林來梵：省思與超度：54年憲法的“天衣”之“縫”

　　一、視角及意義

　　如果借用當(dāng)下流行的修辭來說，54年憲法無疑是“美麗”的。它不僅曾凝聚了共和國偉人們的智慧，也曾寄托了新中國人民的美好理想；
它不僅為我國現(xiàn)行憲法提供了正統(tǒng)性的根基，[1] 也確立了迄今我們?nèi)栽谠V求的一些規(guī)范模本。[2]

　　但在半世紀(jì)的歷史已被紛紛翻閱過去之際，如果還是懷著單純的拜物教情感去紀(jì)念這部憲法，那么除了刻板地確認(rèn)現(xiàn)行憲法業(yè)已奠立的正統(tǒng)性之外，則只能滿足某種“一懷愁緒” 的心理。更重要的是，這是一部“紅顏薄命”的憲法，一部曾被無情踐踏、廢棄的憲法，而它的命運(yùn)，雖然可追究非常時(shí)期的社會政治歷史背景，但從規(guī)范憲法學(xué)的視角來看，也可發(fā)現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)部中所隱含的玄機(jī)。為此，只有省思這部憲法的內(nèi)在狀況，才能超度這部憲法的亡魂，徹底走出歷史的夢魘，并在這個(gè)基礎(chǔ)之上重新奠立現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)根基。這也是德國現(xiàn)代許多富有理性精神的法學(xué)家們曾經(jīng)做過的歷史功課。他們也曾擁有過一部“美麗的憲法”，一部將自由主義、民主主義以及社會國家的美好理念熔于一爐的，并被視為現(xiàn)代憲法之嚆矢和典范的憲法——1919年的魏瑪憲法，但正是因?yàn)檫@部憲法最終無法避免此后納粹政權(quán)的誕生和暴行，所以其規(guī)范上的漏洞就被戰(zhàn)后德國的學(xué)者們所不斷反思。[3] 這種反思的意義，顯然大幅度地超出了緬懷和追憶。

　　二、憲法如衣服

　　回望我國1954年憲法，同樣的深省之所以可能，不僅在于它與魏瑪憲法具有類似的不幸命運(yùn)，也不僅因?yàn)槎�者之間具有某種間接的血緣關(guān)系。[4] 在它誕生之際，親自參與并主導(dǎo)了制定工作的毛澤東主席就曾說過：“憲法不是天衣無縫的，總是有缺點(diǎn)的”。[5] 這種把憲法做為某種“衣服”的比喻本來并不新鮮。現(xiàn)代美國的比較憲法學(xué)家K·羅文斯坦（Karl Loewenstein）在把憲法分為“規(guī)范憲法”、“名義憲法”和“語義憲法”三種類型時(shí)，就曾分別將它們比喻為三種不同的衣服。[6] 中國近代立憲史上的統(tǒng)治者更是不約而同地把憲法當(dāng)作自己政權(quán)的合法外衣，而在新中國54年憲法制定之際，中國人則期待這部憲法成為“天衣”，但毛澤東主席卻意味深長地指出憲法的“天衣”是有縫的。偉人的這句話自然具有獨(dú)特的語境，但后來卻恰恰成為印證該部憲法命運(yùn)的讖語。1955年，在它頒布不到8個(gè)月就發(fā)生了“胡風(fēng)事件”，大規(guī)模的違憲自此開始；
1956年，中共8大宣布提前進(jìn)入社會主義階段，這部“過渡時(shí)期”的憲法其實(shí)便在法理上失去了時(shí)間效力；
與此相應(yīng)，1957年，毛澤東主席在一封加強(qiáng)學(xué)校思想政治工作的信中建議“取消憲治（法）課，要編新的思想、政治課本”，[7] 同年，反右斗爭擴(kuò)大化已成定勢；
1958年，毛澤東承認(rèn)“憲法是我參加制定的，我也記不得。” [8] 而時(shí)至1966年，文化大革命爆發(fā)，全國人大基本上停止活動(dòng)，憲法被全面廢棄。

