強(qiáng)世功：“法律不入之地”的民事調(diào)解

　　一、問題

　　如果說社會科學(xué)的理論傳統(tǒng)是基于對經(jīng)典文本的反復(fù)注釋，那么對日常生活中微小事件的"凝視"不僅提供了檢驗(yàn)這種理論的機(jī)會，而且刺激了尋求新理論以便對其加以合理解釋的沖動。正是在這個意義上，我們所經(jīng)歷的一起"依法收貸"案，與虛擬的"秋菊打官司"一樣，在中國的法律社會學(xué)研究中，有可能如同考古發(fā)現(xiàn)的器物一樣，成為被反復(fù)"凝視"或"咀嚼"的對象。[1]當(dāng)然，這起"依法收貸"案實(shí)在是太普通了，不僅事實(shí)明了，而且所適用的法律也極其簡單，最后所形成的案卷也僅有薄薄的十幾頁，所以不可能引起民法學(xué)家的興趣。但在法律社會學(xué)的話語中，"依法收貸"案并不是民法學(xué)上的"案件"，而是一個"事件"，而且是一個"小事件"。所以，對該案的分析也并不象民法學(xué)的"案例研究"那樣，尋求對法律的正確理解和適用，而是尋求對小事件中的法律運(yùn)作邏輯的理解。[2]

　　在對該案的初步分析中，我們發(fā)現(xiàn)在"炕上開庭"這一具體的場景中，由于法律關(guān)系的各方對策略的運(yùn)用（趙曉力，1997），法律的展開受到了這一場景中其他權(quán)力關(guān)系的制約，比如道德的約束、人情面子的制約和作為村民W之"庇護(hù)人"（Oi，1988）的村支書的抵制，而這些恰恰構(gòu)成了這一場景中處于被支配地位的村民W的可能利用的"弱者的武器"（借用一本書的名字）。在這種抵制下，盡管國家法最終取得了勝利，但卻以它的讓步和妥協(xié)為代價的（強(qiáng)世功，1997b）。

　　從邏輯上講，國家的法律是可以不妥協(xié)的，該案事實(shí)簡單，法律規(guī)則也很明確。因此，法官G完全可以選擇開庭，選擇判決，選擇有利于法律運(yùn)作的場景：高高在上的法官、莊嚴(yán)凝重的法庭建筑、象征神圣權(quán)力來源的國徽、象征化的法官制服、所有法庭成員肅穆的表情、嚴(yán)格的法庭紀(jì)律、程式化的語言、有序的法庭論辯等等，這一場景安排在儀式化、戲劇化的過程中所營造的莊嚴(yán)神圣的氛圍，可能會使村民W采用的種種抵制策略（諸如人情、面子、抵賴和庇護(hù)）歸于無效，國家權(quán)力或法律權(quán)力也因此作為一種神圣的終極目的或集體表象而被村民W自動地接受了。而我們的問題恰恰是法官G為什么要選擇調(diào)解而不是判決呢？為什么將法律的運(yùn)作置于對法律邏輯不利的炕上開庭這一場景中，而不選擇到法庭開庭的場景呢？即使在炕上開庭的場景中為什么又要特別請來村支書，以使村民W的抵賴和求情成為可能呢？為此我們還必須將組織這一場景的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)放到使這種權(quán)力關(guān)系成為可能的更大的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)──國家、法律與鄉(xiāng)村社會──的相互關(guān)系中，來理解調(diào)解制度在鄉(xiāng)村社會運(yùn)作的可能條件。

　　為了理解的方便，我將再一次對這一事件作一簡單的介紹。無疑，這一介紹不是隨意的，也不是照抄以前的敘述。對這一事件的每一次重新敘述實(shí)際上都是一次精心的"拼貼"，[3]正是這種精心的反復(fù)拼貼，使得這一事件遠(yuǎn)離了事件當(dāng)事人（法官G、村民W、村支書和信用社主任等）的生活世界，而構(gòu)成我們學(xué)術(shù)生活的一部分。

　　二、進(jìn)村辦案

　　這起"依法收貸"案是我們在陜北調(diào)查B鎮(zhèn)的派出法庭時偶然遭遇到的一起民事調(diào)解案。B鎮(zhèn)坐落在黃河支流無定河畔上，河的北岸是一望無際的沙漠，正是正是這條河擋住了沙漠的南侵，給這里的居民提供了生存的喘息機(jī)會。河的南岸是由東向西貫穿陜北的一條公路干線，這條公路就穿過B鎮(zhèn)。這是一塊漢族和少數(shù)民族，尤其蒙族和回族，在地理上分野和混合的地方。貧瘠的土地、惡劣的氣候和落后的交通造成了經(jīng)濟(jì)上的貧困和文化上的落后。由于處于政治、經(jīng)濟(jì)和文化的邊緣，這也就成了一塊"法律不入之地"。[4]但是隨著近代以來國家政權(quán)的進(jìn)入，正式的、可見的法律觸角也深入到這里。80年代中期，B鎮(zhèn)正式設(shè)立了派出法庭，開始受理當(dāng)?shù)氐拿袷碌劝讣��?/p>

　　該案的原告是B鎮(zhèn)的信用社（法人代表為B主任），被告村民W就住在河的北岸離鎮(zhèn)上大約30多華里的一個地處沙漠腹地的村莊。他于1987年從鎮(zhèn)上信用社貸款150元，期限10個月，1988年又貸款50元，期限8個月。貸款到期之后，信用社幾次托人捎話、見面追要、甚至上門催款，都沒有結(jié)果。這次，原告正式起訴，用原告的話說。"要依法收貸"。為了依法收貸，原告不僅租了一輛小面包車供辦案使用，而且請鎮(zhèn)上營業(yè)所主任和派出所的民警陪同派出法庭的G庭長進(jìn)村，以"壯聲勢"。

