后現(xiàn)代法學(xué)的幾個問題

　　時間：2002年3月28日19：00

　　地點：三教105

　　大家好，我今天非常高興應(yīng)北京大學(xué)博士生聯(lián)誼會的邀請，來給大家做一個關(guān)于后現(xiàn)代法學(xué)的演講。

　　我們先談什么是后現(xiàn)代。

　　后現(xiàn)代的提出就涉及到時代劃分的問題。我們將時代分成三個部分，前現(xiàn)代，現(xiàn)代和后現(xiàn)代。前現(xiàn)代是“神”的時代；
現(xiàn)代是“人”時代，“上帝死了，人還活著”就是現(xiàn)代的響亮的口號；
后現(xiàn)代是“符號”的時代，“人也死了，誰還活著”成了這個時代的口號，在這個時代里，人活得更象一個符號了。

　　接下來，我們來談現(xiàn)代主義的問題。

　　對于現(xiàn)代這個詞，中國人總是把它和“現(xiàn)代化”聯(lián)系起來。中國人認(rèn)為“現(xiàn)代化”那是絕對的“善”。100多年前，中國的志士仁人在面臨亡國滅種的情況下，提出中國需要“現(xiàn)代化”。他們認(rèn)為中國到了“現(xiàn)代化”以后，中國已經(jīng)富強，人民已經(jīng)過上好日子�！艾F(xiàn)代化”是多少代中國人的夢寐以求的理想。直到今天，中國還有8億人生活在前現(xiàn)代里面。

　　現(xiàn)代主義是怎么產(chǎn)生的？

　　從法學(xué)講，就是法治。從認(rèn)識論上講，不是憑空產(chǎn)生的東西。在認(rèn)識論上，人怎么就現(xiàn)代化了，靠什么來支撐？

　　從前現(xiàn)代到現(xiàn)代，從“神”到“人”的時代，人不在上帝的奴仆，人是他自己。這種從“神”到“人”的轉(zhuǎn)變中，在認(rèn)識論上有三個支撐點。

　　1，人對自己的認(rèn)識。在前現(xiàn)代里認(rèn)為“人是原罪的動物”。到現(xiàn)代以后，“人是自治的主體”，“人不能用其他因素來定義，要用人自己來定義自己”；
康德認(rèn)為“人之所以成為人，因為他有理性”。在現(xiàn)代，強調(diào)人性，而不是神性。

　　2，人對社會的認(rèn)識�！吧鐣�是從低級到高級發(fā)展的有機體�！�

　　3，人對真理的認(rèn)識。在前現(xiàn)代里，真理就是上帝。而到現(xiàn)代，真理可以知道的，而且可以計算出來的。法國數(shù)學(xué)家笛卡兒認(rèn)為“真理可以算出來，社會可以計算演繹得到幾何公式一樣的結(jié)論�！�

　　以上的三點，就是現(xiàn)代在認(rèn)識論上的基礎(chǔ)。

　　在談到“現(xiàn)代化”的時候，我們不能不談法律。法治是一種社會治理方式，沒有法治就沒有現(xiàn)代化。那么為什么現(xiàn)代化需要法治？從資本主義的發(fā)展過程來看，法治是成本最低的社會治理方式。西方學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)代化是社會的生活方式，而法治是社會的治理方式�！爆F(xiàn)代社會的法治主要有三大特點：一是一致性，“法律面前人人平等”。二是非人性化的特點，規(guī)則不受人為感情的干擾。三是規(guī)則至上，法治是至高無上，法治不是依靠權(quán)利運作的。

　　從法理學(xué)和法哲學(xué)上講，社會為什么需要規(guī)則的治理？社會需要什么樣規(guī)則來治理？規(guī)則又是如何治理社會的？這里就涉及一個“法律的神話”。法律只有“神”，它才有用。在中國制定的法律，人們本身就不相信，那里回把它當(dāng)作“神”。法律是神圣的，不可撼動的。西方現(xiàn)代法學(xué)的貢獻(xiàn)，就是努力使得這個神話變的更神起來。在西方社會，法律行業(yè)不同于社會其他行業(yè)的一個獨立的系統(tǒng)。穿上法袍，戴上假發(fā)的法官，不在是他自己，而是維護(hù)法律神圣尊嚴(yán)的代表。

