張維迎：作為激勵機制的法律

　　我非常高興來到人民大學(xué)作演講。受王利明教授的邀請，在我們?nèi)嗣翊髮W(xué)建校65周年紀念之際我來做一場講座。其實我有兩個緊張，第一個緊張是來之前緊張，因為我是一個經(jīng)濟學(xué)家，但是今天來到人大法學(xué)院，還要談一些與法律有關(guān)的問題，所以這個本身就有點緊張；
第二是進門以后緊張，看到這么多同學(xué)站在那兒，害怕辜負大家的期望，因為好久沒有看到這么多人站著了，（笑）所以這個又使感到緊張。

　　今天，我講的內(nèi)容就是作為激勵機制的法律問題，我們知道每一個人每天采取任何一種行動的時候都會帶來很多種后果，經(jīng)濟學(xué)家一般對這種后果分為兩部分；
一部分叫做收益，一部分叫做成本，特別對一部分收益的東西，對另一部分人是成本。所以，我們社會面臨著一個核心問題，怎么分配這些活動的后果。這個分配一般在制度上有兩個層次，一個層次就是收獲的分配，它主要是通過產(chǎn)權(quán)制度，很多產(chǎn)權(quán)制度是由憲法來定義的，特別像人自由的權(quán)利這一部分；
第二，我還沒有給它一個確切的定義，但是我認為它是輔助性的分配，就是在產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上怎么再分配或者事后進行補救式的分配來分配這些后果。我們怎么來分配這些后果，以什么樣的標準。經(jīng)濟學(xué)托蒙塞多把它界定為一個是效率，一個是公平，這是我們主要分配的標準。我要講的一點呢，就是很多人高估了效率與公平之間的沖突，實際上很多情況下效率與公平是沒有沖突的，很多的公正、社會正義是界定在效率的基礎(chǔ)上。我給大家舉一個例子就能說明這個問題：如果我們兩個人買東西進行討價還價，一個東西在我這值五十元，對你值一百元，這時候我要賣給你這個東西多少的價格是公平的，大家說可能七十五元比較公平，但是假如現(xiàn)在有十個人要買這個東西，每人都愿意付一百元，這個東西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能會說一百元可能也是公正的。為什么？如果我們訂七十五元，就面臨這七十五可以給對方；
但是，給任何一個人就會使得另外幾個人覺得不公正；
但是如果訂到一百元，其中的任何一個人拿走，大家都覺得是公正的。因為對他值一百元，他付了一百元，所以這十個人得到的東西都是一樣的。這也就是說很多情況下，我們對公正和社會公平的概念實際上也是一個效率的概念。

　　談到效率，經(jīng)濟學(xué)最重要的一個概念就是帕累托效率；
帕累托效率是意大利經(jīng)濟學(xué)家帕累托在將近一百年前定義的這個概念。什么叫帕累托效率，就是說，如果我們達到這樣一種狀態(tài)，除非有人受到損害，就不可能有任何人的處境得到改善，這就達到帕累托效率。比如說我們現(xiàn)在坐的位置，我們要調(diào)整一下位置，我們沒有辦法使得任何人不受到損害，如果讓站著的同學(xué)坐下，這些同學(xué)就高興了，如果讓坐著的同學(xué)站起來，他就不高興。所以，今天我們的教室就達到了帕累托最優(yōu)。（笑）除非損人你就不能利己，我們就達到了帕累托最優(yōu)。假定我們?nèi)伺c人之間是不能比較的，這樣社會可能承擔(dān)著非常多的收入分配不均等，財富的不均等。比如說我們有一百元錢，有兩個人來分，第一種狀態(tài)是，一個人持有一百元，另一個是零，另一種狀態(tài)是倒過來的，一個人持有零，另一個人持有一百元，這兩種狀態(tài)都是帕累托最優(yōu)的，都是帕累托效率。我們沒有辦法進行任何的比較，當然每個人五十元這也是帕累托最優(yōu)的，我們沒有辦法增加一個的福利，而不損害另外一個人。但是，帕累托效率實際上構(gòu)成了我們法律制度當中一個重要的基礎(chǔ)。特別是我們?yōu)槭裁闯姓J自己的簽約權(quán)，如果每個人都是自愿的，兩個人都同意的事情，一定是一個帕累托改進。所以，我們社會沒有理由不讓每個人都得到好處的事情都進行。這也可以說是自由市場、自由交換的一個基礎(chǔ)。我剛才講到的，也許帕累托改進就面臨著一個困難，我們很多傷害是沒有辦法進行帕累托改進的。比如說，結(jié)婚如果雙方都同意自愿結(jié)婚，這是一個帕累托改進，至少這兩個人沒有任何人得到最壞，大部分情況下這兩個人都到最好了。所以，結(jié)婚就是一個帕累托改進。如果社會已經(jīng)達到帕累托效率，他就沒有辦法進行帕累托改進了。如果社會沒有達到帕累托效率，他就可以有帕累托改進。離婚的時候，就可能不是一個帕累托改進了，有一方同意離婚，而另一方不同意離婚，這怎么辦，也就是說我們這個社會有很多的改變，不能滿足帕累托效率的原則。象企業(yè)在解雇工人的時候，企業(yè)的效率提高了，但是被解雇的工人他的狀態(tài)變差了，那我們應(yīng)該不應(yīng)該進行，所以我們就選擇一種比帕累托標準更為可行的一個標準。這也是英國經(jīng)濟學(xué)家哈爾多和希克思提的一個標準，他們的標準就是任何一個變革如果變革當中得到好處的這個人得到的好處足夠彌補失去的那個人的損失，這個改進就應(yīng)該繼續(xù)；
這個就稱為哈爾多·�？怂几倪M。這個概念非常重要，在帕累托標準中哪怕這個變革你得到一萬元，我損失一元錢，這都是不可以進行的。但是，按照哈爾多希克思標準這個變革應(yīng)該進行，因為你得到一萬元錢，我損一元錢，一萬元遠遠大于一塊錢。如果我們接受這樣的標準，實際上也是關(guān)注社會總財富的最大。也就是說，當我們看這個變革應(yīng)該不應(yīng)該進行，我們關(guān)注的是社會總財富的最大。比如說離婚，提出離婚的一方假如說離婚給他帶來的收益是一萬元，對拋棄這一方的損失可能是五千元，法院可能會說，同意他們離婚，法院可能會要求作出一些補償，如果受損害的這一方得到足夠的補償，他也會自愿的。所以，我們有時候叫哈爾多·�？怂紭藴式凶鰸撛诘呐晾弁懈倪M。如果這個補償是夠大、補償實際也發(fā)生了，他就變成帕累托標準了。這和我們法律的關(guān)系也是非常重要的。

