中國市場經(jīng)濟體制下的市場立法主體

　　時間：10月14日下午1：30－3：00

　　地點：大講堂四季廳

　　主講：甘培忠（北大法學院副教授）

　　在甘教授講座正式開始之前，主持人和甘教授進行了一段簡短的對話：

　　主持人：您怎樣評價自己？

　　甘教授：我覺得我做學問比較嚴謹，做人比較實在。

　　支持人：那么兩者加起來，您就是一個好人了。

　　甘教授：也許可以這么說吧。

　　主持人：您是哪年出生的？

　　甘教授：1956年。

　　主持人：那么您今年45歲，據(jù)我所知，在法學院像您這樣年齡的老師有很多已經(jīng)是正教授了，請問您怎么看待自己現(xiàn)在的情況？

　　甘教授：我最近幾年研究成果比較少，做的實踐工作多一些，我主要在一家律師事務(wù)所工作。

　　主持人：有人說您忙著掙錢把正教授的頭銜給耽誤了。

　　甘教授：這種說法不太恰當，社會上確實有人說我是成功的律師但不是成功的教授，就我自己來說，我還是想把我畢生的精力獻給北大、獻給我的學生和我的研究。

　　支持人：我在北大法學院上學的時候特別喜歡聽您的課，同樣是講公司法，有的老師講得很抽象，可是您講得總是很具體，請問您講的那些案例都是您的親歷嗎？

　　甘教授：有些是我自己的親身經(jīng)歷，有些是來自國外的資料。

　　主持人：可以問您的出身嗎？

　　甘教授：我出身于農(nóng)民家庭，在家排行老八。

　　主持人：您的求學經(jīng)歷呢？

　　甘教授：我1979年從甘肅偏遠山區(qū)考入北大法律系，84年畢業(yè)后留校任教，教的是經(jīng)濟法，后來也教企業(yè)法、公司法等。1985年我開始念在職研究生，1989年拿到碩士學位，方向是經(jīng)濟法。

　　主持人：請問您最早形成“市場立法主體”這個概念是在什么時候？

　　甘教授：1986年。

　　以下是甘教授講座部分：

　　我們今天討論的題目是：中國市場經(jīng)濟條件下的市場立法主體。我想從三個方面講一講我的思路。

　　一、市場經(jīng)濟對市場立法主體的基本要求。

　　企業(yè)是最重要的市場立法主體。我們最早搞的企業(yè)改革有的成功，有的失敗。國有企業(yè)經(jīng)過十幾年的改革，進入90年代以后，國企改革走進死胡同。為什么我們會否定以前的改革呢？因為國有企業(yè)的深層次矛盾暴露出來，有的是不可能解決的，國企存在著固有的弊端。當時政府機構(gòu)企業(yè)人浮于事、軍隊很龐大，從農(nóng)村回到城市的知識青年沒有充分就業(yè)。所以個體工商戶一搞之后就不可收拾了。個體工商業(yè)從飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)開始后來范圍逐步擴大。當時對個體工商業(yè)的界定是：有一到兩名幫手、三至五個學徒。可是什么叫幫手？它是合伙人還是雇員？七八年之后，個體工商戶成了個體大戶，這時國家就不得不承認私營企業(yè)在中國的出現(xiàn)。

　　70年代末80年代初，國家開始吸引外資。當時外資企業(yè)制度有三種：中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)。國家吸引外資的本來意圖是利用國外的資金和技術(shù)，然而最后它所帶來的變化卻是全新的現(xiàn)代化商業(yè)經(jīng)濟的理念和法制建設(shè)的理念。但是我們存在的問題是嚴峻的，那就是市場主體立法不規(guī)范�，F(xiàn)在回過頭來看為什么國有企業(yè)搞不好？其關(guān)鍵就在國營。國家花那么多資源、進行那么多的改革，為什么最后還是不能搞活？私營企業(yè)的發(fā)展、壯大要求政府逐漸淡出經(jīng)濟管理領(lǐng)域，這時候中國的立法部門和立法工作者就要承擔起市場主體立法的任務(wù)。

