秦前紅：馬歇爾大法官的憲法思想及其評(píng)說

　　馬歇爾于1795年9月24日出生于弗吉尼亞州邊遠(yuǎn)地區(qū)，其父親曾是華盛頓的同事和好友，經(jīng)常參與有關(guān)美國憲政問題的討論。年輕時(shí)代的馬歇爾深受其父親的影響。多年以后，馬歇爾曾自豪地回憶說：我年輕時(shí)所獲得的有益的東西都?xì)w于父親的細(xì)心的照顧。他是我思想上唯一的伙伴，同時(shí)又是一位稱職的父親和一位真誠的摯友。

　　美國獨(dú)立戰(zhàn)爭爆發(fā)后，馬歇爾與其父親一起參加了大陸軍，其軍旅生活給他留下了不可磨滅的印象，特別是發(fā)現(xiàn)地區(qū)的偏見和補(bǔ)給的匱乏常常困擾大陸軍的時(shí)候。在獨(dú)立戰(zhàn)爭中，喬治•華盛頓作為軍隊(duì)總司令常常因軍事補(bǔ)給的匱乏而求助于大陸會(huì)議，這一事實(shí)沒有逃脫馬歇爾的注意。后代許多歷史傳記學(xué)者都證明是這場戰(zhàn)爭造就了馬歇爾對(duì)美國的看法和建立一個(gè)強(qiáng)有力的中央政府的信念。同時(shí)，在戰(zhàn)爭中與漢密爾頓和其他一些州革命領(lǐng)導(dǎo)人的交往以及和來自各殖民地士兵的接觸，也大大開闊了馬歇爾的視野，堅(jiān)定了其愛國熱情。戰(zhàn)爭使馬歇爾成長為一位實(shí)用主義的理想者，他堅(jiān)信美國將建立一個(gè)民主共和國，他也清醒地意識(shí)到了毫無限制的州的權(quán)力所導(dǎo)致的危險(xiǎn)。正如后來他在自述中所說到的：“聯(lián)合則存，分離則亡，成為每個(gè)美國人銘言之時(shí)，我亦深受其熏陶，久之成為我身心的一部分，在軍營中，我堅(jiān)信美洲是我的國家，國會(huì)是我的政府�！盵1]

　　1870年，馬歇爾開始在威廉•瑪麗學(xué)院跟隨喬治•威思學(xué)習(xí)法律，然后學(xué)習(xí)各州的思想史和政治史。威思指導(dǎo)馬歇爾學(xué)習(xí)普通法基本原理和先例推理的基本觀點(diǎn)，更為重要的是，威思還把馬歇爾引入政治哲學(xué)中，并指出政治哲學(xué)在法律辯論中的地位。18世紀(jì)的最后二十年中，馬歇爾成為弗吉尼亞律師界一位著名的律師。1787年馬歇爾被選為費(fèi)城制憲會(huì)議的代表，他積極支持采用所制定的憲法，并對(duì)所提交憲法的第三條關(guān)于建立聯(lián)邦司法系統(tǒng)的優(yōu)點(diǎn)作了詳細(xì)的說明。為了平息州權(quán)主張者們關(guān)于聯(lián)邦司法系統(tǒng)侵占州司法權(quán)的擔(dān)憂，馬歇爾充分闡述了他的想法。他認(rèn)為一個(gè)聯(lián)邦司法系統(tǒng)，包括一個(gè)規(guī)定了初始管轄權(quán)和上訴管轄權(quán)的全國最高法院，將會(huì)最有成效地保護(hù)美利堅(jiān)合眾國公民的憲法權(quán)利和聯(lián)邦權(quán)利。針對(duì)反動(dòng)派慣用的觀點(diǎn)：“若采用聯(lián)邦憲法，權(quán)力必被濫用”，馬歇爾進(jìn)行了有力地反駁。他說：“我們受壓迫時(shí)，正應(yīng)設(shè)法控制政府�，F(xiàn)在在美國，并無個(gè)人特殊利益可言，社會(huì)利益已與個(gè)人利益融合不分，我個(gè)人在尋求共同利益時(shí)，亦同時(shí)在尋求個(gè)人利益�！盵2]