　　那么這部憲法的“天衣之縫” 何在呢？蓋德國內(nèi)外學(xué)者反思魏瑪憲法，雖然不乏社會學(xué)的、政治學(xué)的分析，但不少憲法學(xué)家最終還是具體地追究到其第48條第2款所確立的總統(tǒng)緊急權(quán)（Notreordnungsrecht）條款。[9] 反觀我國54年憲法，固然其規(guī)范上的缺陷也有一些可指摘之處，[10] 如違憲審查制度等憲法保障制度的缺落，就是一個(gè)令人扼腕的顯例，至今仍是我國憲法的“阿喀琉斯之踵”，但筆者認(rèn)為，容受了這種規(guī)范缺失之存在，并流貫在這部憲法規(guī)范體系內(nèi)部的某種精神，則是更為重要潛因，否則，我們就無法理解在其誕生不久之后毛澤東主席就對這部憲法所表露出來的那種輕慢態(tài)度。

　　之所以如是說，也是因?yàn)橹袊�在近代以來立憲主義的展開脈絡(luò)中，合法性概（觀）念與德國等西方國家迥然不同。眾所周知，正當(dāng)性（Legitimitat）與合法性（Legalitat）這兩個(gè)概念的區(qū)別，乃是德國法治觀念的一個(gè)重要機(jī)理，其中，前者涉及對權(quán)力行使的合理依據(jù)的價(jià)值判斷，而后者則指的是符合實(shí)定法，體現(xiàn)了近代法治形式合理性的要求，為此在區(qū)分了二者的前提下，韋伯才認(rèn)為合法性成為正當(dāng)性乃是現(xiàn)代法治國家的特色，而施密特則只能承認(rèn)在非常狀態(tài)之下二者分離。與此相反，自近代開始中國人就往往在沒有“法治國家”這個(gè)“制度性事實(shí)”的前提下將正當(dāng)性和合法性混為一談，進(jìn)而在無視憲法實(shí)效性的情形下直接將實(shí)定法的存在本身當(dāng)作正當(dāng)性的表征，為此在“城頭變換大王旗”的歷史中，統(tǒng)治者競相制定憲法或憲法性文件，并將其當(dāng)作自己支配秩序的合法外衣，就不足為怪了。新中國的成立不可不謂開天辟地，但在54年憲法制定時(shí)期，也仍存在所謂“憲法工具主義”的傾向。[11]

　　三、“縫”何在

　　隱含在54年憲法規(guī)范內(nèi)部的“天衣之縫”，實(shí)際上就是在這種“憲法工具主義” 傾向下被導(dǎo)入這部憲法內(nèi)部的規(guī)范精神。質(zhì)言之，就是某種初始狀態(tài)的“報(bào)應(yīng)正義”精神。

　　這可從新中國立憲主義整體的發(fā)展脈絡(luò)中得到確切的把握。筆者認(rèn)為，這個(gè)脈絡(luò)可概括地表述為：從“報(bào)應(yīng)正義”漸次地走向“互惠正義”。其中，所謂“報(bào)應(yīng)正義”的精神，主要典型性地體現(xiàn)在新中國幾部憲法有關(guān)國家性質(zhì)的條款之中，其典范首推75年憲法和78年憲法的第1條，[12] 此外，諸如統(tǒng)一戰(zhàn)線的規(guī)定以及憲法序言或總綱中的其他表述，也體現(xiàn)了同樣的意蘊(yùn)，共同形成了一種“牽連結(jié)構(gòu)”。作為一種規(guī)范精神，這種體現(xiàn)在社會主義類型憲法中的報(bào)應(yīng)正義，當(dāng)然也是正義的一種形態(tài)，但執(zhí)行的是那種類似于“以牙還牙”式的加害與報(bào)復(fù)的對等原理。它立足于獨(dú)特的階級國家論以及政治斗爭哲學(xué)，表達(dá)了單純以“無產(chǎn)階級專政” 對抗并取代“資產(chǎn)階級專政”的那種專政理念。然而，在體驗(yàn)了文革動(dòng)亂的慘痛教訓(xùn)之后，這種報(bào)應(yīng)正義的精神不得不漸趨式微，現(xiàn)行憲法第1條中所采用的“人民民主專政”的復(fù)合表述，以及不斷擴(kuò)大的有關(guān)統(tǒng)一戰(zhàn)線陣營的界定，均在字斟句酌的審慎拿捏之中透露了這種苦心。而至本次修憲，透過其程序與文本，更可進(jìn)一步解讀出隱含在其中的、由互惠、和諧、平衡感、協(xié)調(diào)、妥協(xié)、合作等各種要素所構(gòu)成或折射的若隱若現(xiàn)的互惠正義精神，它顯然有別于，或曰是揚(yáng)棄了過去我國傳統(tǒng)社會主義憲法中的報(bào)應(yīng)正義精神，[13] 顯示出構(gòu)筑“和諧社會” 的共識與決斷。

