信春鷹：法治的局限

　　中國法學界，特別是法理學界，對于羅伯托·昂格爾的名字并不陌生。這位巴西人能夠在二十八歲時當上了哈佛大學法學院的著名教授，不僅僅是由于他淵博的學識。他對西方，特別是美國法治模式深刻的批判精神，更為人矚目。這位批判法學的代表人物，把美國的法治稱為不同政治勢力的“角斗場”，與我們所理解的“法律是階級斗爭的工具”十分相似。他就像一位技藝高超的外科醫(yī)生，用犀利的工具把西方特別是美國法治的層層頂紗剝掉，將其實質(zhì)和病灶展現(xiàn)出來。哈佛大學法學院是美國法學教育的重鎮(zhèn)，它每年都向美國的立法、司法和政府行政部門輸送大量的“新鮮血液”。有這樣一位“解構(gòu)大師”為將要成為美國法治大廈的棟梁之材的哈佛畢業(yè)生洗腦，真不是我們中國人的思維能夠理解的。

　　《現(xiàn)代社會中的法律》是他諸多著作中的一本。我對此書情有獨鐘。一個原因是，我喜歡他對西方法治形成的表述方式，在他的筆下。法治是被作為社會組織的一種模式來研究的。昂格爾認為，法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進的結(jié)果，它不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習慣有關(guān)。我也喜歡他在論述西方法治形成過程時與中國歷史的比較。我認為，他陳述中國歷史和文化的時候，更多地把它作為一種與西方平等的文明，一種生活方式，一種社會組織模式。而不是像有些西方學者那樣，把它為“它者”和批判的對象，以此襯托出西方文明的優(yōu)越。盡管我知道西方的法治不是有目的地“建設(shè)”的，也想像不出當時的政治權(quán)威如何能夠在法治形成和發(fā)展的過程中以中國社會的組織方式作為參照物，但是我相信，人類文明是在互相學習中不斷完美的。正如我們現(xiàn)在不但要學習、借鑒，而且要移植其他國家的法律，也要警惕和避免其他國家的歷史教訓(xùn)一樣。

　　依昂格爾的看法，導(dǎo)致中國建立統(tǒng)一帝國的各種因素與導(dǎo)致西方建立民族國家的那些因素多有相同；
但是中國未能形成一個法治國家，而是一個典型的“非法治”國家。這不是因為中國沒有法律。恰恰相反，中國是最早制定成文法的國家。中國古代的法律具有這樣一些特點，首先是法律的意志性完全排斥了社會規(guī)范內(nèi)在的共識和凝聚力。統(tǒng)治者用法律創(chuàng)造社會秩序，同時也破壞社會自身的活力的和諧。其次，法律完全成為“公共”性質(zhì)的，即由政府制定。社會的規(guī)范體系成為等級制的結(jié)構(gòu)。第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨立于政府之外的社會團體均無權(quán)以其他的規(guī)則與其分庭抗禮。最后，中國古代的法律沒有自治性。政策和法律之間從來就沒有明確的區(qū)分，行政和司法也是如此。執(zhí)行法律機關(guān)和維持秩序、實施政策的機關(guān)往往是一回事。所以，他認為，因為奠定西方法治國家基石的那些因素在中國古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作為一種“新型的規(guī)范秩序”在西方形成了，而中國卻沿著另外的一條道路走了下去。

　　昂格爾沒有評論中國和西方社會組織形式和規(guī)范秩序的優(yōu)劣。他可能不知道因為中國走了另外的道路而被現(xiàn)代歷史所排斥的痛苦經(jīng)歷和中國人為了實現(xiàn)法治國家而付出的艱辛。自近代以來，中國的仁人志士，苦于中國的落后和挨打，四處尋找救國良方。他們得出的結(jié)論是：中國之所以落后；
是因為中國沒有建立現(xiàn)代的政治和法律制度，沒有“法治”，不能為社會的變革和進步提供制度他的條件，所以，經(jīng)濟不興，政治腐敗，百姓疾苦沒有申訴之門，故社會矛盾常常激化，戰(zhàn)亂頻繁。而每一次政權(quán)的更迭，都產(chǎn)生出新的專制。所以，從清末的“變法維新”到孫中山先生的“五權(quán)憲法”，到“五四運動”提倡的“民主和科學”，對中華民族負有責任心的先輩們始終把建設(shè)一個法治國家作為追求的目標。在以“救亡圖存”的背景下，中國人是把“法治”當作救命良方來追求的。“法治”被當作西方文明的組成部分，法律學者和改革家們經(jīng)常把西方的法治和中國傳統(tǒng)的人治相比較，把西方的文明和富裕與法治聯(lián)系起來，“而把中國的落后和貧窮與人治聯(lián)系起來，愈發(fā)使中國人自慚形穢。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國革命勝利以后，中國人對西方列強的仇恨中也包含著對于它們的法治的怨恨，因為大多數(shù)中國人是通過西方在中國的“治外法權(quán)”感受西方列強的法治的。所以，在相當長的時間里，“法治”與“資本主義制度”等同，即使是為了與西方的制度相區(qū)別，中國也不能接受“法治”的理論和主張。

