(xué)會吃魚的方法，但更為重要的是，能使那些經(jīng)濟(jì)發(fā)展長期停滯的文明學(xué)創(chuàng)解決自身制度問題的辦法。

　　而且，經(jīng)驗也證明，知識是可以學(xué)習(xí)的。羅馬法的遠(yuǎn)播證明這了一點(diǎn)。羅馬法以私法聞名于世，而羅馬私法是羅馬氏族公社解體過程中發(fā)展起來的。地中海沿岸發(fā)達(dá)的商業(yè)文明以及古希 俺 邦民主制度的繼承，使羅馬確定了一整套市民社會的法治觀念與制度安排，如私法優(yōu)先的法律觀念，強(qiáng)調(diào)私法中的權(quán)利本位和意思自治等等。⑺羅馬法雖然也是地方性知識的一種，但這種知識產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是多元的、民主的，因此，羅馬的公民社會能夠在自由的實(shí)踐中總結(jié)出一套能夠最大化滿足人的本性需求的制度，這種制度能夠在人的社會里最優(yōu)解決資源短缺的問題。隨著文藝復(fù)興對人的解放，羅馬法終

　　于沖破中世紀(jì)黑暗的宗教等級秩序，走向了世界。各大陸法系國家民法的制定都是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。1804年的法國民法典，1889年的西班牙民法典，1896年的德國民法典，1942年的意大利民法典，1885年的智利民法典，1898年的日本民法典，1916年的巴西民法典，中國從清末到民國直至現(xiàn)存的民法，都受到羅馬法的明顯影響。⑻英美法系國家雖然沒有因襲羅馬法法典化的形式，但基本的具體制度，如所有人對物的占有，使用，處分權(quán)，交易主體地位平等，意思自治和契約自由等等都是相同的。

　　正是人類所面臨的眾多共同的問題，才使得解決問題的方法知識有了互相學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。不合理的方法可能會被拋棄，合理方法傳播開來。因此，知識的地方性與世界性并不是天然對立的。以知識的地方性來對抗其世界性，把地方性絕對化有悖于人類文明的進(jìn)程。

　　四

　　人類面臨著眾多共同問題，但這些問題存在于不同的地方。不同的地方解決問題的思路有可能不一樣，這就形成了制度差異；
而這種差異在于是否更好地解決了自身問題，因而這種差異是有優(yōu)劣之分的。無疑，這是人類社會的現(xiàn)實(shí)，這也正是文明衰亡或擴(kuò)張的內(nèi)因。然而，不同的地方經(jīng)歷的是同樣漫長的歷史長河，有的找到了合理制度，有的沒有。人性的弱點(diǎn)決定了讓落后的地方承認(rèn)自己的落后不是一件容易的事，他們總會找出種種理由以證明自己實(shí)際上并不落后。從某種意義上說，地方性知識的理論正是這樣一種借口。

　　首先，地方性知識理論是作為一種實(shí)證分析的結(jié)論。的確，每一種知識總是表現(xiàn)為地方性知識，但這并不意味著知識在不同的地方就必然不同。前面已經(jīng)分析過，人類世界的真實(shí)狀況是基本制度規(guī)則相同或正在趨同，制度的差異表現(xiàn)在非原則性的歷史遺跡。⑼因此，可以把地方性知識理解為有地方特色的知識，但如果把它理解成所有知識都是特別是于其他地方的，則顯然這命題不成立。

　　其次，它是作為一種價值取向。實(shí)際上，地方性知識的理論最初是作為人類學(xué)家實(shí)證考查的結(jié)論，它著重于指明人類知識是有地方差異的。但是，一旦地方性知識理論成為證明制度無高下之分的理論資源，它已不再是作為一種實(shí)證分析的結(jié)論而是作為一種價值取向。它至少包含以下的含義：第一，制度沒有好的壞的或先進(jìn)的落后的區(qū)分，言下之意，自己的制度并不落后；
第二，自己地方的制度總是合理的；
第三，自己的地方性知識是一個系統(tǒng)，如果要學(xué)習(xí)別人的知識，不是讓自己的制度與別人的方法接軌，而是要別人的方法與自己固有的制度接軌。這類似于洋務(wù)運(yùn)動的中體西用論；
第四，自己

　　地方的社會生活一定能長出解決自身問題的制度。但是，前面我們的分析已經(jīng)表明，所有這些論斷都是有疑問的，制度探索的成功是一件偶然的事。

　　在中國，地方性知識理論支撐的是一種自我滿足的制度觀念。這種觀念的前身是百年來常常出現(xiàn)的國粹心理。近代中國是一幕長長的悲劇，中國人的自尊受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，一種自豪了幾千年的文明幾乎遭到了整體上的否定是一件痛苦的事情。如何回應(yīng)外來制度？有人主張西化，有人主張中體西用，有人主張超越西方。也有人認(rèn)為沒什么大不了的，我們的祖先有比他們更好的東西。這正是魯迅所批判的阿Q精神，"爺爺曾闊過"可以與"四大發(fā)明"、五千年文明史相提并論。但知識界很快就發(fā)現(xiàn)，與別人比闊實(shí)際上是別人的方法用別人的標(biāo)準(zhǔn)來比，比來比去終究底氣不足。"不具有可比性"是維護(hù)自尊更好的方法。