　　由此脈絡(luò)回溯新中國的第一部憲法——54年憲法，我們雖然未能在其中發(fā)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義的典型規(guī)范，[14] 但其同樣作為一部“社會主義類型的憲法”，仍可從中解讀出報(bào)應(yīng)正義的初始精神。僅在這部憲法的序言之中，就連貫地出現(xiàn)了“斗爭”、“反對”、“鎮(zhèn)壓”、“消滅”等富有對抗精神的表述，其中“斗爭”一詞共3次，“反對”則達(dá)5次。更有進(jìn)者，其第19條明確規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)人民民主制度，鎮(zhèn)壓一切叛國的和反革命的活動(dòng)，懲辦一切賣國賊和反革命分子”。從中，報(bào)應(yīng)正義精神的血脈清晰可辨。誠然，這種規(guī)范精神在當(dāng)時(shí)特定的社會政治歷史條件下自然有著深遠(yuǎn)的成立背景，而在制憲者的言說之中則得到更為激越的浮現(xiàn)。代表憲法起草委員會作《憲法草案的報(bào)告》的劉少奇就曾說出了如下一段話：

　　“有些外國評論家看到我們一方面要保衛(wèi)人民的民主自由權(quán)利，另一方面要鎮(zhèn)壓一切叛國的和反革命的活動(dòng) ，懲辦一切賣國賊和反革命分子，他們就覺得奇怪。當(dāng)然，如果有人希望我們在憲法中去保障賣國賊和反革命分子活動(dòng)的自由，那就只能使他失望。對于意圖奴役我們的外國帝國主義者和帝國主義的走狗們，我們的憲法和一切法律是永遠(yuǎn)也不會讓他們得到一點(diǎn)方便的。難道不正是因?yàn)槲覀儎儕Z了賣國賊和反革命分子的自由，人民才有了真正的自由么？”[15]

　　在這里，對抗性的意志昭然若揭，報(bào)應(yīng)正義的精神呼之欲出，憲法第三章“公民的基本權(quán)利”中的“公民”概念，則被簡單地“切換”為一個(gè)具有高度對抗性、排他性和不確定性的政治用語，一個(gè)內(nèi)涵和范圍均難以通過法規(guī)范技術(shù)、而只能交給無法預(yù)見結(jié)果的新一輪的政治斗爭、不斷搏弈或“繼續(xù)革命”中去重新敲定的政治用語——“人民”。新中國以來那種“政治學(xué)憲法學(xué)”正是在這種話語范式的影響下展開思路，而54年憲法的秩序也正是沿著這個(gè)“縫隙”被全面撕開、撕裂、乃至撕毀。具有強(qiáng)烈象征意義的是，劉本人恰恰在后來展開的憲法動(dòng)態(tài)過程中被獨(dú)斷性地排除于“人民”的范圍之外，他自然不可能舉起一本憲法小冊子就能保護(hù)自己，“報(bào)應(yīng)正義”跟他開了一個(gè)發(fā)人深省的巨大玩笑。

　　四、簡明的結(jié)語

　　逝者已矣，奔流不息。在紀(jì)念這部憲法之際，只有省思其“報(bào)應(yīng)正義”的性格，才能理解其不可逆轉(zhuǎn)的命運(yùn)，同時(shí)也才能更為清晰地把握本次修憲之后我國現(xiàn)行憲法中初步體現(xiàn)的互惠正義精神，并為構(gòu)建富有這種精神的“和諧社會”，構(gòu)建羅爾斯所說的“一個(gè)公平的合作體系” （a fair system of cooperation）而頷首。[16]

　　本文的簡短稿原載于《法學(xué)研究》2004年第6期，本文為完全版。

　　* 法學(xué)博士、現(xiàn)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

　　[1] 這主要是由于75年憲法與78年憲法在新中國立憲主義展開過程中的歷史性斷絕使然。有關(guān)54年憲法與現(xiàn)行82年憲法之間的沿承關(guān)系，可參見韓大元：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版，第513頁以下。

　　[2] 如第90條第2款有關(guān)遷徙自由、第78條有關(guān)獨(dú)立審判權(quán)的規(guī)定等。

　　[3] 日本學(xué)者甚至指出，有關(guān)這種反思，“德國內(nèi)外的研究”均非常之多。參見[日]小林孝輔：《德意志憲法史》，學(xué)陽書房1980年版，第177頁。