　　1797年馬歇爾和雷吉•格里以及平克尼一起三人前往法國，進(jìn)行外交談判，維護(hù)美國在英法沖突中的中立地位，結(jié)果表現(xiàn)卓越，不辱使命，深受國內(nèi)的贊許。1798年馬歇爾當(dāng)選為聯(lián)邦眾議院眾議員。1799年，馬歇爾又被任命為亞當(dāng)斯總統(tǒng)的國務(wù)卿。1801年亞當(dāng)斯競選總統(tǒng)失敗，為了保持聯(lián)邦主義政治思想的影響力，他在卸任前任命馬歇爾為聯(lián)邦首席大法官。

　　馬歇爾在美國最高法院任職長達(dá)35年之久。在他主持下，最高法院審判了許多留傳后世的案子，寫下了許多著名的案例。這些案例既集中體現(xiàn)了馬歇爾的憲法思想，又對(duì)美國憲法的發(fā)展起了巨大的推動(dòng)作用。以下我們將結(jié)合有關(guān)具體案例來闡述馬歇爾的憲法思想。

　　一、法律與政治的關(guān)系

　　在馬歇爾擔(dān)任聯(lián)邦大法官期間，最高法院面臨著持續(xù)不斷的政治壓力。這里面既有聯(lián)邦黨人與共和黨人的激烈黨爭，也有謝斯起義這個(gè)重大政治事件的沖擊，還有安德魯•杰克遜總統(tǒng)和佐治亞州之間關(guān)于印地安事務(wù)的無休止的爭吵。在這一系列沖突中，馬歇爾努力尋求最高法院與黨派政治的外部壓力相分離。馬歇爾認(rèn)為在法律與政治之間，法院應(yīng)將裁判建立在憲法的基礎(chǔ)之上，最高法院應(yīng)確立其作為憲法性爭議的裁判者的地位，而不得干預(yù)其他部門所做出的政治性行為。在馬伯里訴麥迪遜一案中，馬歇爾敏銳地洞察了那些激進(jìn)的聯(lián)邦黨人欲借該案打擊以總統(tǒng)為代表的共和黨人的意圖，鮮明地指出：“根據(jù)合眾國憲法，總統(tǒng)被授予某些重要的政治權(quán)力，在執(zhí)行的過程中運(yùn)用他的自由裁量權(quán)，并以其政治身份，僅向他的國家和他自己的良心負(fù)責(zé)……如果部門領(lǐng)導(dǎo)是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的政治或秘密代理，且只執(zhí)行總統(tǒng)的意志，或僅在執(zhí)法機(jī)構(gòu)具備憲法或法律自由裁量權(quán)的情形下行動(dòng)，那么再清楚不過，他們的行為只能在政治上得到審查。”[3]

　　馬歇爾關(guān)于政治和法律觀點(diǎn)的另外一個(gè)重要方面反映在他對(duì)法治的信念即對(duì)憲法的看法上。他認(rèn)為憲法至上。憲法的至上性來源于美國人民，美國人民是政治和政府權(quán)威的最終來源。他懷疑純粹的民主制和普選制，堅(jiān)信建立一個(gè)平衡的憲政體系對(duì)當(dāng)時(shí)的美國是最急需的。在這個(gè)體系中，國家一級(jí)的立法、行政、司法機(jī)構(gòu)各在其明示和暗示或臨時(shí)性的權(quán)力中保持持續(xù)的運(yùn)作，切實(shí)適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)既定的憲政目標(biāo)。他認(rèn)為憲法性的限制終于防止權(quán)力過分集中于一個(gè)聯(lián)邦政府部門造成獨(dú)裁，以至損害國家和人民。同時(shí)，他認(rèn)識(shí)到憲法對(duì)州的權(quán)力限制在于保護(hù)聯(lián)邦政府權(quán)力免于受到地方權(quán)力的干擾，不至于使州權(quán)與聯(lián)邦權(quán)力相沖突或是州權(quán)干涉了諸如州際貿(mào)易之類的涉及國家利益的問題。[4]