　　我們上路的時候，大約是上午10點(diǎn)多鐘，穿過大橋，沿沙漠和河道之間的簡易公路盤行。走不多久，路就被切斷了。由于縣上統(tǒng)一大搞農(nóng)田基建，B鎮(zhèn)就將河水引到山上沖沙淤田，路被山上沖下來的泥漿淹沒了。走在前面的小面包車不小心陷在淤泥中，擋住了好幾輛村民拉碳的四輪拖拉機(jī)。其中一輛拖拉機(jī)上坐著B鎮(zhèn)的副鎮(zhèn)長，他剛好要去我們辦案的那個村子下達(dá)征購糧指標(biāo)。他聽說G庭長要到那個村子辦案，就將有關(guān)通知材料交給G庭長，讓他轉(zhuǎn)交給村支書。好在路斷的地方離一個村子不遠(yuǎn)，我們借來了工具費(fèi)了好大的勁才將車子從淤泥中推了出來。此后的路雖然也同樣崎嶇不平，但總算順利，大約花了一個小時，我們進(jìn)了村。

　　由于原告曾經(jīng)向村民W要過錢，所以知道他住在哪里。但快到村民W家時，G庭長停下來，和原告商量了一下，認(rèn)為要找村支書來，這不僅將副鎮(zhèn)長托的事給辦了，更主要的是辦這個案子要有村支書的協(xié)助。經(jīng)村民的指點(diǎn)，我們知道離我們不遠(yuǎn)處放羊的人就是村支書，還沒等我們走過去，村支書就自動走了過來，顯然我們的汽車使他在很遠(yuǎn)的地方就知道有當(dāng)官的來了，要么是縣上的要么是鄉(xiāng)上的。聽完G庭長的介紹，支書就扯著嗓子向一個村民喊："叫娃他媽來看會兒羊，我有事要辦。"還沒等是否有回答，村支書就背操著手帶我們向村民W家走去。

　　村民W家就住在沙坡上四孔孤零零的舊磚窯里，門前是點(diǎn)綴著灌木的沙坡，院子里也堆積著沙土。我們進(jìn)院子時，一只小乏狗擋在門前不停地叫著，還沒等主人出來，村支書就將狗拉著栓到一邊。村民W不在家，放羊去了。問清了情況，G庭長就叫支書去找村民W回來，我們就在院子里等候。大約過了半小時，還不見村民W和支書的影子，我忍不住問G庭長，要是支書給村民通風(fēng)報信，不回來怎么辦？我們不就白跑了一趟?G庭長顯得胸有成竹，認(rèn)為不存在這種可能，因?yàn)樗麄?根本就沒這個膽量"。果然，過了一會兒村支書就領(lǐng)著村民W會來了。這起"依法收貸"案就是在村民W家的炕上開庭了。

　　該案在法律上并不復(fù)雜，但辦起來頗費(fèi)周折。原告、營業(yè)所主任和村支書給村民W擺事實(shí)、講道理，進(jìn)行說服、誘導(dǎo)和批評。在眾人的說服下，村民W出去借了500元錢，但還短250多元。這時除了說服教育，就是用法律來威脅和進(jìn)行利害分析了，比如不還款的話要正式開庭判決而不是調(diào)解，還要按規(guī)定加重處罰等等，同時大家從始至終特別強(qiáng)調(diào)這次是"依法收貸"，非解決不可。最后，支書將村民W領(lǐng)出窯洞，進(jìn)行勸說，村民W才勉強(qiáng)還了貸款。[5]

　　三、法律的技藝：判決與調(diào)解

　　固然判決與調(diào)解是兩種法定的糾紛解決方式。但是在什么時候采取判決，什么時候采取調(diào)解，法律上并沒有明確的規(guī)定。因此，一個特定的案件最終是采取判決還是調(diào)解來解決，可能取決于法官對案件的把握和他對判決和調(diào)解這兩種技術(shù)的嫻熟程度，以及他所具有的法律思維（legal thinking）。（一）、作為技藝的法律

　　40多歲的G庭長是1982年調(diào)回家鄉(xiāng)B鎮(zhèn)的派出法庭的，此前他曾在某鐵路公安局工作，1986年開始任庭長職務(wù)。期間他上了北京辦的法律函授大學(xué)，學(xué)習(xí)并掌握了一個鄉(xiāng)村法官應(yīng)該具有的法律知識和法律技術(shù)。在他的案頭上放的是由最高法院組織編寫的法律教課書，這些東西和我們在大學(xué)里所用的教材大同小異。因此，他可以嫻熟地運(yùn)用諸如"標(biāo)的"、"訴由"、"要約"、"侵權(quán)之債"之類的"法言法語"和我們討論案件，并就他們在辦案過程中所遇到的問題向我們求教。他的法律知識可能比我們的要少，但他熟悉許多我們不知道的、和法律有同樣效力的、最高人民法院的司法解釋，并引用這些司法解釋來回答我們的提問。盡管我們和他在法律知識方面沒有對話的困難，但我們很快就意識到我們和他之間在對法律的理解上存在著距離。我們的教科書教給我們的法律是一套知識，一套書本上的知識，并以這種知識作為衡量或區(qū)分好學(xué)生和差學(xué)生的標(biāo)準(zhǔn)。于是我們以為具備了法律知識就可以成為一個好法官。但是在G庭長看來，法律與其說是一套書本上學(xué)來的知識，還不如說是一套在經(jīng)驗(yàn)中習(xí)得的技藝。[6]這套技藝首先就表現(xiàn)為"案件制作術(shù)"。

　　案件制作技術(shù)體現(xiàn)為一種將社會生活中發(fā)生的"事實(shí)"建構(gòu)為法律上的"證據(jù)"、將社會生活里發(fā)生的"事件"轉(zhuǎn)化為法律邏輯所認(rèn)可的"案件"的技術(shù)。它包含了一套復(fù)雜的知識，諸如訊問技巧、法律解釋、法律推理、事實(shí)裁剪、判決書的措辭以及案卷裝訂等等�，F(xiàn)代法律和法律知識正是基于這種對生活世界的抽象化，正是通過這一套專門化的技術(shù)建構(gòu)了一個"邏輯世界"，才使得法律規(guī)則在其中得以平滑地展開。[7]>我們的法律推理、我們的法律解釋、我們的法律邏輯只有在這個抽象化的邏輯世界里獲得內(nèi)在的一致性和整體性，才能在司法場域里或者在更大的社會場域中獲得合法性。因此，就案件的制作來看，我們所說的法律實(shí)際上是一套邏輯演繹的技藝，法律的實(shí)體內(nèi)容就是體現(xiàn)在案卷所反映出來的嚴(yán)格的法律程序和專業(yè)化的邏輯演繹技術(shù)中�？h法院或上級法院主要通過對案卷的審查來監(jiān)督派出法庭對案件的審理是否合法，是否適當(dāng)。這種監(jiān)督由于法官所處的司法場域的制度規(guī)定性而與他個人的榮譽(yù)、地位、升遷、收入之類的實(shí)際利益聯(lián)系在一起。