　　二、市場主體立法的幾個要求。

　　1、規(guī)范化。這是市場主體立法的生命線。經(jīng)濟上要有靈活的措施，但是在法律上對市場主體的制約必須是規(guī)范的。

　　2、透明度。早期政府對企業(yè)的干涉是方方面面的，政府通過內(nèi)部文件，有的是打上“絕密”、“機密”的內(nèi)部文件來干涉企業(yè)，這些文件的內(nèi)容不是其他的，而是涉及企業(yè)制度的。政企要分開，可是黨企又分不開了。

　　3、跟國際接軌。隨著經(jīng)濟全球化，客觀上要求我們跟國外相關(guān)制度接軌。跟誰接軌？商業(yè)、投資、貿(mào)易、法律等等都要和國際接軌。公司法和企業(yè)法屬于商法，歐盟制定了統(tǒng)一的公司法，但在亞洲，公司法是被視為國內(nèi)法的。如果人家是公司法，而我們?nèi)匀皇羌�體所有制，那么別人就不認識我們。拋開政治制度不說，我們有一個潛在的命題，那就是未來的中國是有中國特色的資本主義制度。

　　各國的政治制度有價值觀、民族性和宗教等等各方面的差異，但不管存在多少差異，各國的市場主體應該逐步吻合。比如日本和美國的法系是不一樣的，制度設(shè)計也不一樣，但是這種差別不是根本性的區(qū)別。一個國家的企業(yè)和另一個國家的企業(yè)有相互認識性，這樣就可以縮小貿(mào)易成本。

　　4、企業(yè)法的形式。這是市場主體立法最重要的一個要求。什么是企業(yè)法的形式？不同企業(yè)按照不同的法律標準，不同企業(yè)投資人的地位是不一樣的。在中國沒有商法的傳統(tǒng)，我們在上市公司里建立獨立董事制度，以此加強對國有大股東的監(jiān)管，保證公司運作的規(guī)范化。我們借鑒英美法系的比借鑒大陸法系的還要多。按照企業(yè)法的形式標準，中國應該有哪幾類公司？我們應該建立怎樣的公司？我在這里要簡要談一下對幾種企業(yè)形態(tài)的簡單評價。

　　 （1）、個人單獨投資辦的企業(yè)。這樣的企業(yè)業(yè)主只有一個自然人，這個企業(yè)沒有法人資格，業(yè)主對法律責任負無限責任，業(yè)主在做決定時不必考慮別人的意見。這種企業(yè)形式很古老，但是在美國這樣經(jīng)濟高度發(fā)展經(jīng)濟形態(tài)也高度發(fā)達的社會里，這樣的企業(yè)也不少。

　　 （2）、合伙企業(yè)。這種企業(yè)由兩個以上的人合作。在中國是不允許法人企業(yè)做合伙人的。所謂合伙，它可以適應不同的范圍。比如我和你坐在一起作節(jié)目，這就是主持節(jié)目的合伙；
如果兩個人一起炒股票，那就是證券的合伙。合伙企業(yè)是一種很高級的企業(yè)形式，它很穩(wěn)定。我有一種理解：人類最完美的合伙就是婚姻。這種合伙需要幾個條件：首先是有一男一女；
其次年齡差距不是太大（這個條件現(xiàn)在越來越不重要）；
最后要有愛情。當婚姻的一方死亡時，這種合作關(guān)系就自動解除了。這樣聽起來有點殘酷，有人也許不會同意我的看法，他們認為婚姻是那么美好，怎么就被我說成這樣充滿了商業(yè)味道的契約了呢？可是事實上，婚姻就是這么一回事。

　　開合伙公司合伙人要有相互信任。合伙人對企業(yè)債務(wù)負無限責任，對另一合伙人不能負的債務(wù)負連帶責任。合伙企業(yè)一旦破產(chǎn)，債就要變成合伙人的債，所以不能找不熟悉或者不信任的人合伙。那么能否把法人做合伙人？大陸法系的規(guī)定是公司法人不能做合伙人。因為一旦公司法人成了合伙人就會把企業(yè)置于無限責任和連帶責任，這對股東的風險也很大，所以現(xiàn)在對合伙企業(yè)的定位是自然人。

