梁治平：身份社會與倫理法律

　　中國法律與中國社會，這個題目實在是夠大的。

　　手頭這本瞿同祖的《中國法律與中國社會》，言及自漢至清兩千年間法律的演變，是一部道地的法律史論著。但與同類著作相比，其寫法卻別具一格。全書共六章，頭兩章寫家族，接下來兩章寫階級，最后，一章寫宗教與巫術(shù)，一章寫中國歷史上的禮法之爭。表面上看，這種體例只是幾個專題的集合，實際卻是作者一番苦心安排，為的是要得出一個合乎邏輯的結(jié)論�！敖Y(jié)論”就寫在書后，讀者可以自己去看，去評斷。這里，我只談我看到的東西，歸納起來，有兩個命題：第一，中國古代社會是身份社會；
第二，中國古代法律是倫理法律。雖然是兩個命題，實際上卻分不開。兩個方面合起來，就接近了中國古代法的真精神。下面一并來談。

　　現(xiàn)代文明社會有普遍之公民權(quán)。除極少數(shù)例外，所有人到了法定年齡都可以獲得公民權(quán)，并不因為他是父或子、官或民而有不同。不過，這只是最近一、二百年的事情，再往前，無論東方、西方都不是這樣，那時，一個人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份。換言之，法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)。如果這種情形極為普遍，構(gòu)成社會的常態(tài)，這種社會就可稱之為身份社會。古代中國乃身份社會，而且獨(dú)具特色。特色就在“名分”二字。名分這個詞自然可以用在社會階級的領(lǐng)域，但它首先是個倫常概念，這才是根本。從性質(zhì)上說，倫常是家庭關(guān)系的抽象化；
從邏輯上說，它是古代中國身份社會的起點(diǎn)。瞿同祖先生開篇第一章先談家族，的確富有深意。

　　古人推重名分，尤重倫常。重視到什么程度呢？父母控告子女，無須舉證，子女更無申辯之權(quán)。法律規(guī)定：“父母控子，即照所控辦理，不必審訊”(《清律例》二八)。父母的身份即是最權(quán)威的證據(jù)，法律只看名分，不問是非。反過來，子女對父母須以恭敬順從為本，否則將不容于社會、法律。比如，常人相罵并不為罪，子孫罵父母、祖父母卻是犯罪，按唐、宋、明、清法律當(dāng)處絞刑。古代法中有關(guān)這一類的規(guī)定極為瑣細(xì)縝密，不厭其煩，不憚其詳。原則總是一個：家族高于個人，名分重于責(zé)任。由此產(chǎn)生了一些獨(dú)一無二的制度，真正是具有中國特色。如容隱，如復(fù)仇。

　　孔子云：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”(《論語·子路》)漢律親親得首匿，就是以此為依據(jù)的。宣帝本始四年的詔書曰：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；
其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉以聞。”(《漢書·宣帝紀(jì)》)站在皇帝的立場上，竟慫恿臣下互相隱匿罪者，實在是很奇怪的。但是，如果把這條法律放在中國古代社會的大背景下看，卻也合情合理。事情出在標(biāo)榜以孝治天下的漢代，更是順理成章。此后，唐、明、清法律又屢屢擴(kuò)大容隱范圍，把這種精神發(fā)揚(yáng)光大。

　　一般說來，實施容隱原則不啻是對國家利益的損害。但在古代中國，也不盡然。在傳統(tǒng)觀念中，家、國相通，君、天，忠、孝相連。治家與治國，道理也都一樣�！捌錇槿艘残�悌，而好犯上者，鮮矣；
不好犯上，而好作亂者，未之有也�！�(《論語·學(xué)而》)孔子說這話時大概還新鮮，后人不斷重復(fù)之、發(fā)揮之、豐富之，把這一類話說得又多又濫，卻也足以說明上述根深蒂固的觀念。所以，歷代統(tǒng)治者倡導(dǎo)孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作為社會一般價值觀念的反映之外，也不乏利害關(guān)系的考慮。但是，家與國的差別畢竟是客觀存在的。因此，想要忠、孝兩全的法律就常常進(jìn)退維谷，無所適從。這方面最典型的例子怕要算復(fù)仇。