　　如何制作案卷是有上級法院來規(guī)定的，并時常對制作案卷進(jìn)行審查。更主要的是法院里實(shí)行的錯案責(zé)任追究制使得案卷的制作不得有絲毫的馬虎大意。依據(jù)G庭長的介紹，縣法院每年通過案卷對案件進(jìn)行評審，將案件分為三類：

　　"一類案件是程序和實(shí)體都不存在問題；
二類案件實(shí)體上對著了，但程序上不太恰當(dāng)；
三類案件是程序和實(shí)體都違法著了。……辦一兩個錯案關(guān)系不大，但經(jīng)常辦錯案或錯案的影響面比較大，就要免職，免去審判員或庭長的職務(wù)。"[8]

　　根據(jù)我們對基層派出法庭的調(diào)查，所謂錯案主要出在程序上，因?yàn)榛鶎拥陌讣�都比較簡單，適用法律一般不會出錯。因此這一套"案件制作術(shù)"對于基層法官就尤為重要。在我們所討論的這一起案件中，案件的審理過程并不嚴(yán)格地符合法律的規(guī)定，比如，案件是否起訴在炕上開庭時還是一個問題（趙曉力，1997），但在最后的法律制作過程中，這一切都是不成問題的，而且更主要的是在案卷上還赫然寫著一個在開庭過程中根本就沒有出現(xiàn)的書記員的名字。一個法官要想在司法場域中處于更有利的位置，就一方面要有目的、有意識地去學(xué)、去掌握、去深化邏輯建構(gòu)出來的法律知識，但更主要的是掌握這一套將復(fù)雜的、多樣化的社會事實(shí)建構(gòu)為一個符合法律邏輯和法律程序的"案件制作術(shù)"。

　　由于調(diào)解和判決對案件制作術(shù)的要求是不同的，因此，一個法官究竟是選擇調(diào)解還是選擇判決就成為兩種不同的策略。關(guān)于調(diào)解G庭長是這么說的：

　　"調(diào)解的效果比判決好，好兌現(xiàn)，以后的相處關(guān)系也融洽了。判的話，矛盾一時解決不了，也不好兌現(xiàn)。調(diào)解最高法院有要求，必須在70％以上，審判制度改革之后，可以不調(diào)解�！�…盡管如此我們還是堅(jiān)持調(diào)解，……能調(diào)解的話盡可能調(diào)解，效果好一點(diǎn)，也省麻煩，要寫判書，有時還要上審委會，還有上訴，有可能是錯案，改判或發(fā)還，……這對我們有影響。"

　　結(jié)合我們在陜北的調(diào)查，鄉(xiāng)村法官一般認(rèn)為判決的優(yōu)點(diǎn)是公正而且節(jié)省時間，但制作判決書比較精細(xì)、復(fù)雜，而且有錯案追究，所以在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上要特別謹(jǐn)慎，同時判決之后也往往不好執(zhí)行；
調(diào)解雖然有可能不公正，但易于執(zhí)行，調(diào)解過程要花費(fèi)大量的時間但制作調(diào)解書簡單，也不一定嚴(yán)格適用法律。因此，我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)年紀(jì)大的"經(jīng)驗(yàn)型法官"傾向于采用調(diào)解，而剛從司法學(xué)校畢業(yè)的年輕的"知識型法官"更傾向于采用判決。X鎮(zhèn)的一位剛剛從司法學(xué)校畢業(yè)的年輕法官B對調(diào)解的態(tài)度就明顯不同于G庭長：

　��？："現(xiàn)在進(jìn)行審判方式改革，不再強(qiáng)調(diào)調(diào)解了，你們認(rèn)為判決好還是調(diào)解好？"

　　B："這要看案情而定，我們總的原則是，辦案有個速度，辦案期限大大縮短了。一般情況是迅速。一送達(dá)后，接著就開庭，先調(diào)解，能調(diào)解就調(diào)解，調(diào)解不了就判決，不象過去久調(diào)，一次一次，有些事情就給漚了（方言，意指腐爛、腐朽，此處是比喻──引者），也就沒意義了，人家也就不打這個官司了。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　"

　��？"你考慮不考慮判錯案這個問題？"

　　B："這個……我沒有考慮。我去年辦了6個案子，判了3個，遠(yuǎn)低于規(guī)定的70％（指最高法院規(guī)定的調(diào)解率──引者）。我認(rèn)為，雙方（當(dāng)事人）調(diào)解不了的話，就及時判決，不存在考慮啊呀對方當(dāng)事人是否上訴了，因?yàn)槲易哉J(rèn)為我辦得公平一點(diǎn)，就沒有這個顧慮。

　�。ǘ�）、法律的"邏輯效果"與"社會效果"

　　這兩種不同的選擇固然反映了他們由于擁有法律知識的不同導(dǎo)致他們在司法實(shí)踐中采取不同的策略行為。但是，我們并不能因此簡單地將導(dǎo)致"經(jīng)驗(yàn)型法官"采取調(diào)解歸結(jié)為他們掌握的法律知識不夠多，"知識型法官"采取判決是由于他們精通于法律知識。根據(jù)我們的調(diào)查，陜北鄉(xiāng)村派出法庭所審理的案件主要集中在婚姻、債務(wù)、相鄰關(guān)系糾紛和打架斗毆導(dǎo)致的人身損害賠償?shù)�，這種案件所適用的法律并不復(fù)雜，也就是說，對于鄉(xiāng)村法官而言，法律知識上的差異并不很重要，重要的是法律制作技術(shù)的差異。而在這方面，G庭長恰恰又是擅長此道：