　　地方性知識理論的一個自然結(jié)果就是對制度本土資源的樂觀期望。70年代末以來的改革開放使飽受壓抑的中國人立即迸發(fā)出勃勃生機(jī)。他們在這片古老的土地上，在這個古老制度的夾縫中尋求生存和發(fā)展，他們"見著黃燈趕快走，見著紅燈繞著走"，他們以特有的忍耐和摯著創(chuàng)造著能帶來財富的工具，他們有了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，有了"紅帽子"企業(yè)……他們也在不知不覺中創(chuàng)造出發(fā)學(xué)者們所稱的如此豐厚的本土資源。于是，學(xué)者們又有了自尊，因為他們相信，--孫子一定會闊的。

　　然而，那些本土資源是怎樣產(chǎn)生的呢？例如，由于物權(quán)制度的不合理，中國才有了公有制多種實(shí)現(xiàn)方式這種獨(dú)特的制度。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本常識出發(fā)，即可知道公有制為主體的所有權(quán)制度與市場經(jīng)濟(jì)是不相容的，但既然國家強(qiáng)調(diào)公有制的主體地位，民間便開始"見著紅燈繞著走"，一方面是大量的"紅帽子"假集體企業(yè)，一方面是學(xué)者們開始玩文字游戲。最后政府被迫讓步，承認(rèn)非公有制的重要地位，但由于意識形態(tài)的障礙，公有制仍然是法定的主導(dǎo)地位，于是就有了在實(shí)現(xiàn)方式上的突破。類似這樣的改革過程中的怪現(xiàn)狀很多，如股份合作制，債轉(zhuǎn)股等等。其實(shí)，從經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基本原則出發(fā)，這些問

　　題改革思路并不復(fù)雜，操作起來也并不困難，但學(xué)者們往往不敢觸動問題的癥結(jié)，于是一切問題都變得復(fù)雜起來，中國法治本土資源也就變得豐厚起來。

　　這些知識對于中國來說無疑是非常有用的也是獨(dú)具有中國特色的。但我們需要問一問，為什么會出現(xiàn)這些東西？它們在什么情況下有用？它們適應(yīng)的是什么制度？他們能作為中國對世界的貢獻(xiàn)嗎？

　　 "法制只是一種規(guī)范性的社會秩序，這種社會秩序從根本上看是形成的，是人們在社會生活中磨合并體現(xiàn)出來的，而不是按照理論構(gòu)成的"，⑽ "一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論"。⑾這些論點(diǎn)如果描述的是整個人類文明進(jìn)程或者評價標(biāo)準(zhǔn)僅僅是穩(wěn)定的秩序而不是發(fā)展，無疑是正確的。但這個世界性知識并不適用于中國以及其他一些經(jīng)濟(jì)落后的國家，對于這些國家來說，最顯著的國情是貧困和專制，制度設(shè)計、移植是更為理性的選擇。問題的關(guān)鍵在于這種設(shè)計和移值所改造的對象是什么。它所改造的不是個體的合理需求，而是強(qiáng)加于個體之上的僅憑個體與社會努力難以改變的制度。設(shè)想，沒有明治維新和麥克阿瑟的設(shè)計和移植，日本一定能走上民主與繁榮的道路嗎？

　　在中國，我們之所以不敢對民間原創(chuàng)制度抱太樂觀的期望，是因為我們的歷史不是一張白紙。首先，公共選擇必須面對龐大的決定中國命運(yùn)的官僚體制；
其次，在這種體制下，民間行為習(xí)慣已被嚴(yán)重扭曲，民間行為習(xí)慣的合理性、豐厚的本土資源往往是為在不合理的官僚體制下求生存而產(chǎn)生的。⑿這是我們的國情。正是這個國情，正是沉重的歷史，才使們走上了百年變法的道路，路雖漫長而坎坷，但卻義無反顧。

　　改革是一場革命，有時"搬動一張桌子都是要流血的"（魯迅語），這注定了中國知識分子的使命決不僅僅是構(gòu)造地方知識的理論，而更在于學(xué)習(xí)和移值，甚至呼喊和抗?fàn)�，這也正是中國法學(xué)家的時代責(zé)任。

　　注釋：

　�、盘K力：《閱讀秩序》第10頁。

　　梁治平：《法律的文化解釋》第62頁。

　�、�"中國之發(fā)辮有百害而無一利……"《大公報》1906年7月27日《剪發(fā)易服議》

　　⑷劉志琴：《近代中國社會文化變遷錄》，第604頁。

　�、杀R現(xiàn)祥著：《西方制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第83頁。

　�、士扑梗骸镀髽I(yè)的性質(zhì)》。

　�、藚⒁姉钫裆�、龍衛(wèi)球：《論羅馬法的成就對人類的基本貢獻(xiàn)》，載《羅馬法、中

　　國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版第16頁以下。

　�、探�平：《羅馬法精神在中國的復(fù)興》，載《羅馬法、中國法與民法法殿化》，第

　　1頁以下。

　�、鸵粋�例子是交通規(guī)則，由于歷史傳統(tǒng)的原因，有的國家規(guī)定靠左側(cè)，有的規(guī)定靠

　　右側(cè)，制度差異的背后是共同的原則：必須靠一側(cè)行駛才是合理的。

　�、翁K力：《法治及其本土資源》序言。

　�、咸K力：《法治及其本土資源》序言。

　　⑿例如司法過程中的請客送禮風(fēng)氣。企業(yè)家總想撈個一官半職或與官方建立某種聯(lián)

　　系。這些行為之所以廣泛存在是因為制度迫使如此行為或者制度中有追逐超額利潤的空

　　間。把這些行為簡單地歸因于文化并把它們作為先驗的固有的民族性是不負(fù)責(zé)任的。

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