　　二、司法審查制度和聯(lián)邦法院的憲法解釋權(quán)

　　司法審查權(quán)在美國聯(lián)邦憲法中找不到任何規(guī)定---或者找不到明文規(guī)定。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中明確呼吁聯(lián)邦法院應(yīng)該擁有此項(xiàng)權(quán)力并主張“違憲的任何立法不得生效�！盵5]十五年后，在馬伯里訴麥迪遜一案中，馬歇爾運(yùn)用了與漢密爾頓同樣的推理方法，并且得出了與漢密爾頓一致的關(guān)于聯(lián)邦法官的司法審查權(quán)這一問題的結(jié)論，從而最終確立了司法審查權(quán)作為一項(xiàng)憲法原則的地位。馬歇爾推論說：“限制權(quán)力的目的是什么？如果這些限制隨時(shí)可由行使這些權(quán)力的人加以自我限制，那么為何還要將這些限制明文規(guī)定？”[6]馬歇爾回答了他的自我設(shè)問：“憲法是至上與首要的法律，不可被通常的手段所改變�！薄盁o疑，所有那些設(shè)計(jì)成文憲法的人們將它設(shè)想為形成民族的基本與首要之法律，因而所有這些政府的理論一定是一項(xiàng)和憲法抵觸的立法是無效的�！盵7]由于“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任。那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項(xiàng)規(guī)則�！蓖瑫r(shí)由于“合眾國的司法權(quán)力擴(kuò)展到起因于憲法的所有爭議�！盵8]因此法院有權(quán)解釋和運(yùn)用憲法，應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦法院來裁判聯(lián)邦法律與美國憲法之間的沖突，并且宣告與憲法相沖突的法律因違憲而無效。聯(lián)邦法院對(duì)憲法的解釋具有最高法律效力，盡管國會(huì)、總統(tǒng)或其他政府機(jī)構(gòu)也可以解釋憲法，并按照它們對(duì)憲法的解釋行使職權(quán)，但法院的解釋必須得到政府所有分支機(jī)構(gòu)的遵守。馬歇爾認(rèn)為聯(lián)邦法官值得信任的原因在于：法官的終身任職和宣誓效忠憲法將會(huì)使他們遠(yuǎn)離政治誘惑，同時(shí)也授給他們公正裁決的職責(zé)。

　　馬歇爾認(rèn)為聯(lián)邦法院司法審查權(quán)的另外一個(gè)重要功能在于保證聯(lián)邦司法權(quán)的統(tǒng)一，在于避免州權(quán)力與聯(lián)邦的權(quán)力發(fā)生沖突。在馬丁訴亨特一案中，針對(duì)弗吉尼亞州最高法院拒絕遵守聯(lián)邦最高法院關(guān)于聯(lián)邦條約的解釋，馬歇爾對(duì)憲法第三條“起因于”這一需求作了廣義的解釋，同意聯(lián)邦法院可以聽取一些州的案例。他認(rèn)為憲法授予了最高法院對(duì)于起因于憲法、聯(lián)邦法律和條約的爭議具有至高無上的司法權(quán)。[9]他進(jìn)一步論證說：合眾國是一個(gè)單一的國家，各州僅是其組成部分，它們?cè)谌舾赡繕?biāo)下是主權(quán)者，在其他目標(biāo)下，卻是從屬者，一州的憲法和法律，凡與合眾國憲法和法律抵觸者，皆絕對(duì)無效。[10]

　　三、聯(lián)邦國家主義思想

　　馬歇爾利用憲法解釋大大豐富了美國憲法的商業(yè)條款含義，并對(duì)培育美國聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)州政府與聯(lián)邦政府關(guān)系的現(xiàn)代理念發(fā)揮了重大影響。