　��？："你從公安上轉(zhuǎn)到這兒以后，你對制作這個事情……"

　　G："我原來在公安上搞內(nèi)勤，……在民事處理上和公安不一樣，案件整理上我都熟悉著呢，我在部隊(duì)就是文書。"

　��？："剛從學(xué)校畢業(yè)的年輕人，他們熟悉不熟悉制作案件？"

　　G："他們不行。"

　�。浚�"你說他們在哪方面不行？"

　　G："這主要是一個社會問題，現(xiàn)在年輕人上進(jìn)心不強(qiáng)，再一個不愛整潔，有些給說了以后也不按路道來。"

　　換句話說，我們不能將選擇調(diào)解簡單地看作是經(jīng)驗(yàn)型法官由于法律知識的不足、害怕錯案追究而進(jìn)行理性選擇的結(jié)果，[9]而應(yīng)當(dāng)看到他們背后支配其作出調(diào)解選擇的更大的結(jié)構(gòu)，也就是說，將此看作是由他們在日常生活中形成的另一套法律實(shí)踐的慣習(xí)所決定的。法官選擇調(diào)解更主要的是出于他們在鄉(xiāng)村社會中形成的對秩序的獨(dú)特看法，一套獨(dú)特的法律認(rèn)識或"地方性知識"（吉爾茲，1994）。這種知識是他們在日常生活中從身處其中的社會環(huán)境中從小培養(yǎng)起來的，由此成為他們重要的法律思維或處理糾紛的慣習(xí)。

　　這種法律思維或處理糾紛的慣習(xí)與其說關(guān)心法律的"邏輯效果"，還不如說關(guān)心法律的"實(shí)際效果"。換句話說，這種法律思維不是象法律邏輯所堅(jiān)持的那樣將案件的解決看作是一個獨(dú)立的、孤立的事件而加以的最終的對錯判定，而是將案件看作社會關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈中的一個中介環(huán)節(jié)、一個節(jié)點(diǎn)、一個連接部，案件的解決正是要彌合、熨平或重建發(fā)生褶皺或斷裂了的社會關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈。因此，這種法律思維不光關(guān)心問題的解決是否符合法律的邏輯推理，而更主要的是關(guān)心問題的解決是否妥當(dāng)，是否可行，是否有利于社會秩序的穩(wěn)定，是否有利于糾紛當(dāng)事人日后的和睦相處。它不是用一紙判決書判給當(dāng)事人永遠(yuǎn)無法兌現(xiàn)的權(quán)利，而是采用各種日常權(quán)力技術(shù)給于當(dāng)事人實(shí)實(shí)在在的利益。這種法律思維所要求的不是書本上的法律知識，而是法官從鄉(xiāng)村社會的日常生活中獲得的社會經(jīng)驗(yàn)和解決糾紛的種種日常權(quán)力技術(shù)。如果說"案件制作術(shù)"所追求的是法律的邏輯效果，那么，細(xì)致耐心的調(diào)解工作所追求的恰恰是法律的社會效果。從這個意義上講，法律就不僅僅是一門體現(xiàn)在案卷中的邏輯演繹技藝，更主要的是體現(xiàn)在社會生活中的化解糾紛的技藝。

　　因此，一些剛從法律學(xué)校畢業(yè)的知識型法官所不能解決的糾紛，在經(jīng)驗(yàn)型法官那里就不成問題了，正如G庭長所言：

　　"在農(nóng)村，年齡大一些的，在這個地區(qū)住的時間比較長一點(diǎn)的，人際關(guān)系比較熟一點(diǎn)的，辦案子好辦，有個信任感。年輕人，都不認(rèn)識你，（當(dāng)事人認(rèn)為）年輕人辦事不太牢靠。（我們庭的）年輕人辦不了的案子，我一出動就能辦。農(nóng)村不依法律觀念，依人情，人熟了以后，辦事（人家就）相信你。"

　　"我年齡比較大，工作時間也長，群眾對我有信任感，考慮什么也都是以心換心，所以工作做到，群眾基本上也都接受我的調(diào)解�！�…（G的妻子插話："人都說這〈指G庭長──引者〉是個黑臉包文正"）"

　　因此，我們可以說鄉(xiāng)村法官選擇調(diào)解主要是由其獨(dú)特的法律思維所決定的。如果說法官的法律思維趨向決定了法律制度（Weber,1967:198-223），那么正是鄉(xiāng)村經(jīng)驗(yàn)型法官的法律思維導(dǎo)致了民事調(diào)解制度在鄉(xiāng)村社會中的盛行，使得國家推行的審判方式改革在鄉(xiāng)村社會的法律實(shí)踐中困難重重。[10]然而，也正是在這個地方，我們看到了法律思維或"地方性知識"的巨大斷裂之處。盡管G庭長的法律思維考慮法律的實(shí)際效果，但他畢竟接受的現(xiàn)代的法律教育，掌握的現(xiàn)代的法律知識。因此，他對調(diào)解的看法處于矛盾和緊張之中：

　　？："當(dāng)事人愿不愿調(diào)解？"

　　G："調(diào)解由法官主持，當(dāng)事人一般不主張調(diào)解，希望判，都想討個公道。實(shí)際上他們對法律程序不懂，對實(shí)體也不懂，經(jīng)過說服之后，接受調(diào)解。

　　在1997年7月15日的補(bǔ)充訪談中，G庭長對調(diào)解是這么說的：

　　"調(diào)解效果好，……要說調(diào)解，也不是那么十分公平，往往虧一方當(dāng)事人著了。"

　　說到這時，G庭長的妻子[11]插進(jìn)來說："有時是合理不合法（著重為引者所加），從長遠(yuǎn)來說，對于緩和矛盾有利。在農(nóng)村實(shí)現(xiàn)合法化可困難了，因?yàn)榫唧w條件就在那兒擺著了。有時當(dāng)事人，比如說，舉個例子，借了你多少錢，（這個人）確實(shí)沒有錢，你怎么辦？告來調(diào)解，現(xiàn)在這種冤枉的也吧，也有了。"