　　從20世紀(jì)70年代，這個法律的神話，開始被打破。在西方發(fā)達(dá)國家，到了20世紀(jì)70年代的時候，國家的經(jīng)濟(jì)情況出現(xiàn)新的現(xiàn)象。一是福利國家的出現(xiàn)，改變傳統(tǒng)的現(xiàn)代社會的國家觀。在現(xiàn)代社會的國家觀是“大社會，小政府”。“政府不過是個守夜人而已”�！疤熨x人權(quán)，政府無權(quán)干涉?zhèn)�人自由”。但是從70年代開始，政府的經(jīng)濟(jì)職能空前膨脹。政府進(jìn)入個人的生活領(lǐng)域。福利國家在經(jīng)濟(jì)上需要稅法的支持，稅法是社會成員收入的再分配。政府改變了自己的角色，不在僅僅充當(dāng)社會中立的監(jiān)護(hù)人，它自己進(jìn)入了社會之中。二是法律的自治性也開始動搖。政府通過法律來管理社會，法律成為政府統(tǒng)治和管理社會的工具。法律的神圣的光環(huán)也就開始褪色了�，F(xiàn)代認(rèn)為如果政治和法律絞在一起，那就是腐敗之根源，而現(xiàn)在法律就和政治絞在了一起。三是各學(xué)科領(lǐng)域之間的互相依賴性增強。在現(xiàn)代社會，“法律就是法律”。而在后現(xiàn)代，法律已經(jīng)不能獨立地發(fā)揮作用了，需要和其他的東西結(jié)合在一起，才能發(fā)揮效用。光靠法律，已經(jīng)不能解決問題。現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)被打破后，后現(xiàn)代的思潮就開始出現(xiàn)。后現(xiàn)代在認(rèn)識論上，主要有三個觀點，當(dāng)然都是與現(xiàn)代在認(rèn)識論上的觀點相對的。

　　1，人不是自治的主體，不是理性的，而是感性的動物。

　　2，社會不是發(fā)展進(jìn)步的有機體。偶然因素的決定，可以改變社會發(fā)展的方向。社會不是有序的。

　　3，真理本來就不存在�！笆裁词钦胬恚瑥膩砭蜎]有真理”。“如果有人告訴你真理，你一定要知道他是在騙你”。

　　在認(rèn)識論上，現(xiàn)代被后現(xiàn)代所否定后，法治也就被否定了�！胺ㄖ我布俚�，虛幻的，騙老百姓的東西，不過利益和政治的外衣�！� “幾百年來，我們一直生活在虛幻的神話中�！泵绹�現(xiàn)在就是后現(xiàn)代的大本營。

　　下面，我就來主要談一下，后現(xiàn)代法學(xué)的幾個比較重要的派別。

　　1，女權(quán)主義學(xué)派。她是典型的后現(xiàn)代法學(xué)的派別。后現(xiàn)代法學(xué)不承認(rèn)社會是一個整體，而是一個碎片化的結(jié)構(gòu)。社會中的任何一個人都多重的。社會就是一張網(wǎng)，人是網(wǎng)上的接點，人與人之間更加缺乏認(rèn)同感。所謂前途光明，道路曲折的“宏觀話語”在現(xiàn)實生活中，沒有任何的意義，就是廢話一句。女權(quán)主義者認(rèn)為“社會至少是一個性別分割的社會”。女性是社會的弱勢群體。他們認(rèn)為，人類的第一次解放，是把人從神的壓迫下解放出來；
第二次人類解放，是把人從資本的壓迫下解放出來；
第三次人類解放，就是把女人從男人的壓迫下解放出來。

　　2，種族主義學(xué)派。他們認(rèn)為，所謂法律不過是主流民族統(tǒng)治邊緣民族，大民族壓迫小民族的工具而已。他們還認(rèn)為“人是沒有意識的”�！澳阋詾槟闶鞘裁�，那時別人告訴你你是什么；
不是因為你是什么，其實你什么都不是；
你是什么，不過是社會認(rèn)為的結(jié)果�！�

　　 最后，我們來討論，我們應(yīng)該怎么樣來看待后現(xiàn)代法學(xué)，同時后現(xiàn)代法學(xué)對我們有什么啟發(fā)？

　　在“后現(xiàn)代法學(xué)與中國——法治建設(shè)”的研討會，很多學(xué)者都談到中國人的困惑。我們一直以來，辛苦努力的加強法治建設(shè)，使中國可以成為法治社會，而今天有人告訴，其實法治也沒有什么好，沒有必要去加強法治建設(shè)，因為這個大廈最后還是要拆掉的。中國進(jìn)行的是 “construction”，而后現(xiàn)代法學(xué)講究解構(gòu)(diconstruction)，那么中國應(yīng)該怎么辦？有人認(rèn)為，應(yīng)該先把這個法治的大廈建起來，然后在把它給拆掉；
那還建干嗎？還有人認(rèn)為，我們應(yīng)該邊建設(shè)，邊拆除；
那就不知道我們究竟哪一天才能建好，或著完全拆掉？各種討論都存在告訴我們一個問題，我們在進(jìn)行法治建設(shè)的時候，是否應(yīng)該還有一個清醒的頭腦。