　　馬歇爾深刻認(rèn)識(shí)州政府與聯(lián)邦政府之間關(guān)系的重要性，他拒絕在缺乏明確的憲法性條文時(shí)，將《權(quán)利法案》適用于各州。他認(rèn)為有益的聯(lián)邦主義價(jià)值觀應(yīng)包括合法、效率和州政府處理內(nèi)部事務(wù)的自治等。出于同樣原因，馬歇爾不愿聽取公民直接提出的對(duì)州的訴訟。這一思想后來直接體現(xiàn)為憲法第十一條修正案對(duì)于訴州和訴州官員的差異性規(guī)定，并因此在很大程度上保持了州政府和聯(lián)邦政府在聯(lián)邦體系內(nèi)的平衡。

　　馬歇爾認(rèn)為制憲者在設(shè)計(jì)聯(lián)邦憲法時(shí)，目的是經(jīng)歷未來的年代并且能經(jīng)受各種人類事務(wù)危機(jī)的沖擊。因此，某些時(shí)候最高法院在解釋憲法時(shí)可以靈活運(yùn)用憲法的條款而不背離憲法的基本意圖。在馬歇爾看來，憲法把政府的權(quán)力在聯(lián)邦政府和州政府之間作了分配。聯(lián)邦權(quán)力或國家權(quán)力作為一種至上性的權(quán)力來自于全國人民的一系列明確授權(quán)。但那些沒有明確授予聯(lián)邦政府的權(quán)力，應(yīng)該歸屬于各州或人民自己。

　　馬歇爾認(rèn)為建立一個(gè)國家統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)市場，保護(hù)州際貿(mào)易的順利交易，對(duì)于維護(hù)聯(lián)邦的生命力至為重要，因此在吉本森訴奧格登（Gibbon v。ogden ）案中，馬歇爾依據(jù)自己的憲法解釋觀對(duì)“州際貿(mào)易”這一憲法術(shù)語作了擴(kuò)大解釋。他說：“制定我們憲法的開明志士以及采納它的人民，必須以文字的自然含義來表達(dá)他們的設(shè)想……所有美國人一致理解，貿(mào)易一詞包括航運(yùn)。對(duì)貿(mào)易---包括航運(yùn)—的權(quán)力，是美國人民采納其政府的主要目標(biāo)�！敝蓦H之間的貿(mào)易擴(kuò)展到“和國際、州際以及印第安部落”的貿(mào)易。同時(shí)因?yàn)閼椃ㄋ��?guī)定的國會(huì)調(diào)控貿(mào)易的權(quán)力屬于一種制定規(guī)則的權(quán)力，它作為一種憲法性權(quán)力，和授予國會(huì)的其他權(quán)力一樣，這項(xiàng)權(quán)力可行使到最大限度，且除了憲法規(guī)定之外，它不承認(rèn)其他任何限制。[11]基于上述理由馬歇爾代表最高法院判決：紐約州無權(quán)以州法律禁止那些具有聯(lián)邦執(zhí)照的汽船在其州內(nèi)水道上行使。這些法案因違反聯(lián)邦憲法而無效。本判決的意義不僅在于打破了紐約州對(duì)航運(yùn)的壟斷，更在于開啟了運(yùn)用商業(yè)條款，維護(hù)聯(lián)邦權(quán)力，適應(yīng)國內(nèi)工業(yè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化，從而打破地方主義對(duì)商業(yè)流通的阻礙的新模式。另一方面，馬歇爾和其他法官也認(rèn)識(shí)到了各州對(duì)于聯(lián)邦存在的重要意義，因此在本案中除了對(duì)國會(huì)調(diào)控州際貿(mào)易的權(quán)力確立了一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)外，馬歇爾也承認(rèn)了州政府可以通過檢疫法律、檢驗(yàn)需求和其他措施來增進(jìn)公眾的健康和安全，并允許各州通過警察權(quán)力條例對(duì)商業(yè)產(chǎn)生附帶影響。這樣，馬歇爾又明智地維護(hù)了各州的憲法獨(dú)立地位。