　　我們侵權(quán)法中有一個著名的規(guī)則叫“漢德法則”，其實漢德法則大家仔細考慮一下，它的意思就是如果一件事情出現(xiàn)了，你應(yīng)該不應(yīng)該負責(zé)任。從目前來看，如果采取預(yù)防措施的成本小于制度發(fā)生可能事先預(yù)期的損失的話，你就應(yīng)該負責(zé)任。否則你就沒有責(zé)任。這個完全用的就是哈爾多·希克思標準，就是財富最大化標準。舉一個現(xiàn)實的例子，北京的某一個地方，有一個父親帶著兒子去河灘里去玩，突然之間沒有什么反應(yīng)洪水就流了下來，結(jié)果兒子就被沖走淹死了，這個問題就是說上游放水的企業(yè)應(yīng)不應(yīng)該負責(zé)，為什么有洪水，又沒下雨，因為上游有個水庫，水庫不定期的要放水，他應(yīng)該不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。比如用漢德規(guī)則來看，如果他有足夠的警示，這個警示成本并不高，他只要在河灘上栽一個牌子，寫著這個河灘隨時都可能放水的，游人不要進去，這個時候他就沒有責(zé)任，如果他連這樣一個牌子都沒有，這樣低的成本的事情都沒有辦的話，他就應(yīng)該負責(zé)任。反過來講，這兩個最重要的效率概念，一個就是帕累托效率概念，另一個就是哈爾多·�？怂紭藴省Ｒ簿褪俏覀冏非蟮氖且粋�社會財富的最大化。

　　我們剛才講到的交易，就是由于我們承認這樣一個效力的標準，所以我們認為交易自由是最好的。我們處理任何一項法律的原則，總之已經(jīng)承認里面有個產(chǎn)權(quán)的安排，比如侵權(quán)，你侵害了我，意思就是說你承認我有這個權(quán)利。實際上我們?nèi)魏稳诵袨榈暮蠊�，都可以劃為兩類，一類是�?nèi)部性的后果，一類是外部性的后果，比如我去開車，要加汽油，開車的時候還不能看書，這也是一定的成本；
好處是開車以后我可以享受，可以達到我的目的地，但是外部性的后果是你開車不能撞人或者交通堵塞，你自己只承擔(dān)一部分成本，其他成本有別人承擔(dān)，你要排放污染或下雨的時候車從水中穿去，給行人身上濺了好多水。這就是說我們?nèi)魏我环N行為帶來的后果分成兩部分，內(nèi)部性的和外部性的。我們每一個人的決策只考慮對自己的、給自己帶有什么；
這就是說個人的最優(yōu)行為和社會最優(yōu)的行為是不一樣的。社會要解決的問題就是如何使個人能夠?qū)ψ约核�有的行為負�?zé)任。如果他對所有的行為負責(zé)任，個人最好的東西也是對社會最好的東西，我們怎么樣讓他外部性的東西都內(nèi)部化，這就是激勵機制的一個核心問題，如何對一個行為的外部后果內(nèi)部化，這就是我理解的法律作為激勵機制的核心觀點。