　　依情理調(diào)解能夠達(dá)到的良好的社會效果與調(diào)解不合乎法官所信奉的體現(xiàn)公正的法律推理之間的矛盾和張力時時困擾著鄉(xiāng)村法官們。盡管"它們在具體的場景中，作為場景成員可以索引到更大的權(quán)力資源的一種權(quán)力技術(shù)來運(yùn)作的時候，它們根本就不存在任何矛盾，而是有機(jī)地結(jié)合在一起的。"（強(qiáng)世功，1997）但不可否認(rèn)的是它們在理念上存在著緊張，這恰恰反映了社會變遷過程中的法律思維的斷裂或地方性知識的斷裂。[12]

　　四、國家、法律與管理技術(shù)

　　固然G庭長選擇調(diào)解而不是判決是由他的知識結(jié)構(gòu)和法律思維所決定的，但是這種法律思維或地方性知識之所以能發(fā)揮作用，恰恰是由于它與國家的管理技術(shù)是一致的，這種管理技術(shù)就體現(xiàn)在政府與法律的關(guān)系之中。也正是由于這種關(guān)系，使得G庭長選擇炕上開庭，而不是選擇對法律的展開更為有利的場景組織──法庭。

　　（一）、法律的面目

　　陜北固然是一個"法律不入之地"，但國家的影子卻無所不在，從日常生活的管理（如計(jì)劃生育）到社會生活的規(guī)劃（如社區(qū)建設(shè)、農(nóng)田基建）都由國家納入其推進(jìn)現(xiàn)代化的目標(biāo)之中。而作為現(xiàn)代化推進(jìn)的"國家政權(quán)建設(shè)"（state-making）過程就是國家將其權(quán)力的觸角伸入到社會基層的過程（杜贊奇，1994），而法律實(shí)際上也是伴隨著國家權(quán)力而進(jìn)入鄉(xiāng)村社會的。在這一過程中，國家的管理權(quán)力和法律權(quán)力是平行推進(jìn)的。就國家權(quán)力在鄉(xiāng)政府這一"場所"（吉登斯，1994）而言，其管理權(quán)力在理論上與法律權(quán)力是相互分離的。派出法庭是縣法院的派出機(jī)構(gòu)，它在財政、人事、管理等方面是獨(dú)立的，但事實(shí)上，二者是相互依賴的，尤其是法律權(quán)力往往被簡單地化約為與公安一樣的國家管理權(quán)力的一種。鄉(xiāng)政府的許多工作需要法院來配合，這些工作包括：

　　"搞計(jì)劃生育，農(nóng)村平時的攤派，農(nóng)田基建，這些重點(diǎn)難搞的事情，夠不上處理的，但從開展工作的角度來說還無法開展，（這些時候常常要法庭出面），（法官或法庭）實(shí)際上起一個嚇唬的作用。"（G庭長，著重為引者所加）

　　對此，年輕的B法官是這么說的："我們配合，像計(jì)劃生育，他們鄉(xiāng)政府，可能業(yè)務(wù)有些差，適用對象（指計(jì)劃生育政策適用對象──引者注）畢竟是農(nóng)村的，認(rèn)識不了太清楚，或者有其他難題的話，我們下去協(xié)作，幫這個打消對立情緒，樹立這種觀念，計(jì)劃生育是國策，必須要做，必須要計(jì)劃生育。"

　　我們至今可以在B鎮(zhèn)派出法庭的墻上看到一面鏡子，上面寫著有"贈派出法庭在九一年冬計(jì)劃生育運(yùn)動中全力相助精神可嘉B鎮(zhèn)黨委政府"的字樣。同樣，在1994年全縣發(fā)起的"依法收貸"運(yùn)動中，B鎮(zhèn)的派出法庭自然是全力配合銀行和信用社工作，在這場運(yùn)動中，法庭顯然是配角，它和公安一樣服從并配合政府的工作安排，因此，是信用社帶著公安和派出法庭的人去收貸。在這樣的案件中，法院無疑是站在銀行和信用社的立場上，而不是不偏不倚的中立者的立場上。這一個依法收貸案，法庭不過是配合信用社清理上次戰(zhàn)役中的漏網(wǎng)之魚罷了，它在其中獲得的好處不過是在數(shù)量上又增加了一個案件而已。因此，這一在案卷中反映出來的私法案件，實(shí)際上用一種"私法關(guān)系"掩蓋了其背后的國家與公民之間的"公法關(guān)系"（蘇力，1997）。就"依法收貸"的性質(zhì)而言，這與其說是一個派出法庭的司法行為，不如說是政府的管理行為，與其說它是一個以訴訟為核心的法律事件，不如說它如同計(jì)劃生育、農(nóng)田基建、追捕逃犯、處理上訪一樣，是一個管理事件。

　　派出法庭之所以服從于政府日常管理工作的需要主是由政府與法院的關(guān)系所決定的，用B法官的話說，

　　"我們的業(yè)務(wù)范圍，一方面是為人民，另一方面還是為政府，咱們法庭、派出所，或者公安局，公檢法機(jī)關(guān)屬于國家暴力機(jī)關(guān)，維護(hù)國家職能，所以上面有什么政策，我們首先要擁護(hù)呢，不能唱對臺戲，如果唱對臺戲，我們有些權(quán)限，鄉(xiāng)政府沒有的，鄉(xiāng)政府有些權(quán)限，我們又沒有的，容易對立，如果一對立的話，容易發(fā)生糾紛，我們這方面的權(quán)力他們得不到，他們那方面，我們也沒辦法。如果那么一出現(xiàn)的話，以后工作就徹底沒法開展了。"

　　如果這種關(guān)系用更為規(guī)范的話語來說，就是法律要服務(wù)于政府的中心工作，法律要為改革開放與經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，要維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。