　　其實，建設(shè)和解構(gòu)的矛盾在法學(xué)上表現(xiàn)為以下的矛盾。一是“更復(fù)雜和更簡單的矛盾”。復(fù)雜的法治系統(tǒng)是否真的對國民有好處？復(fù)雜的法治系統(tǒng)不可避免需要支持高昂的社會成本。二是“更職業(yè)化和更平民化的矛盾”。在英國的司法改革中就強調(diào)平民化，讓更多人可以處理自己的法律事務(wù)。三是“更多的法庭和更多的法庭之外”。西方國家現(xiàn)在開始強調(diào)法庭之外，以減少社會成本。四是“更多的立法和更多的自由選擇”。我們生活被規(guī)則所包圍的社會中。真正理想的社會應(yīng)該給你以更多的自由選擇。

　　中國在進(jìn)行法治建設(shè)的過程，應(yīng)該聽一下后現(xiàn)代法學(xué)的聲音。我們不要花了很大力氣才建設(shè)起來的大廈，而大廈卻又很多的問題。在中國加入WTO后，我們認(rèn)為中國進(jìn)入了歷史性的轉(zhuǎn)折點，從今天起，中國進(jìn)入了世界的大舞臺了。但是，我們卻很少的去關(guān)注，加入WTO對于中國的法律有非常深遠(yuǎn)，外來的規(guī)則會改變我們現(xiàn)存的規(guī)則。但是，中國社會現(xiàn)在的確可以說碎片化的社會，不同的利益集團(tuán)都可以從規(guī)則中得到利益。社會少數(shù)的精英分子自然可以應(yīng)對各種的挑戰(zhàn)，而社會的弱勢群體將走向何出。

　　中國需要現(xiàn)代化，但是建設(shè)現(xiàn)代化的過程，不能夠讓一部分為另一部分犧牲。建設(shè)現(xiàn)代化需要法治，但是不是需要復(fù)雜苛刻的規(guī)則來限制國民。好的規(guī)則應(yīng)該能給人更多的自由選擇權(quán)，給人更多的尊嚴(yán)，更符合人的本性。這就是我最后想說的。

　　謝謝大家！

　　下面是大家提問的時間。

　　問：后現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)者追求的目標(biāo)是什么？

　　答：在美國的后現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)者都是當(dāng)紅學(xué)者。他們在指出的問題時候，希望是可以搞一個公平制度，改良主義。其實人的思想不一定和他“想干什么”聯(lián)系在一起。想就是想。

　　問：你提到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，我認(rèn)為法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都是當(dāng)代社會非常重要的學(xué)科，你認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)有什么影響？

　　答：我在1986年的時候，首先把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)介紹到中國，非常抱歉地說，此后，我就沒有在這個方面有進(jìn)一步的研究。現(xiàn)代社會要經(jīng)濟(jì)學(xué)統(tǒng)治的社會，考慮有限的資源取得最大的效用。法治當(dāng)然也需要考慮成本。但是，個人認(rèn)為不用每一條法律都用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析。因為兩個學(xué)科畢竟還是存在差異的，經(jīng)濟(jì)學(xué)講究把蛋糕做大，效率至上。而法學(xué)還有顧及公平。

　　問：我個人非常贊同一些后現(xiàn)代觀點。首先，我認(rèn)為后現(xiàn)代在認(rèn)識論上的前兩個觀點，就是人是非理性，社會是碎片化的；
這兩個觀點我是贊同的。但是我不同意它的第三個觀點，他否認(rèn)了真理存在性；
我認(rèn)為并非如此。真理是什么？真理就是上帝！現(xiàn)代主義之所以出現(xiàn)問題，就是它把人從神中解放出來，它離開神的基礎(chǔ)，也就是上帝，所以它要出現(xiàn)問題。（有人問：你的問題到底是什么��？）我就是想讓信老師對我的評論有一個回應(yīng)。

　　答：我對你的評論沒有什么回應(yīng)。我覺得學(xué)術(shù)就是仁者見仁，智者見智的�；蛟S在座的也有同學(xué)和你觀點一致，或許也有不同的意見！

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