　　全世界商業(yè)發(fā)達的國家沒有個人獨資企業(yè)，但是中國卻要搞這種企業(yè)，為什么呢？因為中國沒有長期的商業(yè)傳統(tǒng)。獨資企業(yè)業(yè)主對企業(yè)負無限責任。獨資企業(yè)不存在注冊資本這個概念，合伙企業(yè)也不存在注冊資本這個概念。中國涉及到債時總會說：“要錢沒有，要命有一條”。到最后連命也不給了，“要命也沒有”。

　　在法律制度完善的情況下，投資商應該選擇合伙企業(yè)還是獨資企業(yè)？答案時應該選擇合伙企業(yè)。因為它對你的擔保是最強的。在合伙企業(yè)里可以以勞務(wù)投資，比如以炒菜技能投資。但是在公司企業(yè)里卻不可以這樣。在公司企業(yè)里必須要量化到公司成本里去計算，債券人不能把債務(wù)人抓去炒幾年菜。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)都只有經(jīng)營資格而沒有法人資格。中國法人制度的含義是：不是只要是企業(yè)就有法人資格。

　　公司企業(yè)已經(jīng)有四百多年的歷史。在日本有一人公司，對公司的債務(wù)負有限責任。在中國包括香港，只有兩人以上的投資主體共同投資才能辦公司，以認購股份和投資額對公司負責任。保護股東制度就是有限責任制度。合伙企業(yè)是要負無限責任的，因此它對債權(quán)人的擔保會大一些、風險會小一些，所以有限公司的商業(yè)機會與合伙公司相比也許會少一點。

　　我們說“有限公司”這個詞的時候，好像這個“有限”是對公司而言的，但實際上它是對股東而言的，也就是說股東負有限責任，對公司來說，必須拿出全部的資本償還債務(wù)。“有限公司”是指股東負有限責任的公司。

　　三、完善企業(yè)制度。

　　1、凈化市場主體立法目標：純粹化、規(guī)范化。投了一百萬的股東和只投了兩萬的股東是在決策上是平等的。大家都有一票否決的權(quán)力。因為任何一個股東的決策失誤都會給公司帶來損失，那么所有的股東都要負無限責任和連帶責任。

　　雇員的權(quán)力、精神文明建設(shè)和社區(qū)利益等，這些都不能作為市場立法主體的內(nèi)容。

　　2、我們國家現(xiàn)在已經(jīng)有很多經(jīng)濟方面的立法，但是這些立法全都是不規(guī)范的。比如《個體工商戶條例》、《私營企業(yè)條例》，這些在現(xiàn)在看來已經(jīng)毫無意義。當時國家對個體工商戶和私營企業(yè)持鼓勵和肯定的態(tài)度，但是這個立法體制是不規(guī)范的。中國私營經(jīng)濟對中國經(jīng)濟作用很大，在90年代初，國有企業(yè)在國民生產(chǎn)總值中占的比重為60％，集體經(jīng)濟占30％，私營經(jīng)濟只占10％，現(xiàn)在的情況卻是私營企業(yè)、外商企業(yè)和國有企業(yè)三分天下。再過十年會是什么局面？二十一世紀將是私營經(jīng)濟的天下。所以我們沒有必要給個體工商戶和私營企業(yè)再帶上政治帽子。

　　股份合作制雖然在中國一度被作為典型宣傳，但實際上它是不規(guī)范的。它既不是驢也不是馬，它只是一只騾子。它是沒有生育能力的。它把勞動合作股份和投資股份合在一起，一個雞蛋兩個黃，內(nèi)部打架�，F(xiàn)在股份合作制都改制為有限股份公司。

　　我們的法律還需要完備，比如《有限合伙法》、《商業(yè)登記法》等。三大法律中公司法的問題最多。

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