　　正是在國家與法律的這一關(guān)系中，我們發(fā)現(xiàn)法律并不象我們在書本上或條文上所說的那樣是超驗(yàn)正義或公平的化身或體現(xiàn)，而且國家進(jìn)行管理的工具，它構(gòu)成了國家管理技術(shù)的一部分。這種管理技術(shù)依然繼承了古代的"寬猛相濟(jì)"的思想。一方面，法律如同警察一樣是一種"嚇唬"的工具，一種暴力的工具[13]；
另一方面。我們發(fā)現(xiàn)法律又如同家長一般，苦口婆心，化解糾紛[14]；
而同時，法律又通過種種現(xiàn)代的法律話語和法律技術(shù)將自己區(qū)別于前兩種管理技術(shù)，樹立自己的、超越于政府權(quán)力的公正形象[15]，而國家也正是利用這種法律話語來為自己的日常管理提供合法化的理由，法律使得一種"利用合法與非法之間差異的政治經(jīng)濟(jì)管理成為可能"（Foucault，1980）。由此，我們才能理解在這一民事調(diào)解案中，為什么原告和法官都反復(fù)強(qiáng)調(diào)"依法收貸"（強(qiáng)世功，1997b），在此，法律作為一種符號權(quán)力創(chuàng)造了一個世界（Bourdieu,1987）。國家的管理正是在這一世界中，利用法律可能呈現(xiàn)出的種種不同的面目，才得以平滑地運(yùn)行。

　�。ǘ�）、管理的"組織技術(shù)"：作為"中人"的村支書

　　派出法庭服從當(dāng)?shù)卣�府的工作一方面是由于我們的法律乃國家管理技術(shù)的一部分，但另一方面這也是由法庭的實(shí)際處境所決定的，尤其是法庭的經(jīng)費(fèi)緊張，需要政府的接濟(jì)。也就是說，當(dāng)政府的工作需要法院配合的同時，法律權(quán)力的展開也需要政府管理權(quán)力的支持和配合，我們暫且不說法庭經(jīng)費(fèi)不足時鄉(xiāng)政府有可能給予幫助，法庭要蓋辦公室時鄉(xiāng)政府可能批一塊好地皮等等。[16]更重要的是法律權(quán)力的實(shí)踐，也往往需要政府管理權(quán)力的協(xié)助。

　　無疑，法律權(quán)力的管轄范圍與政府管理權(quán)力的管轄范圍是一樣的，但法律的權(quán)力能力或法律的支配強(qiáng)度自然是無法和政府管理權(quán)力相比的。這不僅是因?yàn)榉�律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會是一件相對近晚的一件事，人們對法律的熟悉程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上對政府部門的熟悉程度，許多糾紛并不是通過法律來解決，而是通過政府部門來解決。更主要的是法律對鄉(xiāng)村社會的管理密度遠(yuǎn)沒有政府的管理密度強(qiáng)，這不僅體現(xiàn)在鄉(xiāng)村社會的法律事務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比政府的管理事務(wù)要少，更主要的是法律控制所賴以實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)技術(shù)也比不上政府管理所依賴的物質(zhì)技術(shù)。如果說國家的權(quán)力由于"地域的中心化"而依賴于"基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)性權(quán)力"或"符合邏輯的技術(shù)"，諸如分工、信息、通訊和交通等等（Mann，1988），那么，我們發(fā)現(xiàn)這種"物質(zhì)技術(shù)"本身就是權(quán)力的一部分，它鑲嵌在國家管理的理性化的邏輯之中。

　　我們所調(diào)查的B鎮(zhèn)派出法庭在物質(zhì)技術(shù)方面非常落后，沒有電話，更沒有汽車。出門不是騎自行車就是步行，更何況在它的管轄范圍里，許多地方還沒有公路。這一切都妨礙了法律權(quán)力的向下延伸。但是正是由于公路、交通工具這些物質(zhì)設(shè)施是國家權(quán)力的一部分，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因此，物質(zhì)技術(shù)的不足完全可以用國家權(quán)力的組織技術(shù)來替代。因此，法庭的"送法上門"就與政府的"下鄉(xiāng)"一樣，成為重建國家與鄉(xiāng)村之局部性權(quán)力關(guān)系的手段（蘇力，1997），即用一種"組織技術(shù)"或"身體技術(shù)"來替代"物質(zhì)技術(shù)"。和政府的管理權(quán)力相比，法律權(quán)力的真正不足之處并不是它的物質(zhì)技術(shù)差，而是它的組織技術(shù)落后，即它不具備政府權(quán)力得以向下延伸的組織技術(shù)──作為政府管理權(quán)力之基層觸角的村級管理機(jī)構(gòu)。

　　因此，法律權(quán)力的實(shí)踐往往要借助政府管理權(quán)力的渠道達(dá)致其目的。尤其是要借助于政府管理權(quán)力的基層觸角──村級管理機(jī)構(gòu)。對于村支書或村主任而言，他們熟悉的是政府的管理權(quán)力，法律權(quán)力與他們作為基層政府的管理權(quán)力的代理人是沒有關(guān)系的，除了涉及到他們個人的案件，他們可以根本就不用理會法律權(quán)力。但事實(shí)上，法律在鄉(xiāng)村的生活中由于常常配合鄉(xiāng)政府的管理工作，造成了這樣一種印象：法庭是與派出所一樣的鄉(xiāng)政府的暴力機(jī)關(guān)，因此，村支書或村主任才會象接待鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)一樣來接待法庭的G庭長。而法庭為了借助管理權(quán)力的觸角來加強(qiáng)其在鄉(xiāng)村社會的支配強(qiáng)度，不得不強(qiáng)化其暴力的一面。因此，這此催款不僅專門帶了派出所的民警，路上還順便給村支書帶來鄉(xiāng)政府的工作安排，[17]更主要的是G庭長一定要找上村支書，通過村支書將法律的權(quán)力傳達(dá)到村民W。正是通過村支書這個權(quán)力樞紐或變壓器，法律權(quán)力才從對整個社會的邏輯上的支配轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的支配，法律才從一種宏大的制度安排轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ξ?dāng)事人的實(shí)際控制，法律才觸及它所要達(dá)及的對象。