　　當然，還有一個非常重要的概念就是科思定理，科思定理講的意思就是如果產(chǎn)權(quán)權(quán)利分配是清楚的，沒有交易成本，所有的外部性都可以通過當事人自由的談判可以解決問題。如果科思定理的條件滿足，比如說沒有交易成本，我們只需要一個法律，那就是合同法，任何東西都可以通過談判來解決。舉一個例子，比如說我夜晚喜歡唱歌，特別喜歡三點鐘唱歌，這時候我的鄰居就會不高興，給他帶來了影響，我們兩個人可以談判，比如唱歌對我來講值一百元，給他帶來的噪音成本可能是五十元錢，我們兩個就可以談判，而且談判結(jié)果與誰有產(chǎn)權(quán)沒有關(guān)系，假定他有產(chǎn)權(quán)他可以阻止我唱歌，享受安靜的權(quán)利是憲法賦予他的，那也沒關(guān)系，我現(xiàn)在唱歌得到一百元的好處，他得到五十元，我會敲他的門，說我給你七十五塊錢，你讓我唱一首歌吧？他肯定會同意，因為對他的成本是五十元，拿到七十五元，還多了二十五元，我也同意因為我享受一百元，但是我才付出七十五元。第二，如果權(quán)利是我的，那就沒什么問題了，我愛唱歌，他沒有權(quán)利阻止我，不論這個產(chǎn)權(quán)是誰的，只要唱歌帶來的價值大于他帶來的成本，這個歌就一定會唱。這就是哈爾多·�？怂紭藴�。反過來說，唱歌給我?guī)�來五十元的享受，他也帶來是一百元的成本，那也沒有關(guān)系，這歌肯定不會唱，為什么呢？如果說產(chǎn)權(quán)他的，但是他就不會讓唱了，我就沒法唱，如果產(chǎn)權(quán)是我的，我就有權(quán)利唱歌，但是對他遭受痛苦是一百元，他就會敲我的門說，我給你七十五元錢你別唱了。那我呢，也就同意了，因為我拿到了七十五元，唱歌對我的享受是五十元，我還賺了二十五元錢。當然這個中間還存在著利益的分配，權(quán)利界定給誰，誰就可以得到好處。這個時候就會引起分配問題，但是與效率沒有關(guān)系，無論哪一種情況下，效率都是一樣的。

　　如果這個交易成本為“零”，我們只需要一個法律，就是合同法，而且我們也不需要侵權(quán)法，因為我知道開車可能撞人，所以我給每一個可能被我撞的人可以簽訂一個合同，撞了你，我付多少錢就可以了。我們甚至不需要刑法，我要去殺誰，我自己跟他去商量，殺你給你多少錢。（大笑）但是，由于交易成本不是為“零”，很多情況下他非常高。這個時候談判就沒法解決問題，我們就要創(chuàng)造出合同法之外的其它的法律。比如說，一種可能為什么我們談判達不成協(xié)議，由于信息不對稱，好比唱歌對我值一百元，對他值五十元，我送給他七十五元，但是問題呢？他會假裝成本不是五十元，可能是一百元，因為他也不知道我愿意付多少錢。所以我們倆可能就達不成這個協(xié)議。這個時候交易成本會很高，本來我可以唱的歌，由于他不讓我唱，要唱的就得給我二百元錢，實際上給他五十元錢他就滿足了。我們在市場上看到很多的討價還價，比如說你要買一件衣服，上面標明的價格是五百元，你就會說太貴了吧，對方就會說，你給多少錢吧，你就會說二百怎么樣，他說行拿走，但是你心里仍然覺得難受，肯定吃虧了，也許一百元就可以買到，這就是信息不對稱可以帶來很多的成本。另外，談判的成本也與人的多少有關(guān)系，假如說我給每一個都可能被我開車撞的人去談判，成本會非常的高；
如果我要辦一個企業(yè)，施放出一些污染來，這是受損失的外部成本，我要和所有的居民每一個都談判，這個成本就會非常高，每一個居民都可能要的錢很多，最后這個企業(yè)本來應(yīng)該辦，但是到了最后也沒法辦了。這就是交易成本和談判的人數(shù)以及信息的不對稱，談判成本就會非常高。所以我們不能只依靠合同法來解決這個問題。如果有了交易成本，只靠自由市場的談判不能解決，這樣我們需要更多的法律的規(guī)則。關(guān)于激勵機制，經(jīng)濟學(xué)家在過去的幾十年的研究有非常多的成就和比較成熟的理論，在1996年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎和2001年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，授予的都是這方面作出重要貢獻的一些經(jīng)濟學(xué)家，我覺得有五種理論大家需要了解。

　　第一種理論，就是逆向選擇理論，假如我們在交易談判之前，一部分人知道信息，而另一部分人不知道信息，這個時候就會出現(xiàn)所謂的逆向選擇。比如說，你去買車，市場上有兩類車，一類車價值在二十萬元，另一類車價值在十萬元，每種可能性都是50%，你不知道這車是哪種類型的，你只知道50%的可能性是二十萬元，50%的可能性是十萬元，但是賣車的人他知道，那我現(xiàn)在問你，你愿意付多少錢買這輛車，你可能說十五萬，平均價值是十五萬，如果有人真愿意賣這車，你愿意買嗎？你肯定不愿意，如果十五萬買這輛車，那么二十萬元的車別人早拉回去了，(點擊此處閱讀下一頁)

　　愿意賣給你的肯定是十萬的那輛車。所以你不會出十五萬買那輛車，你最多只能付十萬元。這樣來看，好東西不一定都賣了去。如果沒有信息不對稱，好東西一定能夠賣出去，有了信息不對稱好的東西就不一定能賣出去，這個激勵的含義在什么地方：我們社會需要有效的運作，我們也希望好的東西能夠賣出去，這個地方就有一個激勵機制。比如汽車公司賣車的時候給我們提供一個保險，你這個車半年內(nèi)壞了以后我給你負責(zé)修理，這就是一個激勵機制。