　　在國家權(quán)力尚未發(fā)達(dá)的遠(yuǎn)古社會，基于血親關(guān)系的復(fù)仇極為普遍。直到上個世紀(jì)，在一些不甚發(fā)達(dá)的社會組織里，這種風(fēng)習(xí)依然很盛。如梅里美筆下的科西嘉人，行血族復(fù)仇累世而不休。因此，古代中國保有這種遺風(fēng)也不足為奇。不過，同是血親復(fù)仇，性質(zhì)卻不盡相同。如果我們僅從人類學(xué)角度來觀察古代中國的血親復(fù)仇，那將大錯而特錯。據(jù)瞿同祖先生的意見，至少在西漢末年就已有了禁止血親復(fù)仇的法律。在完備的國家機(jī)器產(chǎn)生以后，血親復(fù)仇便不再是合法的了，這是通例。然而，通例之外又有特例，中國便是。這里的例外并不在于社會贊許血親復(fù)仇，而在于法律不能無條件地禁止這種行為。東漢以降，歷代王朝都明令禁止復(fù)仇，宋以前，處刑也嚴(yán)。宋律已有轉(zhuǎn)變，視之為特殊情形予以考慮。元律認(rèn)為子報父仇無罪，這算例外。至于明、清，法律稍加變通，分別情況予以免罪或杖六十的處分。更值得注意的是，就在法律明令禁止復(fù)仇的年代，復(fù)仇者也往往會因社會上下一體的普遍同情而得到赦免。

　　當(dāng)然，只是在家與國、孝與忠的矛盾還不是絕對不可調(diào)和的情況下是這樣。否則，又當(dāng)別論。據(jù)歷代法律，凡罪涉謀反、謀叛、謀大逆等直接危及皇權(quán)、國家的情事，什么容隱、子孫不得告父母、子報父仇，都化作烏有，犯者定嚴(yán)懲不貸。本人身首異處也許還算是僥幸，弄得不好還要株連三族乃至九族。國與家、忠與孝，孰重孰輕，豈非一目了然。其實，法律規(guī)定雖畸輕畸重，甚至截然相反，其內(nèi)在精神還是基本一致的。說到底還是以綱常名教為歸依。所以，血親復(fù)仇遠(yuǎn)非上古遺風(fēng)的簡單再現(xiàn)，而是一種文明社會的變種。又所以，法律使尊者尊，卑者卑，親者親，疏者疏，把家的倫常變?yōu)閲�之法律。古人的個人意識不發(fā)達(dá)，家的意識卻極強(qiáng)烈。哪怕貴為天子，首先也是孫子、兒子、兄弟……總之，家族一員。有悖倫常，即使不受法律處分，一般總是要倒霉的。這并不是說，家是第一的存在，高于一切。實際上，在古人的觀念里，家、國是分不開的。一方面，家的倫常構(gòu)成名分的基石，另一方面，君、父、家、國渾然不可分。由倫常推演出各種社會制度，原是中國古代文化特點(diǎn)之一。正因如此，家族之后再看社會，問題就比較簡單明了了。

　　身份社會中人，當(dāng)具有雙重身份，即家族的和社會的，二者通常保持協(xié)調(diào)。如古代羅馬，家父權(quán)盛行時，羅馬市民與外邦人界限亦分明。帝國后期，公民權(quán)漸至普及，家父權(quán)也愈來愈小。不過，在歐洲歷史上，身份主要表現(xiàn)在社會階級、階層方面，不象古代中國，以家族為核心，為起點(diǎn)。在中國古代社會，家族與社會，同樣受名分的支配。社會階級關(guān)系雖不似家族關(guān)系那樣繁雜，身份制度卻同樣森嚴(yán)。按瞿同祖先生的劃分，社會階級(或階層)可分而為三：貴族官吏、良民、賤民。

　　階級、階層的分野乃是文明社會的普遍現(xiàn)象，但在身份社會中，這種分野同時兼有身份的意義。如近代以前的歐洲和中國。不過，與古代中國這種道德、禮儀之邦相比，歐洲的所謂“等級森嚴(yán)”實在不算什么。至少，物質(zhì)享受取決于一個人的消費(fèi)能力和他的欲望，并不受身份(法律的和道德的)限制。所以，我們在歐洲歷史上屢屢可以看到卑下的資產(chǎn)者成為高貴的王公貴族的債權(quán)人。富、貴的差別不僅存在，且為社會、法律所認(rèn)可。沒有這種傳統(tǒng)，古希臘、羅馬平民和近代歐洲資產(chǎn)者的歷史都要重寫，西方文化也決不會是今天這個樣子。中國古代社會的發(fā)展即可為一反證。《新書》云：“奇服文章以等上下而差貴賤。是以高下異，則名號異，則權(quán)力異，則事勢異，則旗章異，則符瑞異，則禮寵異，則秩祿異，則冠履異，則衣帶異，則環(huán)珮異，則車馬異，則妻妾異，則澤厚異，則宮室異，則床席異，則器皿異，則食飲異，則祭祀異，則死喪異�！睆奶熳拥桨傩�，中間有無數(shù)的級差，表現(xiàn)在日常生活中，則飲食、衣飾、房舍、輿馬、婚儀、喪葬、祭祀等皆有等差，其中，每一項又有許多細(xì)微的差別，如衣飾一項，顏色、質(zhì)地、皮毛、冠履佩飾都因身份而異。即或是公服朝服，由于品級不同，冠式、冠飾、服色、花樣、腰帶、佩綬、朝笏等也各不相同。總之，衣食住行、婚喪嫁娶，無處不體現(xiàn)出名分的差異。違反了它就是逾制，為國法所不容。當(dāng)然，如此瑣碎的規(guī)定不可能一一見諸法條，法律只明定違制的處分，詳細(xì)規(guī)定則在禮書會典及各朝敕條例中。禮法結(jié)合，這也是極為重要的一個方面。雖然，這類瑣細(xì)規(guī)定實際上未必都能嚴(yán)格遵行，但從禮法規(guī)定本身，不正可以看到體現(xiàn)于名分原則之下的富而且貴的傳統(tǒng)嗎？古代中國不曾有類似于古希臘、羅馬或歐洲中世紀(jì)城市平民那樣的社會集團(tuán)，沒有同樣的平民與貴族的對抗，更沒有由這種對峙中產(chǎn)生的政治、法律和道德意識，都與上述傳統(tǒng)有關(guān)。它的影響極為深遠(yuǎn)，中、西社會發(fā)展的差異也可從中得到部分說明。