　　[4] 眾所周知，我國54年憲法曾受到前蘇聯(lián)1936年憲法的影響，而前蘇聯(lián)1936年憲法則曾在一定程度上受到了魏瑪憲法的影響。

　　[5] 毛澤東在1954年9月14日主持召開的對第二天即將提交全國人大的憲法草案作最后審議的中央人民政府委員會臨時(shí)會議上的講話。原話為：“憲法不是天衣無縫的，總是有缺點(diǎn)的�！�天衣無縫’，書上是這樣說過。天衣，我沒有看見過，也沒有從天上掉下來的看過，我看到的衣服都是有縫的，比如我穿的這件衣服就是有縫的。憲法以及別的法律，都是有缺點(diǎn)的。什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)，都可以提意見，反正全國人民代表大會會議一年一次，隨時(shí)可以修改，能過得去的，那就不要改了。如果沒有意見，就付表決。” 轉(zhuǎn)引自韓大元，前引書，第319頁。

　　[6] 其中，規(guī)范憲法被喻為是“一件合身的，并且經(jīng)常被穿著的衣服”；
而名義憲法則像過于寬大而不合身，因此需要放入“柜底”等待“人民的身體”成長的那種衣服；
至于語義憲法，雖然像是衣服，但“決不是一件真正的服裝，而是一種化妝罷了”。See Karl Loewenstein, “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, in Arnold J. Zurcher (hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after World war II (NY 1951), S 191 ff. (203ff.)

　　[7] 《建國以來毛澤東文稿》（第6冊），中央文獻(xiàn)出版社1997年版，第398頁。

　　[8] 1958年8月毛澤東在北戴河召開的政治局?jǐn)U大會議上的講話。原話為：“民法、刑法那樣的條文誰記得��？憲法是我參加制定的，我也記不得。我們每個(gè)決議都是法，開會也是法，治安條例也養(yǎng)成了習(xí)慣才能遵守。主要靠決議、開會，不靠民法、刑法來維持秩序”。轉(zhuǎn)引自項(xiàng)淳一：《黨的領(lǐng)導(dǎo)與法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1991年第4期。

　　[9] 該條款實(shí)際上允許總統(tǒng)為了維持公共的安全和秩序，可未經(jīng)議會而得制定與法律具有同等效力的緊急命令。日本學(xué)者小林孝輔即明確指出，該條款“通過希特勒而扮演了刺倒魏瑪體制之匕首的角色”。小林孝輔，前引書，第172頁。實(shí)際上，該條款沒有明文規(guī)定總統(tǒng)的緊急命令權(quán)，但在憲法實(shí)踐的傳統(tǒng)脈絡(luò)中經(jīng)施密特等人的政治學(xué)憲法學(xué)意義上的擴(kuò)大解釋，國家緊急權(quán)遂成為納粹法律體制的統(tǒng)合性構(gòu)成要素。

　　[10] 有關(guān)54年憲法的局限性，韓大元教授曾全面地做出了5點(diǎn)總結(jié)。參見韓大元，前引書，第498頁以下。

　　[11] 語出韓大元教授。參見韓大元，前引書，第499頁。據(jù)說當(dāng)時(shí)中國共產(chǎn)黨之所以提前制定54年憲法，與劉少奇1952年率中共代表團(tuán)抵蘇參加蘇共第19次代表大會期間斯大林給予的制憲建議有關(guān)，該建議即是中共必須通過選舉和制憲“解決自身合法性問題”。參見韓大元，前引書，第53-56頁。

　　[12] 二者均規(guī)定“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的無產(chǎn)階級專政的社會主義國家”。

　　[13] 參見林來梵：《互惠正義：第四次修憲的規(guī)范精神》，載《法學(xué)家》2004年第4期。

　　[14] 如最值得重視的是其第1條有關(guān)國家性質(zhì)的條款所規(guī)定的是“人民民主國家”。

　　[15] 劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告》（1954年9月15日）。

　　[16] 這是羅爾斯正義理論中的一個(gè)主張。有關(guān)其正義理論，可詳見其《正義論》（何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版）、《政治自由主義》（萬俊人譯，譯林出版社2000年版）、《作為公平的正義》（姚大志譯，上海三聯(lián)書店2002年版）等。

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