　　第二種理論就是道德風(fēng)險。比如說你被老板解雇了，可能是由于你偷懶，這個時候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干了多少活，老板怎么去調(diào)動你這個積極性呢？這里面核心問題就是一個作為激勵與保險的沖突。大家都知道，我們?nèi)ベI汽車保險，買了汽車保險之后，你愛護車的積極性就會大大的降低，因為你參加保險以后，你就沒有了激勵，保險公司怎么調(diào)動你的積極性呢，他就要規(guī)定一個辦法，如果你的車壞了，你的保險費就會降下來，這就調(diào)動你的積極性或者保險公司只給你報80%的費用，如果你價值四十萬元的車丟了，保險公司只負責(zé)賠償給你三十二萬元，剩下的八萬元上你自己負擔(dān)，這個時候你就有了一定的積極性了。如果我的車丟了，盡管保險公司只賠了三十二萬，但是自己還損失八萬元，你就會愛護車了，這就是保險與激勵的矛盾。

　　第三種理論就是多邊道德風(fēng)險，這個時候不僅你的行為影響了他的利益，而且他的行為也影響你的利益，比如我們開車實際上交通事故就是一個多邊的道德風(fēng)險問題。因為事故發(fā)生的概率不僅取決于司機的警覺程度，而且取決于行人的警覺程度。比如一個企業(yè)的利潤不僅取決于老板自身的努力，而且也取決于員工自身的努力是一個道理。所以我們完全可以用團隊理論來分析類似交通事故當中的賠償責(zé)任問題。

　　第四種，效力公示理論。比如某人干了壞事，你并不肯定能發(fā)現(xiàn)，你只有在一定的范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)，比如他偷十次，每次偷一萬元，結(jié)果你發(fā)現(xiàn)一次，這時候怎么讓他不去偷，只要發(fā)現(xiàn)之后給他處罰超過十萬，他就不會偷，而且發(fā)現(xiàn)的概率越低，處罰的力度就應(yīng)該越大。我們在稅法中和刑法等等都是用的這個原則。

　　第五種，信譽理論。實際上我們很多的法律是沒有辦法去真正監(jiān)督約束人的行為，這個時候就靠我們的信譽，我本來要以騙你，但我為什么不騙你，因為我考慮到騙了你之后，你就不和我交往了，我要繼續(xù)和你交往、繼續(xù)和你交易，所以我就不騙你。比如一個商場不賣假冒偽劣產(chǎn)品，因為賣了假冒偽劣產(chǎn)品之后，別人就不會到這個商場來買東西。所以，我一定要賣高質(zhì)量的產(chǎn)品這就是我講的信譽體制。我想這五種理論和我們的法律關(guān)系也非常重要的。

　　下面我們來談一下民法與刑法的分界線。

　　我們的法律有兩大類，一類是民法，一類是刑法。為什么有些事情屬于民法，而有些事情屬于刑法，它們的分工在什么地方？民法和刑法最大的區(qū)別有兩方面，一個方面就是說它們處理事情的程度不一樣，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因為政府和檢察院要付起這個責(zé)任。另一個方面是，民法是以貨幣的形式作為補償、作為救濟手段，刑法是對人身自由的處罰為主要的限制手段。另外的問題就是民法是補償，而刑法是懲罰性的。民法中是你損害了多少你賠多少，而刑法中你損害的是一百萬，你可能賠償?shù)氖且粋�億。民法和刑法區(qū)別在什么地方，這幾年我一直也在考慮這個問題，我提出了三個標準：

　　第一標準就是外部性的標準；
如果這個行為帶來的后果外部性的范圍相對比較小，就應(yīng)該屬于民法的范圍，如果外部性的后果很大，就應(yīng)該屬于刑法的范圍。如果外部性的后果很小，只帶來另一方的損害，我們兩個就可以按照科思原則進行討價還價，沒必要讓政府去干預(yù)。但是如果外部性后果很大，假如我這個行為可能帶來成千上萬的人利益受到損害，我要和成千上萬的人簽訂這個合同，通過合同來內(nèi)部化這個成本的話，這幾乎是不可能的。我們在合同中也提到，如果不是特別嚴重的欺詐，我們都屬于民法的范圍，但是股票市場中的欺詐就屬于刑法的范圍。比如一個經(jīng)理發(fā)布假信息，可能受害的是成千上萬的股民，沒有任何一個股民有積極性去起訴他，這時候就有檢察機關(guān)代表所有的受害人來起訴他。