　　上面說的，偏重于階級差別在社會生活方面的表現(xiàn)，現(xiàn)在要談它們法律地位的不同。

　　貴族官吏享有種種特權(quán)，這有很古的淵源�！靶滩簧洗蠓颉保�這句話已為大家所熟知。但后人解釋頗多歧義。瞿同祖先生有自己的理解，立論有據(jù)，成一家言。茲不贅敘�？傊�，“刑不上大夫”有特定的時代意蘊(yùn)，雖然不排斥對士大夫的處分，到底出于名分的考慮，強(qiáng)調(diào)的是優(yōu)遇。而這一點(diǎn)正是古代中國的一貫精神。許多朝代的法律都規(guī)定，除非得到皇帝的許可，司法機(jī)構(gòu)不得擅自逮捕、審問貴族、官吏。涉及訴訟事宜，則不使之與民對質(zhì)，更不得強(qiáng)使出庭答辯。即使犯罪，他們也不受刑訊，審問之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁斷，須分別依其身份、品級奏請皇帝定奪。至于最后判決的執(zhí)行，水分更大。貴族官吏通常可以罰俸、收贖、降級、革職等方式抵刑。反映在法律上主要是議、請、官當(dāng)?shù)戎贫�。歷代關(guān)于這方面的規(guī)定不勝其多，無法一一列舉。這里，有兩個問題特別值得注意。第一是“官”的概念問題。古代所謂官，與其說是一種職位，毋寧說是一種身份。所以，一旦獲得這種身份，就可以享有種種特權(quán)�！八�可以不受普通法律的拘束，還可以他的官位去交換他的罪刑，好像他以私人的奴婢、財產(chǎn)去贖罪一樣。”(《中國法律與中國社會》第218頁)特別是，一日為官，只要非因重大過失而革職，即便去職，特權(quán)依舊�！拔覀兓蚩烧f在通常情況之下所喪失的是職而不是官，所以致仕官的生活方式同于現(xiàn)任官，法律上的種種特權(quán)亦同于現(xiàn)任官。”(同上)瞿同祖先生的看法是很有見地的。第二，官吏特權(quán)可以蔭及親屬(無論生活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪減免)，當(dāng)然，法律對這些人的殊遇是根據(jù)官吏本人的身份、品級以及他們之間親疏遠(yuǎn)近的關(guān)系來確定的。在一個以家的倫常為核心的身份社會里，這是必然的結(jié)果。這里，社會身份與家族身份交融于一，其出發(fā)點(diǎn)還是骨肉慈孝那一套。在古人的意識里，無論如何也無法把個人從家族當(dāng)中抽取出來。所以，對榮耀者的推恩和對犯禁者的株連，一正一反，體現(xiàn)的是同一種精神。一榮俱榮，一損俱損，榮則為裙帶，損則為株連，正反映出根深蒂固的血緣家族意識，有極其深厚的歷史、文化基礎(chǔ)。