　　改革開放以來，中國人的思維方式發(fā)生了很大的變化。既然市場經(jīng)濟，多種所有制形式都是實現(xiàn)社會主義制度的手段，法治也是實現(xiàn)既定社會目標的手段�，F(xiàn)在從國家的領(lǐng)導(dǎo)人到普通公民都有一個這樣的共識，既對于正在全力進行市場經(jīng)濟改革的中國，對于需要盡快實現(xiàn)現(xiàn)代化的中國，對于不能再自立于世界主流之外，奉行“封鎖吧，封鎖十年八年，中國的一切問題都解決了”的信條，而必需參與經(jīng)濟全球化的中國，對于經(jīng)過了建國以來歷次政治運動，特別是“文化大革命”浩劫的中國，對于飽受“人治”之苦，對政治、經(jīng)濟和社會的無序狀況有切膚之痛，并且清楚地認識到任何個人的、行政的權(quán)威都不再具有一呼百應(yīng)的能力和效果的中國，選擇法治，就是選擇光明，選擇進步，選擇有序發(fā)展。

　　中國人歡迎法治，是因為同人治相比，法律更能夠滿足中國社會解決眼前所面臨的問題的需要。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，社會主義制度需要保障人民民主，現(xiàn)代法治中某些價值含量，如民主、公平；
保護人權(quán)，特別是社會中的弱者和處于不利地位的人的人權(quán)等等，是中國迫切需要解決的問題。“依法治國”作為中國的治國方略，已經(jīng)由黨和政府以綱領(lǐng)形式確定下來。在中國漫長的人治文化的背景中，這無疑是一個具有偉大歷史意義的轉(zhuǎn)折。我們的人民和社會熱烈歡迎這個轉(zhuǎn)折，它給我們的社會帶來了一些新的氣象已經(jīng)有目共睹。

　　但是，作為一種治國方法，法治本身只是一個相對的“善”。它具有自身的局限性。一些被法治文化所哺育和滋養(yǎng)的西方法學家，對法治，的種種弊端的激烈批判完全可以同我們對人治的切膚之痛相比。昂格爾就指出，法治是對社會秩序衰落的一種反應(yīng)。它把人變?yōu)闄C械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會的豐富多采和個體的不同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險的是，它可以成為統(tǒng)治集團以社會的名義追求某種政策目標的工具。在舉國上下都在為建設(shè)一個法治國家而歡欣鼓舞的時候，記住昂格爾的提醒，具有重要意義。依法治國方略在我國的確立，是我國政治的重大進步，但是我們是否應(yīng)該思考這樣的問題，即我們要建設(shè)的，是怎樣的一個法治國家?我們能否吸取西方法治模式的教訓(xùn)，在建設(shè)法治的同時保留我們民族文化中在社會規(guī)范建構(gòu)和社會矛盾處理方式方面的精華?當作為中國法律制度特征的調(diào)解制度、仲裁制度逐漸弱化的時候，當受案率使法院不堪重負的時候，當訴訟成本消耗掉大批的社會財富，并且滋生出司法腐政的時候，我們是否應(yīng)該思考下一步應(yīng)該怎樣走?

　　制定外在的規(guī)則來改造社會，忽賂社會本身形成的自我解決矛盾和沖突的方式和規(guī)則，是現(xiàn)代法治的一個弊端。我們必需對此保持足夠的警醒。當前，各省講“依法治省”，各市談“依法治市”，接下來的是“依法治村”，”依法治�！�，等等。它們的含義是依據(jù)制定的規(guī)則治理某個地城或者行業(yè)的意思。而像“依法治水”、“依法治火”、“依法治生”等口號的含義，思維必需要幾次跳躍才能領(lǐng)會。實際上，所有的這些都可以概括為“依法治民”。不同等級的權(quán)力機構(gòu)和官員要求被管理者接受某種規(guī)則。

　　“用法律創(chuàng)造社會秩序”是我們從歷史上的法家老祖宗那里繼承下來的衣缽。在這樣的觀念指導(dǎo)下，自認為是現(xiàn)代法治構(gòu)建者的人們，期望用法律來改造和建設(shè)一個精英們所認為的理想的社會。一個突出的例于是，據(jù)說正在起草中的《婚姻家庭法》就擬創(chuàng)造“配偶權(quán)”的法律概念，規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠的義務(wù)，一方對另一方不忠，被侵害的一方可以根據(jù)“配偶權(quán)”所賦予的權(quán)利要求法律保護，或者說要求法律對對方進行制裁。理由是通過這樣的規(guī)定來防止輕率離婚，以減少由離婚而產(chǎn)生的社會問題，維護婚姻家庭的法律秩序。這樣的建議，最好不要成為法律。因為它忽略了一個最基本的常識，即有些領(lǐng)域是不能靠法律治理的，感情就是這樣的領(lǐng)域�！芭渑紮�(quán)”可能增加離婚的難度、但是它能夠解決夫妻雙方的情感問題嗎?用“配偶權(quán)”維持沒有感情的婚姻，是否具有道德合理性?

　　社會是一個有機體，人類社會一直在建立法律秩序和延續(xù)人類自身生活秩序之間矛盾著。中華民族在法治還是人治的問題上已經(jīng)困擾了很久，現(xiàn)在，在我們建構(gòu)法治大廈的時候，讓我們不要從一個極端走到另一個極端。

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