　　第二個標準是損害的可信性標準。假如一個人干了這件事，我們要使他認識到自己的后果帶來的社會成本，他要承擔(dān)責(zé)任，這也是可信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都沒有。所有的東西都是以人的信譽為本，這種信譽不是憑空的，從事后的角度來講，他應(yīng)該是最優(yōu)的。當我們接受他的效率的時候，我們有事前效率和事后效率的區(qū)分，很多法律的進行都是在事后，但是法律的目的在事前。我給大家舉一個簡單的例子，為什么一個人殺了人之后要判死刑？因為從事后的角度分析完全沒有道理的，人的生命很可貴，我們這個社會已經(jīng)死了一個人了，干嗎還讓這個人也死了，這不就死了兩個人嗎，最好把他送到新疆種棉花去，還可以創(chuàng)造剩余價值。（笑）我們從事后的角度來看，沒有任何理由判他死刑，但我們從事前的角度來看，因為只有這樣事前他沒有進行殺人，知道了事后的危險，他才不敢去殺人。問題就是說我們怎么讓事后危險可信，我們很多事情做不好就是事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是沒有用的。我們再回到民法和刑法問題上，哪一些事情在民法上是不可信的處罰措施？再回到殺人，殺人本來是一對一的行為，為什么我們不簽訂合同？第一，是不可信的，因為這人已經(jīng)死了，你讓他怎么來索賠，怎么通過侵權(quán)法來得到補償；
第二，即使他人死了，他的家屬還可以起訴的，這些家屬的起訴可能就不可信，本來殺人就應(yīng)該判死刑，這是最優(yōu)的激勵。但是，他的家屬很可能說算了吧，人已經(jīng)死了，你給我們一百萬算了。這個應(yīng)該判死刑的人得不到懲罰，可信性有一些可能與他財產(chǎn)的能力有關(guān)，舉一個例子，比如你上火車的時候，不能帶易燃易爆的危險品，為什么不能帶？害怕你傷人。沒事，傷完了我給你賠就是了。對不起，你賠不起，你說這話不可信，越是窮的人他口氣越大，因為這個不可信，所以我們把這一類作為刑法，不能夠通過事后的補救、救濟來解決問題，而是通過事前的法律禁止。

　　第三個標準，自己報復(fù)行為。我們在一般人的民事行為當中，比如說我開車把你撞了，你索賠，索賠之后，我不會再撞你。有些行為是一個報復(fù)非常嚴重的問題，如果我把你的家人傷害了，你們家的人就很可能報復(fù)把我們家的人傷害，那我們家的人有可能再報復(fù)把你家的人再傷害。這樣連環(huán)報復(fù)的話，可能一開始死了一個人，最后可能死了很多人，我們?nèi)绾问辜�勵機制在最強大的地方停止？這就要用第三者國家的力量，由國家去制裁。我們?yōu)槭裁匆�有民法和刑法的區(qū)分，完全是一個激勵機制的問題。在哪一種情況下使用民法提供的激勵就足夠了，如果民法提供的激勵不夠，那我們再尋求刑法的辦法。

　　懲罰力度和破案的成本問題。我們對任何人賦予他的責(zé)任，實際上他只能承擔(dān)有限的責(zé)任。有限可能有兩個原因組成，一個是你對他懲罰的最高限是自然規(guī)定的，一個人你對他的判決不能超過死刑，死是對他最大的懲罰，死有各種死法（大笑）。我們現(xiàn)在的死刑從力度上來看，是懲罰力度最低的死刑。比如打針的辦法就沒有什么痛苦。古代的死刑千刀萬剮，那種死刑的威懾力比現(xiàn)在大多了。另一個可能與我們的觀念有關(guān)系，我剛才講到的這種殘酷的激勵機制，放在我們現(xiàn)在來講就太不人道了。我們現(xiàn)在的社會的最大懲罰性比古代要輕得多。美國和西方國家都廢除了死刑，英國在幾年前也在討論是否要恢復(fù)死刑的問題，因為他們發(fā)現(xiàn)廢除死刑之后，對社會犯罪的威懾力遠遠不夠。在刑法中還有一個重要的問題，激勵的內(nèi)部先容。我們知道，如果犯罪的罪行對社會程度由高到低進行排序，懲罰的最大限度就是死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的輕些，比如我偷了二百元錢，你就判我死刑，如果有人發(fā)現(xiàn)我偷東西了，我就把他打死，最多也是死刑，打死他我還可能逃脫懲罰。由于死刑給我們帶來的極限，其他的制裁一定要有一個排序，從高到低，如果我們說罪行從一到一百排列，那么懲罰也從一到一百一定有一個對應(yīng)，這個我就叫它懲罰的內(nèi)部先容。刑法和民法的分工就意味著在不同的歷史階段刑法和民法的邊界一定有不同的變化，依賴于社會促進激勵的有效性如何。