　　由士大夫階級的種種特權(quán)，正可反觀庶民乃至賤民的卑下。在古人語匯里，貴賤之分即可指貴族官吏與民的差別，如果從法律的角度來看，則民有良賤之分。賤民又有若干等級，最下層的要數(shù)“律比畜產(chǎn)”、“同于資財”的奴婢了。良、賤之間有種種禁忌，不得逾越。良、賤相犯，根據(jù)雙方身份予以加重或減輕處罰。如果良、賤之外還有主奴關(guān)系，則愈重或愈輕。再若主人同時又為官，又要加等。良、賤之間還有一種身份特殊的人，即雇工人。本來，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得視同良民。雇主與雇工人之間的糾紛，適用有關(guān)主、仆的法律規(guī)定。如雇主得因其違反教令而予責(zé)罰，不意致死或過失殺死者皆勿論。這就是名分，到處都可以看到它的幽靈。

　　總之，社會也好，法律也好，一切都圍繞著這個“名分”，它是倫常，是綱常名教，是富于差別性的禮。所以，社會乃是身份社會，法律乃是倫理法律。又所以，國家與家族，法律與倫常，經(jīng)常是混淆不分。其實，又何嘗只是法律制度？古代中國有哪一種觀念、制度不曾打上綱常名教的烙��？在某種意義上或許可以說，哲學(xué)(本體論、認(rèn)識論、宇宙論)、宗教、倫理、法律、醫(yī)學(xué)等許多重要學(xué)科都不曾獲得純粹形態(tài)或獨(dú)立地位，而是以一種奇妙的方式彼此滲透在一起。這種文化一體化的特點(diǎn)決定了中國古代法的研究方式，應(yīng)該盡可能從總體入手，在中國文化的總精神中探取法律的精神(否則，難免就事論事，停留于表面的敘述、說明。時下有些法律史方面的論著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多與此有關(guān))。再者，要說明什么是中國特色，必定要與外國作一番比較，否則是難以說清楚的。比較的目的是要找出異同點(diǎn)，所以，不能一提中國古代的家長權(quán)，就以古羅馬的家父權(quán)相比，只說上古社會家族觀念發(fā)達(dá)云云，此外再無下文。在羅馬，家父權(quán)只是單純的法權(quán)，國、家不相混，法與道德兩清。在中國，長幼親疏被認(rèn)為是永恒的秩序，天不變道亦不變，法律常常只是附加了刑罰的倫�！这种测犾痘浗种�?芍貧饒酥廖幕?姆⒄梗?加兄廖?鈐兜撓跋�。可�??磺篤渫??患?湟斕吶瘧�、绿Y惺遣豢扇〉�。总�??幕???宓謀冉系難芯磕聳翹剿髦泄?糯?ň?竦謀賾芍?貳１臼櫚牡檬б睬『帽硐衷謖飭椒矯妗?

　　近四十年來，有意識地從這兩方面研究中國古代法而卓有成效的，以我的淺學(xué)所見，本書是僅見的一例。從歷史學(xué)、法律學(xué)、社會學(xué)以及文化人類學(xué)的角度研究中國古代法，充分利用古代法律文獻(xiàn)以及包括野史在內(nèi)的歷史資料，大量使用案例，注意律文之外之后的觀念、意識、民俗、風(fēng)情，于變中見不變，在現(xiàn)象中求本質(zhì)，這些正是本書之所長。也是由于這個緣故，瞿同祖先生對中國法律史上的許多問題常有獨(dú)到的見解，有力的論證，透徹的說明。這部初版于一九四七年的論著，今天讀來仍能啟人神智，令人耳目一新，當(dāng)然不是偶然的。只是，今天看來，本書的不足也正在于對上述兩方面強(qiáng)調(diào)不夠。書中雖沒有專章探討傳統(tǒng)法律思想，但較少從傳統(tǒng)文化整體的角度來把握問題，這樣，專論宗教與巫術(shù)的第五章就顯得游離于全書結(jié)構(gòu)之外，砍掉似無妨。設(shè)若有明確的整體文化意識，全書六章可很好地統(tǒng)一起來。不過，這個問題也許還在其次。更重要的是，本書缺乏宏觀的中外比較，這就大大妨礙了本書宗旨棗探索中國古代法真精神棗的實現(xiàn)。本書所涉中外比較多在人類學(xué)方面，而且過于細(xì)小，又很少分析其中的異同。所以，本書雖通篇講的都是這個倫理法律，最后卻沒有進(jìn)一步的抽象、升華。當(dāng)然，也就談不上在更高的層次上比較中、西法律文化的異同了。實際上，這方面的深入研究對于準(zhǔn)確地把握中國古代法的精神，認(rèn)識它對于中國法律前途(包括今天)的影響，并給予恰當(dāng)?shù)脑u價，實在是至關(guān)重要的。

　　不同的時代，要求于我們的也不同。對一部寫在近四十年前的著作提出上面種種要求，未免苛刻，更何況，這樣的著作即便在今天也仍嫌其少，不憚其多。

　　我期待著新的《中國法律與中國社會》問世。（讀書）

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