　　就我們的案子而言，要是沒有村支書，誰又去找被告W呢？誰又能將其找回來呢？要是那天找不回來，這起依法收貸案不就泡湯了嗎？當(dāng)然，村支書的作用不僅僅是引路、擋狗和找人，更主要的是他幫助原告和法官將他們的意圖傳達(dá)給村民W，同時他有將村民W的信息傳達(dá)給原告和法官，從而在雙方之間主持著公道，將雙方的分歧維持在一個共同認(rèn)可的基礎(chǔ)上。正是在這一基礎(chǔ)上，村支書往來穿梭于原告、法官和被告之間，將各種權(quán)力關(guān)系編織成一張互動的網(wǎng)絡(luò)，他連接著雙方的溝通和妥協(xié)，一但雙方出現(xiàn)了僵局或妥協(xié)將趨于崩潰時，他就出來努力來粘合分歧，求得事件的"私了"（趙曉力，1997）。

　　由此，我們發(fā)現(xiàn)村支書一方面是國家權(quán)力末端的代理人，他不僅幫助法官和原告帶路、擋狗、找人，而且把他們的意圖傳輸給村民W，另一方面村支書又處于村民W對國家和法律的認(rèn)識的頂端，村民W不僅透過他的反映來判定事情的嚴(yán)重性程度，以便調(diào)整抵制的策略，而且正是在他的庇護(hù)下，村民W才可能在"私了"的前提下盡可能地采取種種抵制策略，同時不至于使妥協(xié)關(guān)系破裂而遭受更大的損失。因此，村支書實(shí)際上是居于雙方之間的"中人"，他處在維持國家與社會的權(quán)力關(guān)系的節(jié)點(diǎn)上，更主要的是他在雙方的知識或信息進(jìn)行兌換的節(jié)點(diǎn)上，[18]他不僅是國家在對社會進(jìn)行管理時所需要了解的那些有關(guān)鄉(xiāng)村社會之具體知識的載體（蘇力，1997），而且是村民在應(yīng)付國家管理時所需要了解的那些知識的載體。事實(shí)上，法官與被告之間處于信息不對稱的"囚犯困境"中，村民W無法真正了解這一次的"依法收貸"和以前的信用社主任B的催貸有什么不同，因此他的策略依然是求饒和抵賴，而法官和原告也不清楚村民W會不會真得抵賴下去，畢竟采取強(qiáng)制措施不是上上之策。而唯有村支書明了雙方的真實(shí)意圖，使雙方實(shí)現(xiàn)妥協(xié)。因此，這場妥協(xié)是在村支書將村民W單獨(dú)叫出窯洞，進(jìn)行最后的交底之后，村民W才最終妥協(xié)了，去借錢還袋。

　　就國家管理而言，它的組織技術(shù)對村支書的期待應(yīng)當(dāng)是一種杜贊奇（1994）所謂的"贏利型經(jīng)紀(jì)"，即完全作為國家的代言人。但村支書的"中人"角色使我們意識到，國家權(quán)力的延伸或它對村支書的型塑受到了抵制，即鄉(xiāng)村社會試圖通過對村支書的影響或型塑來抵制國家的權(quán)力。而村支書的能言善辯、左右圓逢的話語技術(shù)，恰恰是國家與社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)中所型塑的自我技術(shù)（方慧容、李猛，1996）。如果說，國家的管理正是通過"自我技術(shù)"實(shí)現(xiàn)的（Foucault，1978；
Foucault1982）,那么對國家權(quán)力的抵制也是通過"自我技術(shù)"實(shí)現(xiàn)的。我們不僅在作為"中人"村支書這里看到了這一點(diǎn)，事實(shí)上，我們在前面分析G庭長的法律思維時就已經(jīng)觸及到了這一點(diǎn)。

　　正是透過法官和村支書這兩個在炕上開庭這一場景權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點(diǎn)，或者說這兩個通過自我技術(shù)來體現(xiàn)權(quán)力關(guān)系的"場所"（吉登斯,1994），我們看到一方面法官與國家法合作，在審判中實(shí)踐著國家的法律，另一方面他也在和鄉(xiāng)村社會的情理合作，在調(diào)解中抵制著國家的法律；
一方面法官通過其獨(dú)特的案件制作技術(shù)將法律權(quán)力和政府的管理權(quán)力區(qū)分開來，體現(xiàn)法律的獨(dú)立性和超然性，另一方面，法官在法律實(shí)踐中又要努力將自己裝扮成政府管理權(quán)力，或政府管理權(quán)力的一種，強(qiáng)化著法律對政府的依賴性。正是在法律、國家與鄉(xiāng)村情理之間所形成的種種權(quán)力關(guān)系的不間斷的斗爭中，在它們最終的相互妥協(xié)乃至相互合作中，國家法從話語到實(shí)踐一步一步地滲透到這塊"法律不入之地"中。同時，也正是法律權(quán)力和政府管理權(quán)力既相互獨(dú)立又相互依賴的斗爭與合作過程中，法律的權(quán)力強(qiáng)度在增強(qiáng)的同時也強(qiáng)化了它對對政府管理權(quán)力的依賴。

　　結(jié)語"關(guān)系/事件"：法律社會學(xué)分析的新視角

　　本世紀(jì)后半葉，西方正統(tǒng)的法律理論──以嚴(yán)格的形式理性法為核心、以法律實(shí)證主義為依據(jù)的法律形式主義──受到來自各方面越來越強(qiáng)烈的批評，法律的目的性、靈活性、開放性和參與形，或曰法律的政治、社會導(dǎo)向受到了人們的關(guān)注。因此，另一種不同于基于法律形式主義之嚴(yán)格判決的糾紛解決模式──調(diào)解──亦在實(shí)踐中和理論上受到了人們的青睞。[19]這樣一種調(diào)解理論在進(jìn)入當(dāng)下中國的語境時，涉及到了兩方面的問題。其一，重視調(diào)解以實(shí)現(xiàn)"無訟"是中國本土的文化傳統(tǒng)，而以判決為核心的法制無疑是從西方的法律傳統(tǒng)中移植而來的。因此，調(diào)解問題很容易在中國從某種學(xué)理探討轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫仍O(shè)計(jì)層面的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，即當(dāng)下的中國應(yīng)當(dāng)吸收本土資源，采取容納調(diào)解在內(nèi)的多元法律制度安排，還是全面引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律制度，以實(shí)現(xiàn)審判方式從"調(diào)解型"向"判決型"的轉(zhuǎn)變。[20]其二，以司法判決為核心的法律制度是由國家來布置、規(guī)劃和推行的，而調(diào)解傳統(tǒng)則一直保留于民間社會，因此，調(diào)解理論就和國家與社會理論勾連在一起。在這一理論背景上，黃宗智（1993）通過對清代司法調(diào)解的研究，主張?jiān)趪�家與社會之間存在著二者相互作用的"第三領(lǐng)域"就頗具有啟發(fā)性，其意義與大陸市民社會論者一樣，在于使我們認(rèn)識到國家與社會之間的互動關(guān)系。[21]