　　再看侵權(quán)法當中的激勵機制。為什么要有侵權(quán)法？很簡單的一個道理就是合同法沒有辦法解決問題，比如剛才講的例子，我沒有辦法和路上的每一個行人都簽訂合同，所以，事后需要侵權(quán)法來補救。侵權(quán)法里面有幾類規(guī)則都是事后賠償規(guī)則，第一種是無過失責(zé)任規(guī)則，第二種是嚴格責(zé)任規(guī)則，第三種過失責(zé)任規(guī)則；
這些規(guī)則在不同的情況下，它的激勵機制是不一樣的。我給大家舉一個例子，就以交通事故為例，去年沈陽正式頒布新的《交通事故處理辦法》，在社會當中引起很多爭論，叫“撞了白撞”，這個在法學(xué)界了引起了很多討論。從老百姓樸素的感情方面也感到這太不公平了，開車的人富有，撞了行人就不管了，這太不公平了。如果從激勵機制的角度來考慮這個問題就不是這樣了，我剛才講了，交通事故發(fā)生的概率與雙方的行為有關(guān)，所以我們不能只調(diào)動司機的積極性，我們還要調(diào)動行人的積極性，如果雙方都謹慎了，事故發(fā)生的概率就小了。我們最優(yōu)的激勵不是說交通事故發(fā)生的概率降到最低，因為發(fā)生的概率降到最低很容易做到——禁止所有的車上路；
這里面我們還有一個社會成本的比較，社會總的財富最大或者成本最低。如果我們實行司機的嚴格責(zé)任，就是說司機撞了人之后，不管你有沒有過錯，一定要賠償，司機就有了預(yù)防的積極性。因為司機撞了人以后，要承擔(dān)全部的后果，這樣司機開車一定會非常謹慎。但是這時候行人沒有積極性來預(yù)防事故：反正司機撞了我以后他要承擔(dān)全部后果，他肯定比我謹慎，我干嗎還要謹慎？這時候讓司機承擔(dān)嚴格責(zé)任不是一個最優(yōu)的激勵機制。如果說司機撞了人之后，不需要負任何責(zé)任，這時候司機又沒有積極性了，行人這時候積極性肯定很大，走路會非常的小心。我們不能只調(diào)動一方的積極性，要同時調(diào)動雙方的積極性。如果實行一種責(zé)任規(guī)則，這可能就會調(diào)動雙方的積極性。如果這時候行人走路，司機把人撞了，司機沒有違反交通規(guī)則，司機就不承擔(dān)任何責(zé)任，司機只要違反了交通規(guī)則，他就要承擔(dān)責(zé)任，這時候司機最優(yōu)的選擇就是遵守交通規(guī)則，行人最優(yōu)的選擇也是遵守交通規(guī)則。所以，這就是一個激勵機制。交通規(guī)則很類似我們在企業(yè)理論當中研究的侵權(quán)規(guī)則，比如一些當工人的拿工資，你只要沒犯什么錯誤，你就旱澇保收，如果你犯了錯誤，就扣你工資，這就是過失責(zé)任規(guī)則。但是老板不是這樣，老板承擔(dān)的是嚴格責(zé)任。法律當中也是這樣，當兩個人的行為沒有辦法監(jiān)控的時候，誰的行為最難以監(jiān)控，誰就應(yīng)該承擔(dān)嚴格責(zé)任，誰的行為容易被監(jiān)控，誰就應(yīng)當承擔(dān)過失責(zé)任。這就是雙方存在道德風(fēng)險情況下的一個激勵問題。

　　在侵權(quán)法當中，其實也有和合同法相類似的問題，就象我剛才講的所有人的能力問題，為什么我們有些地方是禁止的，你不能進去開車，但又有些地方是允許你出事以后你自己負責(zé)任，也就是說，如果你在前一種情況下，我知道出了這個事之后，你沒有能力去承擔(dān)，所以我就禁止你這種行動。最典型的一個例子就是我們汽車保險有第三者保險，是強制性的，不是選擇性的，作為一般你自己保自己險，這是選擇型的。比如說我的車撞壞了，我不讓你賠，我就可以不買保險。但是有一項你必須買保險的，就是你損害了第三者，第三者險是強制性，為什么？因為我不相信你。我不買保險，撞了人以后我自己賠，你賠的起嗎？你賠不起，所以法律就規(guī)定要你強制的加入保險。另外，有些在我們合同中也有體現(xiàn)，如果這個社會沒有交易成本，只需要一個法就是合同法。如果這個合同是一個完備的合同，我在合同中把所有的事都寫清楚，比如我今天來這上課，我們簽一個合同，站的同學(xué)收多少錢，坐著的同學(xué)收多少錢，如果我來晚了扣我多少錢等等，這是一個很完備的合同。如果都是這樣的合同，法院的工作就很簡單。實際上不可能有這樣的合同，現(xiàn)在的合同大多是不完備的合同。不完備的一個重要的原因就是不能很好的預(yù)測未來，我們在法律上經(jīng)常談到的合同，似乎是完備合同，實際上都從來不存完備的合同。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果有完備的合同就不需要律師，只需要法官就可以了，律師就是因為合同不完備，他有很多工作要做，在不完備合同的情況下，我們怎么使大家有積極性簽訂一個帕累托最優(yōu)的合同，就有三個問題要解決：

　　第一，執(zhí)行的角度來講，哪些合同是可執(zhí)行的，哪些合同是不可執(zhí)行的，就是法律上不能承認的，這也是一個激勵機制的考慮。為什么威脅性的合同，欺騙性的合同不可執(zhí)行，就是它不是一個帕累托改進，它不滿足社會效率的因素。這個東西對我值一百元，對你值五十，但你厲害，你一定要我四十元錢賣給你，我就只好賣給你了，這個合同是沒有效力的，因為它使社會財富受到損害。我們在簽合同的時候，一個人知道信息多，另一個人知道信息少，這個人有沒有責(zé)任披露這個信息，這也是激勵問題。如果這個信息是花時間、花成本取得的，他就可以不披露這個信息，如果你讓他披露，他就沒有積極性。如果這個信息不需要花任何實際成本就可以取得，那你就有責(zé)任披露這個信息，也就是我們的合同成立不成立與你信息的披露有關(guān)。而信息的披露又與你獲得信息的成本有關(guān)系，事后的合同其實也是一個激勵機制。比如我們的賠償規(guī)則，第一類賠償叫預(yù)期損失，就是你違約了，你要負責(zé)賠償我所有由你違約導(dǎo)致的損失包括利潤的損失。