　　此外，馬歇爾還系統(tǒng)地提出了聯(lián)邦權(quán)力在處理涉及州際貿(mào)易事務(wù)時(shí)應(yīng)受到的限制這些限制除了憲法中的州際貿(mào)易條款和憲法第十條修正案之外，還應(yīng)包括在民主程序下對(duì)國會(huì)的間斷性政治監(jiān)督。他在麥克洛克訴馬里蘭（McCulloch v.state of Maryland）案中說道：盡管聯(lián)邦政府的權(quán)力是有限的，但在其行動(dòng)范圍之內(nèi)，它卻是至高無上的。這似乎是其性質(zhì)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。聯(lián)邦在是所有人的政府；
它的權(quán)力受到所有人的委代；
它代表所有人，并為所有人而行動(dòng)。[12] 因此所有人有權(quán)通過控制措施保證其不被濫用。

　　在麥克洛克案中馬歇爾對(duì)憲法中的“必要和適當(dāng)?shù)臈l款”再次進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。他說，必要并不意味著絕對(duì)的物質(zhì)需要，也不意味著事物之間的直接因果關(guān)系，它至多表明“一件事情對(duì)另一件事情是方便、有用或基本的”。[13]依據(jù)這樣一種理論解釋，馬歇爾推導(dǎo)出后來學(xué)者所指稱的聯(lián)邦默示權(quán)力。他說：“我們承認(rèn)政府的權(quán)力是有限的，并且這些限制不能被超越。但我們認(rèn)為憲法的完好解釋應(yīng)該允許國家立法機(jī)構(gòu)具有選擇手段的裁量權(quán)，使授予的權(quán)力得到實(shí)施，從而使立法機(jī)構(gòu)能以最有利于人民的方式，履行分派給它的最高職責(zé)。假定目的是合法的，假定它在憲法的范圍以內(nèi)，那么一切手段只要是恰當(dāng)?shù)模�只要是顯然合于該目的，只要不受禁止，就都是合憲的�！盵14]這一判例擴(kuò)展聯(lián)邦國會(huì)的權(quán)力，給予了聯(lián)邦政府處理國際事務(wù)的廣泛的空間和處理國內(nèi)事務(wù)的必需的自由裁量權(quán)。增加了美國憲法對(duì)未來的適應(yīng)性。

　　四、保護(hù)私權(quán)限制公權(quán)

　　馬歇爾認(rèn)為對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)既是聯(lián)邦政府的目的所在，也是限制政府權(quán)力濫用的必然要求，因此馬歇爾積極主張通過司法審查，把憲法方面的限制置于政府的權(quán)力之上，以此來保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)免受一時(shí)的多數(shù)民主騷動(dòng)之影響。他通過對(duì)契約條款的廣義解釋，把契約義務(wù)的主要內(nèi)容擴(kuò)及到土地特許、公司特許狀和地方免稅的許諾等方面。他反對(duì)法律溯及既往，認(rèn)為這樣會(huì)損害當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上所確立的契約義務(wù)。馬歇爾的上述觀念反映了法官捫對(duì)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約神圣的全面關(guān)注。

　　在弗萊徹訴佩克一案中，馬歇爾的上述思想得到了全面體現(xiàn)。本案又稱亞祖河土地舞弊案。其中原告弗萊徹是一名不知情的第三者，他因購買一塊涉嫌不正當(dāng)交易的土地，而被佐治亞州議會(huì)以法案的形式廢止。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在不得已的情況下，他只好起訴土地出售者佩克。最后馬歇爾代表最高法院宣布佐治亞州的法案違反聯(lián)邦憲法的“契約條款”。馬歇爾的判決理由是：每一土地令狀一經(jīng)核準(zhǔn)，其契約關(guān)系便已成立，如果契約無相反約定，雙方應(yīng)該堅(jiān)決信守。本案屬于公共契約，佐治亞州應(yīng)嚴(yán)格履行契約義務(wù)。這是因?yàn)槁?lián)邦憲法已明確規(guī)定，無論何州都不得通過損害契約義務(wù)的法律。既然聯(lián)邦憲法是最高性法律，而佐治亞州又是聯(lián)邦的一部分，所以它當(dāng)然就有履行契約的義務(wù)。馬歇爾在最后判決中指出：本院一致意見，認(rèn)為本案中的產(chǎn)業(yè)，在適當(dāng)?shù)膱?bào)酬和并無任何警告的情況下，已經(jīng)轉(zhuǎn)移到購買者手中，佐治亞州不管是依靠我們各種自由制度所共有的一般原則，或者是依照美國憲法的特有規(guī)定，不得再通過一項(xiàng)法律，使購買者所購置的土地產(chǎn)權(quán)，在憲法和法律上受到侵害，而變成完全無效。