　　但是，無論是我們采取傳統(tǒng)與現(xiàn)代的"法律多元"范式，還是國家與社會的互動范式，我們都自覺不自覺地假定這樣一種可能的二元對立：國家是強(qiáng)制和現(xiàn)代理性的代名詞，社會是自由和傳統(tǒng)文化的象征；
判決依賴的法律是作為暴力工具而建構(gòu)的，而調(diào)解所需要的情理作為生活意義而構(gòu)成的。就法律社會學(xué)或法律人類學(xué)理論而言，我們在這種對立的背后看到的是它們在理解法律時所共同遵守兩個原則：其一，法律是一種約束行為的規(guī)則，無論它體現(xiàn)為社會功能還是文化意義；
因此，其二，國家法與民間法就處于對立或相互補(bǔ)充之中，要么國家通過對民間法的成文法化或正式制度化而取得獨(dú)尊的壟斷地位；
要么民間法在國家法的容許下形成"法律多元"。正是法律理論中對規(guī)則的關(guān)注導(dǎo)致了對"人"的遺忘，當(dāng)然，我們所說的"人"并不是法律所建構(gòu)的、作為一個客觀標(biāo)準(zhǔn)的、模式化了的"人"，比如公法理論中的"公民"、私法理論中的"民事主體"和司法實(shí)踐中所強(qiáng)調(diào)的"理性的人"（reasonable man）。而是處于現(xiàn)實(shí)社會中的具體的人，在具體事件中靈活多變的、有血有肉的且永遠(yuǎn)不可能完成的社會行動者。正是由于這些人在每一個事件中的種種策略性選擇，我們的法律，無論是國家法還是民間法，才不再簡單地是約束社會行動的規(guī)則，而是人們在進(jìn)行選擇時可供利用的資源。我們才看到國家與社會的關(guān)系、正式法與非正式法的關(guān)系不再象圖片一樣，是一些平行的、相互處于斷裂中的種種可能的關(guān)系：要么相互沖突，要么多元并存，要么相互作用，要么相互補(bǔ)充，而是象電影一樣將種種可能的關(guān)系連接為一個連續(xù)的拓?fù)淇臻g。正是在這樣一個連續(xù)的拓?fù)淇臻g中，法律社會學(xué)或法律人類學(xué)的要研究的法律事件才不是孤立的事件，而是一個事件鏈，一組"關(guān)系/事件"[22]。

　　從"關(guān)系/事件"的角度出發(fā)，我們的法律社會學(xué)中關(guān)于國家與社會的關(guān)系或法律與習(xí)慣的關(guān)系的討論不再是"它們的關(guān)系是什么樣的"，即不再滿足于用一個含糊的"連續(xù)統(tǒng)"（continuum）來概括國家的法律與民間非正式的常規(guī)和慣例的關(guān)系（Weber,1967:20），也不再滿足于用"日常生活"來融合"作為工具建構(gòu)的法律"與"作為意義構(gòu)成的法律"（Sarat ,A.&Kearns,T.,1993），而是進(jìn)一步追問"它們的關(guān)系是如何運(yùn)作的"，"它們的關(guān)系是如何可能的"（強(qiáng)世功，1997；
趙曉力，1997）。在"依法收貸"這一關(guān)系/事件中，我們看到的不僅僅是一個糾紛的解決，而是限定這種解決方式的種種條件：我們的G庭長之所以嫻熟地使用兩套不同的解決糾紛的技術(shù)，我們的村支書之所以作為"中人"，恰恰是由于他們同時處在國家與鄉(xiāng)村社區(qū)的權(quán)力結(jié)構(gòu)之中；
而選擇炕上開庭又是由于受到司法場域與更大的國家權(quán)力場域的關(guān)系的規(guī)定和制約，受到了國家、法律與鄉(xiāng)村社會的關(guān)系以及由此形成的國家管理技術(shù)的的制約。

　　"正是在這種關(guān)系/事件的歷時性分析的路徑上，我們才可能在種種權(quán)力關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中，在組織法律運(yùn)作場景的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的紐結(jié)上，在場景成員的選擇、策劃和行動中，在規(guī)定場景成員之行動的知識、制度、行為慣習(xí)和利益中，在場景成員的選擇與規(guī)定其選擇的種種因素的互動關(guān)系中，來重新解讀法律、譯釋法律。"（強(qiáng)世功，1997b）我們看到國家的法律并不排斥調(diào)解，也不是將調(diào)解作為判決的一個平行的補(bǔ)充，而是依賴于調(diào)解，橫穿過調(diào)解，并在調(diào)解的幫助下實(shí)現(xiàn)對社會的有效管理。因此，作為國家權(quán)力的法律并不象光一樣暢通無阻地直射于社會生活，而是在具體場景的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜運(yùn)作中，在種種沖突和妥協(xié)中，以迂回曲折的方式觸及到我們的社會生活。同樣鄉(xiāng)村社會對國家或法律的抵制也不是鏡子一樣垂直反射的，它是分叉的、散射的、多樣化的。從中我們不僅理解了法律的運(yùn)作，更主要的是感受到人們在對法律的想象、對管理的反抗、對自我的怨恨、對生活的逃避和對未來命運(yùn)的期盼。

　　參考文獻(xiàn)略上網(wǎng)日期2001年11月19日

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