　　第二，依賴補償。它是使得有合同和沒有合同的情況下，雙方的處境不是一樣的，違約的一方對他的激勵就不足，但是對他違約的激勵又過大，因為他違約之后并不負責(zé)所有的損失。假如沒有這個合同就會對受害者一方投資就會過多，比如我本來投資一百萬，我現(xiàn)在投了二百萬，這時候你違約了，你就要補償我這二百萬。

　　第三類，歸還性的補償。也存在一個激勵，所有我們講的這幾類補償，沒有一類是完全能夠使得雙方都達到最優(yōu)的激勵機制。

　　財產(chǎn)法當中的激勵機制。財產(chǎn)是我們社會最重要的一個激勵機制，我們在討論自由企業(yè)改革的時候，許多人就說，產(chǎn)權(quán)不是最重要的，重要的是激勵機制。但是，財產(chǎn)是社會最重要的激勵機制，所有的激勵機制都是建立在財產(chǎn)制度的基礎(chǔ)上。比如我們的公司法人，公司法人制度是財產(chǎn)人之間的一種合約，我們在財產(chǎn)法當中財產(chǎn)交易有三種規(guī)則，第一種是產(chǎn)權(quán)規(guī)則，第二種是責(zé)任規(guī)則，第三種是不可讓渡規(guī)則。產(chǎn)權(quán)規(guī)則就是說，這個東西是你的，沒有得到你的許可，我是不能拿走的，只有你許可或者我們談成價格以后我才可以拿走。責(zé)任規(guī)則，這個東西是你的，但是沒得到你的許可我可以拿走，然后用侵權(quán)法的處理手段來解決，事后得到賠償。不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則就是說這東西是你的，但是你不能賣，我們一般說自由不可以出售，比如我的器官不可以出售，這些都包含著激勵機制在里邊。

　　第一種情況，產(chǎn)權(quán)規(guī)則。就是雙方最容易達成協(xié)議，達到帕累托最優(yōu)的，這時候就應(yīng)該適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。如果雙方談判很難在到帕累托最優(yōu)或者雙方談判交易成本太高，那就不能適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。比如說政府征地，假如這塊地修路給社會帶來一億的收入，這塊地住有一百戶居民都需要拆遷，由此造成的損失是二百萬元，這個路就應(yīng)該修。但是要和他們談判的話，這路就沒法修，假如談判前面九十九人都同意，你給我兩萬塊錢，我們就搬家了。最后，這一戶只要他不搬家，這路就沒法修了，他說要我搬家，我要八百萬否則我不搬。這個時候政府也只好認了這八百萬，如果所有的人都預(yù)期到最后得到八百萬的話，一開始就沒有人愿意接受兩萬元了。所以，這個時候不能用產(chǎn)權(quán)規(guī)則，只能用責(zé)任規(guī)則。比如我的腎為什么不能出售，這種損害帶來很多的外部性，假如允許出售器官，社會就會出現(xiàn)更多的犯罪行為，這個社會的外部成本就太高了。所以，我們要用不可讓渡規(guī)則。我給大家舉的這些例子，是在經(jīng)濟學(xué)的激勵機制分析法律規(guī)則當中的一些應(yīng)用。

　　最后我們再看一下諾貝爾獎與法律的關(guān)系。經(jīng)濟學(xué)界的學(xué)者們是非常關(guān)心諾貝爾獎的，按照諾貝爾當時留的遺言，這是獎勵在人類科學(xué)和社會進步作出最大貢獻的人。按說2002年獲獎的人貢獻應(yīng)該是2001年人做出的。但是所有經(jīng)濟學(xué)獲獎的一般都是二十五年前作的。今年獲得諾貝爾獎，一個是七十年代末期做的，另外一個已經(jīng)做了五十年了。實際上就是一個社會科學(xué)成果它的價值要得到評價需要很長的時間，這和自然科學(xué)不一樣。很多經(jīng)濟學(xué)的貢獻在當初并沒有引起很大的注意。象我剛才講的科思，他1937年的文章一直到六十年代才引起人們的注意，今年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎給了兩位學(xué)者，一位是心理學(xué)家，叫丹尼爾·卡納曼，他和另一位阿莫斯·特沃斯基一起取得的研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否則應(yīng)該是他們倆個一起獲得這個獎項；
另一位是實驗經(jīng)濟學(xué)家弗農(nóng)·史密斯。我重點講一下卡納曼，因為他的貢獻與我們的激勵機制有關(guān)系。過去的經(jīng)濟學(xué)家重視的是財富的狀態(tài)，比如現(xiàn)在我有一百萬元，然后投資出去了，盈利了二十萬元，所以我現(xiàn)在變成一百二十萬元；
賠了呢，賠二十萬元。我就變成了八十萬元，我關(guān)心的是這一百二十萬元和這八十萬元的損失和收益。舉例來講，他做了一個實驗，比如給幾十個學(xué)生每一個人發(fā)一個咖啡杯，說這是給你的，你可以拿回家了，然后過一會兒，他又拿了一個很大的巧克力，然后問這些學(xué)生愿不愿意用咖啡杯換這個巧克力，90%的不愿意換。又作另一個實驗，首先把這些巧克力給這些學(xué)生，然后再把咖啡杯拿來，問這些學(xué)生誰愿意拿巧克力來換咖啡杯，89%的人不愿意換，這就是一旦你擁有咖啡杯之后，你覺得這咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先擁有了這個巧克力以后，你就不愿意失去巧克力，這就是我們更重視的是我失去一個東西我和得到的東西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，這個理論對金融學(xué)的研究，隨著我們所有人類的決策，包括人類資源管理的研究都是非常的重要。