　　五、簡評(píng)

　　馬歇爾是一名偉大的法官和政治家，而且是一名令人信服和敬佩的人物。他對(duì)美利堅(jiān)合眾共和國的忠誠和對(duì)憲法的卓越理解與創(chuàng)造性的運(yùn)用，既奠定了他在美國憲政史上的不朽地位，也培育了美國憲法能夠作為“活的憲法”的良好基因。馬歇爾復(fù)雜而豐富的人生經(jīng)歷，專門的職業(yè)法學(xué)學(xué)習(xí)生涯，是他取得事業(yè)成功的重要原因，或許也應(yīng)成為后世職業(yè)法學(xué)階層效法的楷模。盡管馬歇爾確立美國司法審查制度的理由在邏輯上不完全令人信服，他制作的許多判例給后世留下了無窮無盡的爭論；
盡管他對(duì)奴隸制和印地安人權(quán)利保護(hù)問題的忽視，構(gòu)成他法官生涯的敗筆，但這種缺憾也許就是個(gè)人不能超越歷史和階級(jí)局限的表現(xiàn)。

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　　[1] 愛德華•S•科溫：《馬歇爾和美國憲法》，臺(tái)灣世界書店1960年版，第27頁。轉(zhuǎn)引自：李昌道《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第154頁。

　　[2] 轉(zhuǎn)引自：李昌道，《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第155頁。

　　[3] Marbury v.Madsion，u.s.137—180.參見：張千帆著，《西方憲政體系》（上），中國政法出版社2000年版，第39頁。

　　[4] 馬歇爾關(guān)于法律與政治關(guān)系的看法，對(duì)后來美國法院的憲法案件審判工作產(chǎn)生了重要影響，以至于到了今天，美國聯(lián)邦法院已把受理案件“不涉及政治性問題”作為確定其管轄權(quán)的一個(gè)重要前提條件。所謂“不涉及政治性”，聯(lián)邦法院已發(fā)展了一整套判斷性標(biāo)準(zhǔn)，它們通常是：憲法文本是否明確了美國政府其他兩部門是此類糾紛的最終裁決者；
解決糾紛的依據(jù)是否無法由法院決定；
解決該糾紛是否會(huì)讓法院作出一個(gè)政治決策，而這應(yīng)當(dāng)是由政府其他兩部門而不是由法院決策的；
法院對(duì)該糾紛的解決是否會(huì)造成對(duì)政府其他兩部門明顯地不夠尊重；
法院是否有必要遵守政府其他兩部門已經(jīng)作出的政治性裁決；
如果法院對(duì)該糾紛的裁決與政府其他兩部門的裁決不同，是否會(huì)使美國政府陷入尷尬的受批評(píng)的局面。參見baker v.carr,369 u.s.186(1962)轉(zhuǎn)引自：《從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈?duì)柊缚疵绹�司法審查制度的兩百年》，載于《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期。

　　[5] 參見作者關(guān)于聯(lián)邦黨人的憲法思想的論述，見本書第 頁。

　　[6] 5U.S.(Cranch)137(1803)

　　[7] 轉(zhuǎn)引自：張千帆，《西方憲政體系》（上），中國政法出版社2000年版，第43頁。

　　[8] 同上，第44頁。

　　[9] 參見：塞謬爾•R•奧肯著，趙富強(qiáng)譯：《論大法官馬歇爾在美國憲政史上的作用》，載于《東吳法學(xué)》2001年特刊。

　　[10] 參見：李昌道，《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第160頁。

　　[11] 參見：張千帆《西方憲政體系》（上），中國政法出版社2000年版，第132——134頁。

　　[12] 引自：張千帆，《西方憲政法律體系》（上），中國政法出版社2000年版，第120頁。

　　[13] 同上，第121頁。

　　[14] 同上，第122頁。

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