　　問題就是說，你占有這個東西，什么叫你占有，多長時間為你占有，一般的是你占有的時間越長，你行為的價值越高。為什么老朋友比新朋友值錢，因為他占有時間長。（笑）多長時間為長呢？我給大家講一個故事，有一對新婚夫婦，他們在渡蜜月的時候在一家旅館里住，他們就去賭博，賭了一天輸?shù)膬艄�。進了賓館之后，他太太心比較寬就睡了，他的丈夫呢，心里難受就睡不著，突然聽到一聲響，他下去一看，從衣袋掉到地上還有二十五美分，睡不著，他就拿著二十五美分去賭吧。這次賭博運氣很好，一賭一個贏，從幾十萬到幾百萬最高的時候贏到一億五千萬美元。然后又繼續(xù)賭，一賭又輸光了。他又回到旅館，一開門，就把他太太驚醒了，他太太就說你干什么去了，我去賭錢了，贏了還是輸了，輸了，輸了多少，輸了二十五美分。那我問大家，他究竟輸了多少錢，就要從什么時間開始算，如果從最高時開始算他就輸了一億五千萬。如果從他一出門開始算，他就輸了二十五美分。實際上我們?nèi)说臎Q策怎么在進行，經(jīng)濟學(xué)家過去主要從一個總體來推斷你怎么行為。經(jīng)濟學(xué)家和實業(yè)經(jīng)濟學(xué)家他們是通過大量的做實驗來推斷人的心理行為，也就是說大家對失去的東西和得到的東西的評價是非常不一樣的。科思定理這時候就遇到問題了，如果說我唱一首歌對你是五十的成本，對我一百元的好處，如果權(quán)利是你的，我就可以賄賂你，如果權(quán)利是我的，你可以賄賂我。可是大家知道，如果權(quán)利是你的，我可能沒有辦法唱歌了，而權(quán)利是我的，我就可以唱歌，讓我去賄賂你，我就會覺得損失了七十五元，倒過來說，你要賄賂我，我覺得是得到了，這就給科思定理的應(yīng)用帶來了一些限制。

　　我舉兩個法律例子，也是代表普通法里面的問題，一種狀況是，A賣給B一輛車，B要分期會款，只有這個車款付完之后，所有權(quán)才進行轉(zhuǎn)移。但是B在沒有付完款之前，就把車賣給了C，而C馬上把錢付了，并且訂了第二天就來取車，結(jié)果這個時候A就發(fā)現(xiàn)了，然后他就起訴到法院，這個問題就是現(xiàn)在這輛車應(yīng)該歸誰，法院會判這輛車歸A。第二種情況和它完全一樣，唯一不一樣的就是C付完款之后，C馬上就把車開回家了，這個時候法院怎么判，這車應(yīng)該歸誰，應(yīng)該歸C。這兩個差異就是說，第一種情況是這個車還在B手里，沒在C手里的時候，A已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了；
第二種情況是車已到了C手里，A發(fā)現(xiàn)了；
過去法學(xué)界對這個問題也有爭論。為什么大家用不同的規(guī)則，車歸誰都應(yīng)該是一致的，要么都歸A，要么都歸C。如果我們用剛才講到的大家就會理解了：當C把車開回來以后，C就認為這個車已經(jīng)是自己的了。A如果把車拿走，對C的成本就非常的大。但是如果車還沒有拿回來的時候，約定明天拿這輛車的時候C并不有完全占有這輛車，對C的價值損失的就比較少。類似的在財產(chǎn)法當中，有一個規(guī)則就叫逆向占有規(guī)則，簡單的說就是這有一幢房子，長期以來沒人住，現(xiàn)在我住進去；
只要我住的時間足夠長，這個房子就成為我的了。這就是一種逆向占有規(guī)則，比如說我撿到一個東西，多長時間沒有人來認領(lǐng)這件東西的話，就屬于我的了。這個規(guī)則它也是一個激勵機制，好比這幢房子長期閑置在這個地方，對資源是一個浪費，現(xiàn)在有人來利用這個資源他就可以獲得這個所有權(quán)。如果超過一定的期限，原來的所有者他在想要回去他都追溯不回來。這個期限就是激勵他，如果你再不覺得這房子有價值，你就會找不回來。假如一個人對這幢房子已經(jīng)住了一年，他已經(jīng)當作自己的了，這時候你在判決剝奪他的所有權(quán)，給他帶來的痛苦就太大了。所以，我們就判決歸他。所有權(quán)的問題非常復(fù)雜，但是有一點所有權(quán)規(guī)則一般都是占有優(yōu)先規(guī)則。歷史上荒地的開墾都是誰先開墾就是誰的。這就是一種激勵機制，如果不是這樣就沒有人搶先來獲得這個財產(chǎn)。

　　這些就是我今天和大家講的主要問題，就是作為激勵機制的法律。我的演講到這就結(jié)束了，謝謝大家！（掌聲）

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